Р Е Ш Е Н И Е
№ 118 / 01.04.2019 г., град Добрич
В И
М Е Т
О Н А
Н А Р
О Д А
Административен
съд - Добрич, в публично заседание на тринадесети март, две хиляди и деветнадесета година, V състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:ТЕОДОРА
МИЛЕВА
при участието
на секретаря Мария Михалева, разгледа докладваното от съдия Т. Милева адм. дело
№ 108 по описа
за 2019 г. на Административен съд гр.Добрич и за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния
кодекс (АПК) вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на
Община Добрич, ЕИК *********, против Решение от 21.01.2019 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна
среда 2014-2020“, с което решение се изменя Решение от 15.11.2017 г. на Ръководителя
на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“, в частта
с която на бенефициента община Добрич, на осн. чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и
чл.6 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ е определена финансова
корекция по пропорционалния метод, като се прилага нулев процентен показател на
сключения договор за позиция 1 - № ДОП-100/30.08.2017 г. с изпълнител ДЗЗД „Енар-Трафик“
на стойност 520 151.80 лв. без ДДС, като вместо това се определя на
бенефициента община Добрич на осн. чл.70, ал.1, т.9 във връзка с т.10 и ал.2 от
ЗУСЕСИФ във връзка с т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 и чл.7 от Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, във връзка с чл.74 ЗУСЕСИФ финансова корекция в
размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключения договор№
ДОП-100/30.08.2017 г. с изпълнител ДЗЗД „Енар-Трафик“ на стойност 520 151.80
лв. без ДДС.
В жалбата се сочи, че
решението е неправилно и незаконосъобразно. Релевират се доводи, че липсва
нарушение на чл.69, ал.1, т.3 от ЗОП /отм./, което да представлява нередност по
т.14 от Насоките. Твърди се, че отстраненият участник – Обединение „СТР“ ДЗЗД,
доказва своя опит с капацитета и възможностите на трето лице – С. Недърлен
Холдинг БВ /Холандия/, което дружество е трето лице по смисъла на чл.51а от ЗОП
/отм./ и декларира съгласието си всички референции, издадени от възложителите в
полза на дружеството, да са на разположение и да бъдат използвани от „С.
ЕНЕРГОПРОЕКТ“ АД /участник в Обединение „СТР“ ДЗЗД/, като правилно е прието, че
участникът не покрива минималните изисквания, поставени от възложителя в
обявлението и документацията за участие по обществената поръчка. Излагат се
подробни доводи, какво означава понятието „ресурс“ и защо се приема, че такъв
може да бъде само обект на разпореждане – активи, персонал, но не и собствени
финансови ресурси, отчетен оборот, предишен опит и брой изпълнени договори.
Приема се, че като ресурс не могат да бъдат предоставени опитът на третото
лице, тъй като това са лични данни на третото лице, които са непрехвърлими и не
могат да бъдат предоставени на участника по реда на чл.51а ЗОП /отм./. Сочи се,
че приетите от Ръководителят на УО на ОПОС констатации са изцяло и категорично
в противоречие със законодателната воля, правилното тълкуване на закона и
константната съдебна практика.
Твърди се, че неправилно
е прието от административния орган, че допуснатото нарушение представлява
нередност по смисъла на чл.2, т.36 и т.38 от Регламент №1303/2013. Излагат се
подробни съображения в тази насока. Сочи се, че не са налице всички
предпоставки за регистриране на нередност – липсва причинно-следствена връзка
между процесното нарушение и вредата за фиска на ЕС, като се позовава и на чл.3
от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Предмет на оспорване по
жалба на Община Добрич е и Уведомително писмо за регистрирана нередност по ОПОС
2014-2020, изх. №1-006-0003-4-27/25.01.2019 г., издадено от Ръководителя на
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“,, с което е
разпоредено на община Добрич да възстанови на УО по ОПОС 2014-2020 г. сумата в
размер на 9 625.30 лева, в резултат на верификацията по обработени по
подадени от бенефициента до момента три искания за средства, а именно Искания
за плащане с №№2,6 и 7. Със същото писмо е отправена и покана за доброволно
изпълнение и възстановяване, на посочената по-горе сума.
В жалбата се сочи, че УП
е несвоевременно и незаконосъобразно. Посочва се, че съгл. ЗУСЕСИФ и правилата
на формалната логика се изисква първо констатиране на нередността и после
налагане на корекиця, което в случая не е следваната от органа
последователност.
Моли се да се отмени
решението и оспореното уведомително писмо.
В съдебно заседание
жалбоподателят се представлява от адв. Нора Данчева – И. - САК, която моли
оспорените решения да бъдат отменени като неправилни и незаконосъобразни.
Представя по делото писмени бележки.
Ответникът по жалбата, Главен директор на Главна дирекция
„Оперативна програма „Околна среда“ при Министерството на околната среда и
водите и ръководител на управляващия орган на ОПОС 2014-2020 г., чрез
процесуалните си представители, молят жалбите да бъдат отхвърлени като
неоснователни по съображенията, изложени в оспорените решения. Излагат се съображения,
че оспорването на уведомителното писмо е
недопустимо, тъй като този акт е междинен и няма характер на индивидуален
административен акт. Претендират се разноски съобразно представен списък.
По делото са представени
писмени бележки.
Въз основа на събраните по делото доказателства, съдът прие за установено
следното от фактическа страна:
Община Добрич е
бенефициер по Договор №
Д-34-58/30.12.2016 г. за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма
„Околна среда 2014-2020 г.“, съфинансирана от Европейския фонд за регионално
развитие и от Кохезионния фонд на Европейския съюз за изпълнението на проект
„Интегриран проект за подобряване на водния сектор в гр. Добрич – фаза 1“,
сключен с Министерството на околната среда и водите. Общата стойност на проекта
е 114 901 132,20 лв., разпределени както следва:
86 227 183,30 лв. представляващи максималния размер на безвъзмездната
финансова помощ, която бенефициерът има право да получи по договора,
9 602 093,53 лева, представляващи максимален размер на средствата,
които бенефициерът е длъжен да осигури под формата на собствено участие и
19 071 855,37 лв., представляващи недопустими за финансиране
разходи. Впоследствие между страните е сключено допълнително споразумение
№ 1-Д-34-58/04.07.2017 г., изменящо чл. 14, чл. 15 и чл. 17 от договора, както
и някои негови приложения.
За изпълнение на дейностите, предмет на този договор е проведена процедура
за възлагане на обществена поръчка с предмет „Извършване на консултантски
услуги по упражняване на независим строителен надзор на „Интегриран проект за
подобряване на водния сектор в гр. Добрич – фаза 1“ с две обособени позиции:
позиция 1 „Консултантски услуги по упражняване на независим строителен надзор
по смисъла на ЗУТ и Инженер по смисъла на договорните условия на ФИДИК на
Инженеринг за модернизация и разширение на Пречиствателна станция за отпадъчни
води на гр. Добрич“ и позиция 2 „Консултантски услуги по упражняване на
независим строителен надзор по смисъла на ЗУТ на Реконструкция и рехабилитация
на водопроводна и канализационна мрежи на гр. Добрич“. Процедурата е открита с
Решение № Р-17/14.04.2016 г. на Кмета на Община Добрич за откриване на
процедура за възлагане на обществена поръчка, при което приложими са правилата
на ЗОП /отм./ съгласно § 18 от ПЗР на Закона за обществените поръчки /обн., ДВ,
бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./. За резултатите от работата
на комисията по чл. 34 от ЗОП /отм./ са съставени протоколи, като въз основа на
тях възложителят с Решение № Р-34/12.05.2017 г. е обявил класиране и определил
за изпълнител на обществената поръчка и за двете обособени позиции Обединение
„Енар – Трафик“. С последното е сключен договор за възлагане на обществена
поръчка № ДОП-100/30.08.2017 г. с изпълнител ДЗЗД „Енар-Трафик“ на стойност 520 151.80
лв. без ДДС за позиция 1 .
В хода на процедурата
комисията е констатирала с Протокол № 1 от 07.06.2016 г., че представеното
Приложение №7, колона 2 „Предмет на изпълнената услуга и кратко описание“,
участникът е посочил, че е изпълнил два обекта – Проект Разширение на станция
за пречистване на отпадни води – Den Helden в Холандия и Инвеститорски контрол и строителен надзор при изграждането на
Регионална система за управление на отпадъците в регион Варна. Видно от
приложеното Удостоверение за удовлетвореност от 28.04.2016 г., издадено от
получателя на извършената услуга, изпълнител на дейността в Холандия е
дружество С. Недърлент БВ.Участникът в обединението е „С. енергопроект“ АД, а
негов мажоритарен акционер е С. Сентръл Йистърн Юръп Ей Би – Швеция. Прието е
от комисията, че липсват данни за правна идентичност или връзка между
дружествата „С. Енергопроект“ АД и С. Недърлент БВ.
За обекта, изпълнен в
регион Варна, участникът не е посочил за колко еквивалент жители е капацитета
на обекта. Поради което е прието, че участникът следва да представи ново Приложение
№7.
С Декларация за
използване на ресурси на трети лица, Приложение 11, А.С. Й., в качеството му на
директор на С. Недърленд Холдинг БВ, което дружество е управител на С.
Недърлент БВ, което дружество е трето по смисъла на чл.51а от ЗОП /отм./, декларира
съгласието на С. Недърленд БВ, всички референции, издадени от възложители в
полза на дружеството да са на разположение и да бъдат използвани от „С.
Енергопроект“ АД във връзка с участието му в настоящата процедура за обособена
позиция 1 за доказване на техническите възможности за изпълнение на поръчката,
както и че в случай, че участникът „С. Енергопроект“ АД бъде избран за
изпълнител на обществената поръчка, ресурсите на С. Недърлент БВ ще са на
разположение за точно и качествено изпълнение на поръчката до приключване на
изпълнението й.
Констатирани са и други
несъответствия за които са изискани допълнителни доказателства.
На 15.12.2016 г.
Комисията е разгледала допълнително представените документи – Протокол №2.
Комисията е констатирала
следното, относно участника Обединение СТР ДЗЗД. С писмо, участникът посочва,
че „С. Енергопроект“ АД и С. Недърленд БВ са дружества собственост на С. АБ
Швеция, като се прилагат три броя документи и годишен отчет на С. АБ Швеция за
2015 г. Комисията констатира, че в допълнително представените документи липсва
годишен отчет на С. АБ за 2015 г., както и че същият не е достъпен на посочения
от дружеството интернет адрес. В списъка-Приложение №7 отново се посочват
изпълнението на два обекта, като за обект „Инвеститорски контрол и строителен
надзор при изграждането на Регионална система за управление на отпадъците в
регион Варна“ , участникът е посочил, че обекта е за 35 000 еквивалент
жители, но такива доказателства не са представени.
С оглед на горното,
комисията приема, че съгл. чл.51а ЗОП /отм./ възможностите на третите лица
могат да се отнасят до активи, както и персонал, но не и собствени финансови
ресурси, оборот, предишен опит и брой изпълнени договори. Поради което
комисията отстранява участника Обединение СТР ДЗЗД в процедурата по обособена
позиция №1 и не го допуска до разглеждане на документите в плик 2 „Предложение
за изпълнение на поръчката“.
С писмо изх. № 1-006-0003-2-162/20.10.2017
г. Ръководителят на УО на ОПОС е уведомил Кмета на Община Добрич, че при
осъществяването на контрол за законосъобразност на открита процедура по ЗОП за
възлагане на обществена поръчка „Извършване на консултантски услуги по
упражняване на независим строителен надзор на „Интегриран проект за подобряване
на водния сектор в гр. Добрич – фаза 1“ с две обособени позиции са установени
едно нарушение, което няма финансов ефект и две нарушения, имащи финансов
ефект, а именно: незаконосъобразно е отстранен от участие един участник в
процедурата, подал оферта за обособена позиция № 2 (“Научно-технически съюз по строителство /НТСС/ - Консултинженеринг“ ЕООД) и офертата на участника, определен за изпълнител по обособена позиция
№ 1 Обединение „Енар-Трафик“ не отговаря на изискванията на възложителя, които
обосновават налагане на финансова корекция в размер на 5% от стойността на
Договор за поз. № 1 № ДОП-100/30.08.2017 г. с изпълнител ДЗЗД „Енар-Трафик“ и
5% от стойността на Договор за поз. № 2 № ДОП-75/11.07.2017 г. с изпълнител
ДЗЗД „Енар-Трафик“.
В срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е
депозирано възражение от Община Добрич с изх.№ 04-08-44/02.11.2017 г., получено
в МОСВ и заведено под № 1-006-0003-2-162/03.11.2017 г., с което оспорва
основателността и размера на посочените финансови корекции.
Въз основа на горното от
ръководителя на управляващия орган е издадено Решение от 15.11.2017 г., в което
е посочено, че УО на ОПОС поддържа първоначалната си констатация за
незаконосъобразно отстраняване на участника „НТСС-Консултинженеринг“ на
основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП /отм./, подал оферта за обособена позиция
№ 2, като в тази насока са изложени мотиви на стр. 3-6 от решението. На
следващо място УО на ОПОС е приел частично възражението на възложителя и е
оттеглил констатацията си за извършено нарушение при определяне на изпълнителя
на обос. позиция № 1. С оглед на това с оспореното решение ръководителят на УО
на ОПОС е наложил на Община Добрич следните финансови корекции: финансова
корекция по пропорционалния метод, като се прилага нулев процентен показател на
сключения договор по поз. № 1 № ДОП-100/30.08.2017 г. с изпълнител ДЗЗД
„Енар-Трафик“ и на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 14 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ
/наричана по-нататък за краткост Наредбата/ е определил на Община Добрич
финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението
и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи
по сключения договор за поз. № 2 № ДОП-75/11.07.2017 г. с изпълнител ДЗЗД
„Енар-Трафик“ на стойност 968 839,83 лв. без ДДС.
Решението е обжалвано от
община Добрич в частта на определената финансова корекция в размер на 5% от
стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими
за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи по сключения договор за позиция №2
ДОП-75/11.07.2017 г. с изпълнител ДЗЗД „Енар-Трафик“. Същото е отменено с
Решение №9231/05.07.2018 г., постановено по адм.дело №4638/2018 г. по описа на
ВАС.
Решението на УО в частта
с което е наложена финансова корекция по пропорционалния метод, като се прилага
нулев процентен показател на сключения договор по поз. № 1 № ДОП-100/30.08.2017
г. с изпълнител ДЗЗД „Енар-Трафик“ е влязло в законна сила на 30.11.2017 г.
Установеното с процесното решение е било нарушение на чл.44, ал.1 и чл.45в,
ал.1, т.5 от ЗОП /отм./, информацията за сключения договор за обособена позиция
№1 е извършена след изтичане на 30-дневния срок. На осн. чл.6 от Наредбата е
определена финансова корепкиця по пропорционалния метод, като е приложен нулев
процентен показател.
Изпълнителна агенция
„Одит на средствата от Европейския съюз“ е извършила четвърти системен одит за
увереност относно ефективното функциониране на системите за управление и
контрол на ОПОС 2014-2020 г., за което е представен окончателен доклад от
29.11.2018 г. и се предлага определяне на финансова корекция в размер на 5% от
разходите по договор №ДОП-100/30.08.2017 г. за извършено нарушение на правилата
за възлагане на обществените поръчки при провеждане на горепосочената
процедура, а именно неоснователно отстраняване на участник по обособена позиция
№1. В писмото, изпратено от УО до община Добрич изрично е посочено, че
твърдяното нарушение в одитния доклад е различно от това, за което е било
Решение от 15.11.2017 г. на РУО на ОПОС.
От община Добрич е
подадено възражение в законоустановения срок, в което се изразява несъгласие с констатираното нарушение.
С обжалваното Решение от
21.01.2019 г., издадено на основание чл.73, ал.1 и ал.3, чл.74 във връзка с
чл.5 от ЗУЕСИФ, чл.99, т.2 от АПК се изменя Решение от 15.11.2017 г. на РУО на
ОПОС, в частта с която на бенефициента община Добрич, на осн. чл.70, ал.1, т.9
от ЗУСЕСИФ и чл.6 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции по реда на ЗУСЕСИФ е определена финансова корекция по пропорционалния
метод, като се прилага нулев процентен показател на сключения договор за
позиция 1 - № ДОП-100/30.08.2017 г. с изпълнител ДЗЗД „Енар-Трафик“ на стойност
520 151.80 лв. без ДДС, като вместо това се определя на бенефициента
община Добрич на осн. чл.70, ал.1, т.9 във връзка с т.10 и ал.2 от ЗУСЕСИФ във
връзка с т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 и чл.7 от Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по
реда на ЗУСЕСИФ, във връзка с чл.74 ЗУСЕСИФ финансова корекция в размер на 5%
от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключения договор№
ДОП-100/30.08.2017 г. с изпълнител ДЗЗД „Енар-Трафик“ на стойност
520 151.80 лв. без ДДС.
Това решение е връчено на Община Добрич на 22.01.2018 г. Жалбата срещу
него е подадена чрез куриер на 04.02.2019 г. и заведена при МОСВ на 05.02.2019
г.
В хода на съдебното
производство са приети доказателствата, съдържащи се в преписките по издаване
на оспорените решения, както и цялата документация по провеждане на
обществената поръчка във връзка със спорните констатации.
Съдът, като обсъди
събраните по делото доказателства, направените в жалбата оплаквания, доводите
на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на
оспорените актове на основание чл. 168, ал.1 във връзка с чл. 146 от АПК,
направи следните правни изводи:
І. По отношение на Решението от 21.01.2019 г.
Съгласно чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, а според ал. 4
решението по ал. 1 може да се оспорва пред съд по реда на
Административнопроцесуалния кодекс. Следователно жалбата е подадена срещу подлежащ на оспорване акт в срока по чл.
149, ал. 1 от АПК, от лице, което е адресат на акта, при наличие на правен
интерес от оспорване, поради което е процесуално допустима.
След извършване на служебна проверка,
съдът установи, че обжалваният акт е издаден от компетентен орган. Със заповед
№ РД-ОП-13/07.02.2018 г. Министърът на околната среда и водите е оправомощил
главният директор на Главна дирекция ОПОС да изпълнява функциите на ръководител
на УО на ОПОС, като от обема правомощия са изключени изрично посочени в
заповедта такива, които ще бъдат упражнявани лично от министъра. Делегирането
на посочените правомощия е допустимо, съгласно чл. 5, ал. 2 от Устройствения
правилник на МОСВ и чл. 9, ал. 5, пр. последно от ЗУСЕСИФ, като е извършено
редовно. С оглед на което подписалата оспореното писмо Валерия Калчева се явява
оправомощена да изпълнява функциите на управляващ орган, поради което
административният акт е издаден от компетентен орган.
Оспорения акт е издаден
и в изискуемата по чл. 59, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
писмена форма, вкл. с подробно излагане на приетите от административния орган
фактически и правни основания.
Решението обаче е
издадено при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила и в
противоречие с приложимия материален закон.
На
първо място не са били налице основанията на чл. 99, т. 2 от АПК за възобновяване на производството
Процесното
решение е издадено на осн. чл.73, ал.1 и ал.2, чл.74 във връзка с
чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ, чл.99, т.2 от АПК. Т.е. настоящото производство е за
възобновяване по реда на чл.99 от АПК, която възможност дава разпоредбата на
чл.74 от ЗУСЕСИФ. Същата гласи, че: „При условията
и на основанията по чл. 99 от Административнопроцесуалния
кодекс размерът на определената с решението по чл. 73, ал. 1 финансова корекция може да
бъде увеличен от ръководителя на управляващия орган и по предложение на
сертифициращ или одитен орган. За възобновяването на производството се прилагат
съответно сроковете и редът по глава седма
от Административнопроцесуалния кодекс“. Т.е говори се за определена с решението по чл.73, ал.1 финансова корекция, която може да
бъде увеличена.
Административното
производство по чл. 99 от АПК по своята същност представлява извънреден способ за
контрол срещу влязъл в сила административен акт. Предвид особеностите си на
извънинстанционно производство, засягащо стабилитета на административния акт,
същото е строго формално, развива се при наличието на фактически състав,
изискващ: влязъл в сила административен акт (индивидуален или общ), необжалван
по съдебен ред и наличие на някое от лимитативно изброените в чл. 99 /в точки
от 1 до 7/ от АПК основания, в рамките на
преклузивните срокове за образуване на производството по възобновяване.
Съгласно цитираната правна норма, административните производства могат да бъдат
възобновени по този ред, когато: 1. съществено е нарушено някое от изискванията
за законосъобразността му; 2. се открият нови обстоятелства или нови писмени
доказателства от съществено значение за издаването на акта, които при решаването
на въпроса от административния орган не са могли да бъдат известни на страната
в административното производство; 3. по надлежния съдебен ред се установи
престъпно деяние на страната, на нейния представител или на административния
орган, когато е едноличен, или на член от състава му, когато е колективен,
което е дало отражение върху решаването на въпроса - предмет на
административното производство; 4. административният акт е основан на документ,
който по надлежния съдебен ред е признат за подправен, или на акт на съд или на
друго държавно учреждение, който впоследствие е бил отменен; 5. същият
административен орган по същия въпрос и на същото основание е издал по
отношение на същите лица друг влязъл в сила административен акт, който му
противоречи; 6. страната вследствие на нарушаването на
административнопроизводствените правила е била лишена от възможността да
участва в административното производство или не е била надлежно представлявана,
както и когато тя не е могла да участва лично или чрез пълномощник по причина
на препятствие, което не е могла да отстрани; 7. с решение на Европейския съд
за защита на правата на човека е установено нарушение на Конвенцията за
защита на правата на човека и основните свободи.
При издаване на процесното решение, ответникът се е позовал на т. 2
от чл. 99 от АПК, т.е. счита, че са открити нови
обстоятелства или нови писмени доказателства от съществено значение за
издаването на акта, които при решаването на въпроса от административния орган
не са могли да бъдат известни на страната в административното производство. Това е представеният на административния орган окончателен одитен доклад от
29.11.2018 г. от четвърти системен одит за увереност относно ефективното
функциониране на системите за управление и контрол на ОПОС 2014-2020 г.,
получен от УО на 30.11.2018 г.
Безспорно е, че няма пречка по един и същи проект да бъдат
извършени многократно проверки от управляващия орган, при които да се
установяват различни нередности, основания за налагане на финансови корекции.
При вече издаден от органа акт за определяне на финансова корекция,
възможностите за коригирането му от органа са: - по реда и в сроковете на чл. 99 и сл. АПК, към който препраща чл. 74 ЗУСЕСИФ и чрез поправка на явна фактическа грешка - само и
единствено в хипотеза на наличие на грешка във вече издадения акт.
От ръководителя на
управляващия орган е издадено Решение от 15.11.2017 г., с което са наложени на
Община Добрич следните финансови корекции: финансова корекция по
пропорционалния метод, като се прилага нулев процентен показател на сключения
договор по поз. № 1 № ДОП-100/30.08.2017 г. с изпълнител ДЗЗД „Енар-Трафик“ и
на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 14 от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /наричана по-нататък за
краткост Наредбата/ е определил на Община Добрич финансова корекция в размер на
5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключения договор за поз.
№ 2 № ДОП-75/11.07.2017 г. с изпълнител ДЗЗД „Енар-Трафик“ на стойност
968 839,83 лв. без ДДС.
Решението е обжалвано от
община Добрич в частта на определената финансова корекция в размер на 5% от
стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими
за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи по сключения договор за позиция №2
ДОП-75/11.07.2017 г. с изпълнител ДЗЗД „Енар-Трафик“.
Решението на УО в частта
с което е наложена финансова корекция по пропорционалния метод, като се прилага
нулев процентен показател на сключения договор по поз. № 1 № ДОП-100/30.08.2017
г. с изпълнител ДЗЗД „Енар-Трафик“ е влязло в законна сила на 30.11.2017 г.
Установеното с процесното решение е било нарушение на чл.44, ал.1 и чл.45в,
ал.1, т.5 от ЗОП /отм./, информацията за сключения договор за обособена позиция
№1 е извършена след изтичане на 30-дневния срок. На осн. чл.6 от Наредбата е
определена финансова корепкиця по пропорционалния метод, като е приложен нулев
процентен показател.
С оспореното в
настоящото производтво решение се определя на бенефициента община Добрич на
осн. чл.70, ал.1, т.9 във връзка с т.10 и ал.2 от ЗУСЕСИФ във връзка с т.14 от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 и чл.7 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, във връзка с чл.74 ЗУСЕСИФ финансова корекция в размер на 5% от
стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими
за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключения договор№ ДОП-100/30.08.2017
г. с изпълнител ДЗЗД „Енар-Трафик“ на стойност 520 151.80 лв. без ДДС.
Констатирано е нарушение на чл.69, ал.1 т.3 от ЗОП /отм./, което е
квалифицирано по т.14 от Наредбата. Касае се за нарушение извършено от
бенефициента, изразяващо се в неоснователно отстранен участник Обединение „СТР“ ДЗЗД по обособена позиция
№1, поради това, че офертата му не отговаря на изискванията на възложителя
/чл.51а ЗОП /отм./.
Т.е. касае се за две съвсем различни
нарушения извършени от община Добрич на разпоредбите на ЗОП /отм./. Както се
каза и по-горе, разпоредбата на чл.74 от ЗУСЕСИФ повелява, че при условията и на основанията по чл.
99 от Административнопроцесуалния кодекс размерът на определената с решението по чл. 73, ал. 1
финансова корекция може да бъде увеличен от ръководителя на управляващия орган
и по предложение на сертифициращ или одитен орган. Т.е говори се за
определена с решението по чл.73, ал.1 финансова корекция, която може да бъде
увеличена. А в настоящият касуз става въпрос за
новорегистрирано нарушение, за която с предходното решение от 2017 г. на
УО не е била наложена финансова корекция, която сега в прозводството по чл.99
от АПК да бъде увеличена. Поради което и настоящият състав намира, че за
установеното ново нарушение на ЗОП е следвало да бъде издадено ново решение по
чл.73 от ЗУСЕСИФ, а не да се пристъпи към производство по възобновяване по
чл.99 от АПК.
Ако приемем, че все пак се касае за
производство по възобновяване, съдът счита, че процесната заповед
е издадена в нарушение на чл.102, ал.2 от АПК. Както бе
посочено и по-горе, производството по реда на чл. 99 и сл. от АПК е извънредно,
извънинстанционно производство. Същото има отношение
към стабилитета на постановените административни актове. Именно тази негова
същност не позволява въпросът за стабилността на административния акт да
"виси" неограничено във времето. С тази цел законодателят е въвел и
критерии за време, в които едно административно производство да бъде
възобновено и предметът му да бъде преразгледан. В, ал. 1 на чл.102 от АПК е установено, че възобновяването
на производството по чл. 99, т. 1 може да се направи в тримесечен срок от
влизането в сила на акта, а съгласно установеното в, ал. 2 от същата правна
норма възобновяване на производство по чл. 99, т. 2 - 7 може да се направи в
тримесечен срок от узнаване на обстоятелството, което служи за основание за
отмяна или изменение на административния акт, но не по-късно от една година от
възникване на основанието, а когато възникването на основанието предхожда
издаването на административния акт, началният момент на срока за възобновяване
е влизането в сила на акта. Посочените срокове са преклузивни. С оглед на това
може да се направи заключение, че след изтичане на посочените срокове органът
не разполага с механизъм за възобновяване на административното производство. От
фактите по делото е видно, че изменящото се решение е издадено от РУО на
ОПОС на 15.11.2017 г., а процесното решение за изменение на предходното е
издадено на 21.01.2019 г. Категорично решението е постановено извън срока по чл. 99, ал. 1 от АПК.
Решението е издадено и при нарушение на материалния закон, тъй като не е
налице нарушение на чл. 69, ал.1, т.3 от ЗОП, отм.
Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер. Основанията за
налагане на финансовата корекция са установени в чл. 70, ал. 1 от закона.
Според чл. 143, ал. 1 от Регламент № 1303/2013 г. държавите-членки носят
отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите
финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Според чл. 122, ал. 2
от този регламент държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират
нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за
нередност е разписана в чл. 2, ал. 36 от Регламент № 1303/2013 и включва три
кумулативно дадени предпоставки: 1. Действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структури и инвестиционни
фондове; 2. Нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право,
свързано с неговото прилагане; 3. Вреда на общия бюджет на Съюза, като се
отчете неоправдан разходи в общия бюджет.
В конкретния случай по делото е безспорно установено,
че Община Добрич е бенефициент по договора за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ, с което е изпълнено условието субект на
финансовата нередност да бъде икономически оператор.
По делото обаче не е установена по предвидения в АПК процесуален ред втората кумулативно предвидена предпоставка от
фактическия състав на чл. 2, ал. 36 от Регламент № 1303/2013 г., а именно -
действие или бездействие, което води до нарушаване на правото на Европейския
съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане. Съгласно чл. 70,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни
фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни
основания. В конкретния случай управляващият орган твърди нарушение на чл. 69, ал. 1, т.3 от ЗОП, комисията
предлага за отстраняване участник от процедурата,
който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия
от възложителя.
Видно от доказателствата по делото, съгласно заложените изисквания към участниците за технически възможности,
разписани в Раздел III.2.3 от Обявлението и т. 5.1 от
Раздел V от документацията за участие,
участникът за обос. позиция №1, през последните три години, считано от датата
на подаване на офертата, следва да е изпълнил услуга/услуги по строителен
надзор, еднакви или сходни с предмета на поръчката във връзка с ново строителство
и/или реконструкция на промишлено съоръжение, което се използва за пречистване
на питейна вода, или за пречистване на отпадни битови септични или индустриални
води в населени места с капацитет над 50 000 еквивалент жители.
Изискването се доказва чрез представяне на а/ списък на услугите, които са
еднакви или сходни с предмета на обществената поръчка, изпълнени през
последните три години, считано от датата на подаване на офертата, с посочени:
предмет на изпълнените услуги и кратко описание; дължина/капацитет; крайна дата
на изпълнение на услугата; получател на услугата /възложител/ и описание на
доказателствените документи. Попълва се и се представя , съгл. образец –
Приложение №7; б/копия или оригинали на удостоверение, издадени от получателя
или от компетентен орган, или чрез посочване на публичен регистър, в който е
публикувана информация за съответната услуга, вкл. в списъка по буква „а“.
Представят се в оригинал или в четливо копие.
В хода на процедурата
комисията е констатирала с Протокол № 1 от 07.06.2016 г., че представеното
Приложение №7, колона 2 „Предмет на изпълнената услуга и кратко описание“,
участникът е посочил, че е изпълнил два обекта – Проект Разширение на станция
за пречистване на отпадни води – Den Helden в Холандия и Инвеститорски контрол и строителен надзор при изграждането на
Регионална система за управление на отпадъците в регион Варна. Видно от
приложеното Удостоверение за удовлетвореност от 28.04.2016 г., издадено от
получателя на извършената услуга, изпълнител на дейността в Холандия е
дружество С. Недърлент БВ.Участникът в обединението е „С. Енергопроект“ АД, а
негов мажоритарен акционер е С. Сентръл Йистърн Юръп Ей Би – Швеция. Прието е
от комисията, че липсват данни за правна идентичност или връзка между дружествата
„С. Енергопроект“ АД и С. Недърлент БВ.
За обекта, изпълнен в
регион Варна, участникът не е посочил за колко еквивалент жители е капацитета
на обекта. Поради което е прието, че участникът следва да представи ново
Приложение №7.
С Декларация за използване
на ресурси на трети лица, Приложение 11, А.С. Й., в качеството му на директор
на С. Недърленд Холдинг БВ, което дружество е управител на С. Недърлент БВ,
което дружество е трето по смисъла на чл.51а от ЗОП /отм./, декларира
съгласието на С. Недърленд БВ, всички референции, издадени от възложители в
полза на дружеството да са на разположение и да бъдат използвани от „С.
Енергопроект“ АД във връзка с участието му в настоящата процедура за обособена
позиция 1 за доказване на техническите възможности за изпълнение на поръчката,
както и че в случай, че участникът „С. Енергопроект“ АД бъде избран за
изпълнител на обществената поръчка, ресурсите на С. Недърлент БВ ще са на
разположение за точно и качествено изпълнение на поръчката до приключване на
изпълнението й.
Констатирани са и други
несъответствия за които са изискани допълнителни доказателства.
На 15.12.2016 г.
Комисията е разгледала допълнително представените документи – Протокол №2.
Комисията е констатирала
следното, относно участника Обединение СТР ДЗЗД. С писмо, участникът посочва,
че „С. Енергопроект“ АД и С. Недърленд БВ са дружества собственост на С. АБ
Швеция, като се прилагат три броя документи и годишен отчет на С. АБ Швеция за
2015 г. Комисията констатира, че в допълнително представените документи липсва
годишен отчет на С. АБ за 2015 г., както и че същият не е достъпен на посочения
от дружеството интернет адрес. В списъка-Приложение №7 отново се посочват
изпълнението на два обекта, като за обект „Инвеститорски контрол и строителен
надзор при изграждането на Регионална система за управление на отпадъците в
регион Варна“ , участникът е посочил, че обекта е за 35 000 еквивалент
жители, но такива доказателства не са представени.
С оглед на горното,
комисията приема, че съгл. чл.51а ЗОП /отм./ възможностите на третите лица
могат да се отнасят до активи, както и персонал, но не и собствени финансови
ресурси, оборот, предишен опит и брой изпълнени договори. Поради което
комисията отстранява участника Обединение СТР ДЗЗД в процедурата по обособена
позиция №1 и не го допуска до разглеждане на документите в плик 2 „Предложение
за изпълнение на поръчката“.
С-но чл.51а, ал.1 от ЗОП
/отм./ кандидат или участник може да докаже съответствието си с изискванията за
финансово и икономическо състояние, за технически възможности и/или
квалификация с възможностите на едно или повече трети лица.
В тези случаи освен
документите, определени от възложителя за доказване на съответните възможност,
кандидатът или участникът предтавя доказателства, че при изпълнение на
поръчката ще има на разположение ресурсите на трети лица. Такава декларация №11
е приложена от отстраненото дружество „С. Енергопроект“ АД, в която изрично е
записано, че ще използва и че ще има на разположение ресурсите на трето лице, а
именно „С. Недърленд БВ“ Холандия. В настоящият казус изискването е за
притежание на опит от страна на изпълнителя на поръчката. Същият се доказва с
представен списък на услугите, които са еднакви или сходни с предмета на
обществената поръчка – Приложение №7, където е посочен Проект Разширение на
станция за пречистване на отпадни води Den Helder. Проектиране, технология за пречистване на водите, планиране,
геотехнически проучвания, консултация, относно фундиране, геохидрологични
проучвания и т.н. с получател на услугата Хоогмеемраадчап Холандия, която
дейност е извършена от „С. Недърленд БВ“ Холандия.
Съобразно чл.51а, ал.2 от
ЗОП за целите на чл.51а, ал.1 от ЗОП, трети лица може да бъдат посочените
подизпълнители, свързани предприятия и други лица, независимо от правната
връзка на кандидатите или участника с тях. Безспорно в настоящия случай „С. Недърленд
БВ“ Холандия е трето лице спрямо участника в обединението, участващ в
обществената поръчка „С. Енергопроект“ АД. Съдът намира, че са основателни
съображенията, въведени от община Добрич във връзка с понятието „ресурс“ и това
са такива възможности, които е възможно да бъдат обект на разпореждане, т.е. да
се продеставят от третото лице на участника. Именно като активи /техника,
сгради, МПС и др./, както и персонал, но не и собствени финансови ресурси,
отчетен оборот, предишен опит и брой изпълнени договори. И това е така, защото
ресурсът на третото лице, което може да бъде ангажиран по смисъла на чл.51а от
ЗОП следва да бъде от материално естество и да бъде прехвърлим по същността си.
Наличието на придобит опит е непрехвърляемо по своя характер и не съставлява
ресурс по чл.51а от ЗОП. В тази връзка следва да се има предвид, че в чл.49, 50
и 51 от ЗОП /отм./ са уредени изчерпателно три групи критерии за подбор,
допустими за определяне по отношение на кандидатите и участниците: годност
/правоспособност/ за упражняване на професионална дейност; икономическо и
финансово състояние; технически и професионални способности. Прегледът на така
регламентираните критерии за подбор сочи, че част от тях имат материален
характер – финанси, технически средства и съоръжения, инструменти и техническо
оборудване, персонал, ръководен състави и експерти и др. и действително могат
да бъдат предоставени от един субект на друг. Но друга част несъмнено са с
нематериално естество, като например вписването в различни регистри, оборот,
застраховка, опит, сертифициране и др. и не могат да бъдат прехвърляни сами по
себе си. Опитът на определен участник не може да се прехвърля и не може чрез
опит на друго лице, участникът да докаже своя опит. Поради това и законодателят
в чл.65 от ЗОП /нов/ е установил кои от критериите за подбора и при спазване на
какви условия и правила, могат да се ползват от участниците при подаване на
оферти, макар, че са капацитет на трети лица. Видно от новата ал.2 на чл.65 от
ЗОП “По
отношение на критериите, свързани с професионална компетентност и опит за
изпълнение на поръчката, кандидатите или участниците могат да се позоват на
капацитета на трети лица само ако тези лица ще участват в изпълнението на
частта от поръчката, за която е необходим този капацитет.“ Вече
е въведено изискване за участие на третите лица в изпълнение на поръчката. Т.е
третото лице което има опит, подобен на този който се изисква с обществената
поръчка ще участва в самата поръчка, и ще приложи директно опита си при
изпълнението й. В чл.51а от ЗОП /отм./ няма изрично такова изискване, поради
което и настоящият състав приема, че опитът е непрехвърляемо право и не може да
се преотстъпва на друго лице.
С
оглед на горното, съдът приема, че правилно и законосъобразно община
Добрич е отстранила от участие в
процедурата по възлагане на обществена поръчка Обединение „СТР“ ДЗЗД.
При
това положение се налага извода, че при възлагане на поръчката не е допуснато
вмененото на жалбоподателя нарушение на
чл. 69, ал. 1, т.3 от ЗОП (отм.), поради което не е изпълнен фактическия състав на "нередност"
респ. не е осъществено действие на бенефициента в нарушение на правото на
ЕС и в нарушение на националното право. Поради което и не следва да се коментират другите
елементи на от понятието за нередност.
ІІ. По отношение на УП за регистрирана
нередност по ОПОС 2014-2020 г.
Предмет
на оспорване в настоящето съдебно производство е и Уведомително писмо за регистрирана нередност по ОПОС 2014-2020, изх.
№1-006-0003-4-27/25.01.2019 г., издадено от Ръководителя на Управляващия орган
на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“,, с което е разпоредено на
община Добрич да възстанови на УО по ОПОС 2014-2020 г. сумата в размер на
9 625.30 лева, в резултат на верификацията по обработени по подадени от
бенефициента до момента три искания за средства, а именно Искания за плащане с
№№2,6 и 7. Със същото писмо е отправена и покана за доброволно изпълнение и
възстановяване, на посочената по-горе сума, като е посочен срок за доброволно
изпълнение 14-дневен от получаване на настоящото писмо.
Жалбата
на Община – Добрич в тази си част е допустима, подадена в рамките на срока,
регламентиран в чл. 149, ал. 1 от АПК. Безспорно с така издаденото писмо предмет на
оспорване в настоящето производство се засягат права и законни интереси на
Община - Добрич.
Съдът не
споделя основните доводи на ответника,
че жалбата на Община - Добрич следва да бъде оставена без разглеждане като процесуално недопустима,
тъй като обжалваното писмо не притежава белезите на годен индивидуален административен акт по смисъла
на чл. 21 от АПК.
На първо място,
настоящият съдебен състав намира, че въпросното уведомително писмо представлява властническо волеизявление, с което пряко и непосредствено се
засягат права и законни интереси на адресата на акта, поради което същото представлява индивидуален
административен акт по смисъла на чл. 21 от АПК.
С влизане в сила на ЗУСЕСИФ,
актът, с който се определя по основание и размер финансовата корекция - този по
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, е индивидуален административен акт и защитата срещу
него е по реда на чл. 27, ал. 3 и 5 - 7 от
ЗУСЕСИФ. Процесното писмо е издадено след влизане в сила на ЗУСЕСИФ, съдържа и волеизявление за
налагане на финансова корекция, което подлежи на обжалване по реда на АПК, тъй
като не съществува друг процесуален ред за защита и в случай, че бенефициерът
не възстанови доброволно сумата, корекцията ще бъде извършена за негова сметка, без значение дали
финансовата корекция е определена с нарочно решение или с друг писмен акт.
Оспореното писмо съдържа мотивирано властническо волеизявление на административен орган по
смисъла на чл. 73 от ЗУСЕСИФ, което пряко засяга законни права и интереси на
жалбоподателя.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция
се определя по основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган,
одобрил проекта. В случая писмото е издадено от РУО на ОПОС
2014-2020 г., поради което издаденото от него писмо с което се налага финансова корекция, се явява
издадено от компетентен орган, съобразно предоставените му правомощия. В този
смисъл са и разпоредбите на Наредбата, като съгласно чл. 13, ал. 1 т. 1 от
същата, ръководителите на Управляващите органи по съответните оперативни
програми имат компетентност да установяват нередности по смисъла на § единствен
т. 1 от ДР на Наредбата.
Обжалваното уведомително
има правопораждащ характер за жалбоподателя, доколкото неизпълнението на
създаденото с този акт задължение за заплащане на конкретно определена сума има
неблагоприятни последици за Община-Добрч.
Обстоятелството, че е възможно размерът на установеното с това писмо задължение да бъде изменен не променя характера му на
индивидуален административен акт. Точно защото съдът счита, че обжалваното писмо, именувано от издателя му Уведомително писмо за
регисрирана нередност по ОПОС 2014-2020 г., съдържащо в себе си покана за
доброволно изпълнение, е актът, с който се определят
задълженията на жалбоподателя, то този акт се явява определящ относно
законосъобразното или не определяне на задълженията на жалбоподателя. Независимо, че в настоящият случай има издадено решение по чл.73, ал.1 от
ЗУСЕСИФ, с което на дружеството е определена по основание и размер финансова
корекция, то същото не е влязло в законна сила и това уведомително писмо е
преждевременно издадено от управляващия орган. След
като този акт не е окончателен, а и не е влязъл в сила, този акт не
представлява годно изпълнително основание и няма как да се иска изпълнението и
да се кани длъжника да изпълни доброволно задълженията
си по този невлязъл в сила индивидуален административен акт.
Ето защо съдът намира, че обжалваното уведомително писмо /покана за доброволно изпълнение/ е
незаконосъобразно и следва да бъде отменено.
По делото не е направено искане за
присъждане на разноски от община Добрич, поради което и такива не се
дължат.
Мотивиран от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд Добрич, V състав
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение от 21.01.2019 г. на Ръководителя на Управляващия орган
на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“, с което решение се изменя
Решение от 15.11.2017 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна
програма „Околна среда 2014-2020“, в частта с която на бенефициента община
Добрич, на осн. чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и чл.6 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по
реда на ЗУСЕСИФ е определена финансова корекция по пропорционалния метод, като
се прилага нулев процентен показател на сключения договор за позиция 1 - №
ДОП-100/30.08.2017 г. с изпълнител ДЗЗД „Енар-Трафик“ на стойност
520 151.80 лв. без ДДС, като вместо това се определя на бенефициента
община Добрич на осн. чл.70, ал.1, т.9 във връзка с т.10 и ал.2 от ЗУСЕСИФ във
връзка с т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 и чл.7 от Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по
реда на ЗУСЕСИФ, във връзка с чл.74 ЗУСЕСИФ финансова корекция в размер на 5%
от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключения договор№
ДОП-100/30.08.2017 г. с изпълнител ДЗЗД „Енар-Трафик“ на стойност
520 151.80 лв. без ДДС.
ОТМЕНЯ
Уведомително писмо за регистрирана нередност по ОПОС 2014-2020, изх.
№1-006-0003-4-27/25.01.2019 г., издадено от Ръководителя на Управляващия орган на
Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“,, с което е разпоредено на община
Добрич да възстанови на УО по ОПОС 2014-2020 г. сумата в размер на
9 625.30 лева, в резултат на верификацията по обработени по подадени от
бенефициента до момента три искания за средства, а именно Искания за плащане с
№№2,6 и 7.
Решението може да се обжалва в 14-дневен срок от
съобщаването му пред Върховния административен съд.
СЪДИЯ: