№ 347
гр. София, 05.04.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД, ТО VI-20, в публично заседание на
двадесет и шести януари през две хиляди двадесет и втора година в следния
състав:
Председател:Татяна Костадинова
при участието на секретаря Йорданка В. Петрова
като разгледа докладваното от Татяна Костадинова Търговско дело №
20211100901079 по описа за 2021 година
Предявени са искове с правно основание чл. 79, ал. 1, пр. 1 ЗЗД вр. чл. 266, ал. 1
ЗЗД, чл. 59 ЗЗД и чл. 86 ЗЗД.
Ищецът „А.К.“ ЕООД твърди, че в качеството си на възложител сключил с
ответника „Л.М.Б.“ ЕАД (с предишно наименование „Т.К.“) договор от 20.01.2014 г., по
силата на който изпълнителят следвало да предоставя техническа възможност на клиенти на
ищеца да заплащат дължимите от тях суми чрез SMS съобщение с добавена стойност на
кратък номер 191947. Цената, която абонатите следвало да платят за едно съобщение, била
2,40 лв. с ДДС, а изпълнителят следвало да удържа своето възнаграждение в различен
размер според мобилния оператор, чрез който е изпратено съобщението. С допълнително
споразумение от 28.07.2014 г. бил предоставен за ползване и кратък номер 191988,
изпращането на съобщение до който следвало да се таксува за потребителите на цена от 6
лв. с ДДС, а възнаграждението на изпълнителя зависело от мобилния оператор, чрез който
било изпратено съобщението, и от генерирания трафик. На 30.07.2015 г. било сключено
допълнително споразумение, с което бил променен размерът на дължимото възнаграждение
за двата номера, както и бил добавен за ползване кратък номер 171780 с цена за
потребителите от 6 лв. с ДДС и възнаграждение за изпълнителя според мобилния оператор и
генерирания трафик. Изпълнителят следвало да отчита трафика чрез месечни справки, както
и да превежда дължимите суми на база отчетените данни. За периода юли 2014 г. - януари
2016 г. обаче ответникът не отчел точно генерирания трафик и не превел на ищеца в пълен
размер сумата, дължима за изпратените съобщения до процесните кратки номера. За
генерирания в този период трафик, отчетен в официалния сайт на изпълнителя, следвало да
бъде доплатена сумата от 23 667,61 лв., включваща възнаграждение от изпратени съобщения
1
за периода юли 2015 г. – януари 2016 г. чрез трите мобилни оператора, както и удържани
като несъбрани от абонати суми за генериран трафик за номера 191988 и 171780 за периода
юли 2014 г. – януари 2016 г. За заплащането на тази сума ищецът издал проформа фактура
№ 2/11.03.2016 г. и същата била изпратена на ответника чрез електронна поща. В отговор
ответникът отрекъл да има непогасени задължения, като заявил, че не дължи плащане за
нетипичен или задържан от операторите трафик. Посочил също, че договорът следвало да се
счита прекратен с изтичане на срока му.
Въз основа на всичко изложено и след изменение на исковете съгласно молба от
28.05.2021 г. ищецът моли съда да осъди ответника да му заплати сумата от 26 442,37 лв.,
представляваща сбор от дължимите суми за генериран трафик за процесните номера за
периода юли 2015 г. – януари 2016 г. и удържаните като несъбрани от абонати суми за
генериран трафик за номера 191988 и 171780 за периода юли 2014 г. – януари 2016 г., както
и сумата от 764,49 лв., представляваща лихва за забава за периода 10.04.2016 г. – 22.07.2016
г. Евентуално ищецът претендира горепосочените суми като обезщетение за
неоснователното обогатяване на ответника в резултат от задържане на получените суми,
платени от потребители на ищеца за извършени от него услуги с добавена стойност,
съответно – като лихва върху обезщетението (вж. уточнителна молба от 19.07.2021 г.).
Претендира също законна лихва и разноски.
Ответникът „Л.М.Б.“ ЕАД оспорва исковете. Твърди, че договорният иск бил
недопустим, тъй като облигационното отношение между страните било прекратено към
момента на предявяване на иска. По същество поддържа, че бил изпълнил точно
задължението си за заплащане на дължимите съгласно договора суми. Сочи, че в
отношенията между ищеца и неговите крайни клиенти имал качеството на технически
посредник, каквото качество имали и мобилните оператори, и задължението му било да
осигури техническа възможност за получаване на дължимата от клиентите на ищеца цена за
получената от тях услуга с добавена стойност по смисъла на § 1, т. 73 ДР ЗЕС. Ищецът пък,
в качеството си на доставчик на услугата, му дължал възнаграждение в размер на определен
процент от платената от потребителите цена. За процесния период били издадени
съответните справки, а въз основа на тях – и фактури, сумите по които били надлежно
платени. Не се дължало отчитане на суми за неизплатен и задържан трафик, тъй като делът
на възложителя се изчислявал на база реално събраните от мобилните оператори суми
съгласно чл. 6 от Приложение № 1, а не на база общия брой регистрирани входящи
съобщения към процесните кратки номера. Ответникът сочи също, че размерът на
дължимото отчисление не би могъл да се определи на база данните в поддържаната от него
интернет платформа, тъй като статистиката в нея отразявала само трафика на съобщенията в
реално време без да се отчитат последващите факти (събираемост на цената от
потребителите, нетипичен/задържан трафик). Претендира разноски. Възразява по чл. 78, ал.
5 ГПК.
Съдът, като съобрази събраните доказателства, достигна до следните
2
фактически и правни изводи:
Относно допустимостта, правната квалификация и броя на предявените искове.
Въведените от ищеца главни твърдения са за наличие на облигационно отношение
между него и ответника, по силата на което последният е следвало да осъществи услуга,
включваща техническа част (предоставяне на SMS кратък номер за заплащане на
предоставени от ищеца услуги) и отчетна част (превеждане на събраните от SMS номера
парични средства след удържане на дължимото му се възнаграждение). Този ненаименован
договор съдържа основно елементите на договора за изработка (и частично – на договора за
поръчка в частта относно задължението за отчетна сделка), поради което искът за реално
изпълнение на задълженията на изпълнителя по него следва бъде квалифициран по чл. 79,
ал. 1, пр. 1 вр. чл. 266, ал. 1 ЗЗД. Възражението на ответника за недопустимост на този иск с
оглед прекратяване на облигационното отношение към момента на предявяването му е
неоснователно. Допустимостта се определя от поддържането на надлежни фактически
твърдения за осъществяване на факти, с които законът свързва възникване на
съответното вземане. В настоящия случай ищецът поддържа, че такива факти са се
осъществили – за периода, за който се претендира вземането, се твърди да е било налице
облигационно отношение, по силата на което в тежест на ответника е възникнал паричен
дълг. По-късното прекратяване на договора без обратна сила няма никакво отношение към
вече възникналите вземания, съответно към надлежността на твърденията за тяхното
възникване.
В евентуалност ищецът е въвел твърдение, че ако към момента на извършване на
процесните дейности между страните не е съществувал договор, то ответникът се е обогатил
за сметка на обедняването на ищеца чрез получаване на събраните средства от SMS
кратките номера, които били заплащани от потребители за оказани от ищеца услуги. По този
иск отново са налице надлежни фактически твърдения, въведени като евентуални на главния
иск, и поради това същият е допустим. Възражението на ответника за недопустимост поради
изменение на основанието на този иск след предвидения в закона срок е неоснователно – не
е налице изменение на основанието (от чл. 55, ал. 1, пр. 3 ЗЗД в чл. 59 ЗЗД), а нередовност
на исковата молба и погрешна правна квалификация, дадена от ищеца и необвързваща
съда. Неоснователно е и възражението за недопустимост поради липса на правен интерес от
предявяване на този субсидиарен иск с оглед наличие на договор между страните (вж.
писмената защита на ответника) – искът за неоснователно обогатяване е въведен при
евентуалност и същият ще бъде разгледан именно ако съдът отхвърли главния иск, вкл.
поради липса на облигационно отношение.
Ищецът е посочил като евентуален и иск, квалифициран от него по чл. 88, ал. 1, изр.
2 ЗЗД. След изпълнение на дадените от съда с разпореждане от 22.11.2021 г. и от 07.12.2021
г. указания обаче е видно, че ищецът не поддържа никакви различни (от вече заявените
по другите искове) фактически твърдения, които да попадат под фактическия състав
на дадената от него квалификация (не се твърди разваляне на договора по вина на
3
ответника и настъпване на вреди от сключване на разваления договор). Ето защо и с оглед
изрично заявеното с молбата от 23.12.2021 г. становище, че искът е предявен при същите
обстоятелства, обуславящи и главния иск, съдът намира, че не е налице сезиране с
отделен (трети иск), а единствено предложение от ищеца за възможната правна
квалификация на вече предявените искове.
По основателността на исковете.
По главните искове с правно основание чл. 79, ал. 1, пр. 1 вр. чл. 266, ал. 1 ЗЗД и
чл. 86 ЗЗД:
Безспорно е, а и се установява от писмените доказателства, че на 20.01.2014 г. между
ищеца като възложител и ответника като изпълнител е сключен договор, по силата на който
изпълнителят е поел задължението да предостави техническа възможност на потребителите
на осъществявани от възложителя услуги да заплащат ползването им чрез изпращане на
SMS съобщение с добавена стойност. За целта изпълнителят е предоставил SMS кратък
номер за съобщенията и специална буквено-цифрена комбинация, която да идентифицира
съобщението като такова към възложителя. Уговорено е също изпълнителят да представя
справка за направените по този начин поръчки (изпратени SMS съобщения), както и да
превежда на възложителя съответна част от стойността им на база изготвената справка. В
Приложение № 1 към договора страните са детайлизирали начина на определяне на
дължимите към възложителя отчисления за предоставения кратък номер 191947, както и са
предвидили, че изпълнителят не заплаща стойността на изпратените съобщения към
горепосочения номер, които са посочени в издадена от мобилните оператори справка като
незаплатени от потребителите (чл. 6).
Договорът е изменян както следва: с допълнително споразумение от 28.07.2014 г.
на възложителя е предоставен кратък номер 191988, като дяловото разпределение на
прихода е поставено в зависимост от генерирания месечен трафик, мобилния оператор и
вида на телекомуникационната услуга, използвана за изпращане на съобщенията; с
допълнително споразумение от 30.07.2015 г. е променено дължимото отчисление за кратък
номер 191947 и кратък номер 191988, както и е предоставен за ползване кратък номер
171780. Във всяко от допълнителните споразумения е посочено, че останалите клаузи от
основния договор запазват действието си.
Договорът е сключен като срочен (за една година) с възможност за автоматичното му
продължаване за същия срок, ако никоя от страните не поиска прекратяването му един месец
преди изтичане на срока. Страните не спорят, че договорът е действал в процесния период
юли 2014 г. – януари 2016 г., като през февруари 2016 г. възложителят се е позовал на
правото да го прекрати (в писмото му от 12.02.2016 г. ответникът е посочил, че договорът е
прекратен поради изтичане на срока, но доколкото изявлението за това не е направено един
месец преди автоматичното му продължаване за 2016 г., изявлението му следва да се третира
като такова по чл. 4, ал. 2 от договора - за едностранно прекратяване; във всички случаи
обаче този въпрос е ирелевантен, тъй като касае период след процесния).
4
От писмените доказателства и от заключението на ССчЕ се установява също, че за
горепосочения период ответникът е изготвил и предоставил на ищеца справки по чл. 3, ал. 2
от договора и чл. 6 от Приложение № 1, в които са посочени стойности на дължимите
отчисления за направените поръчки след приспадане на стойността на незаплатените от
абонатите съобщения. След издаване на фактури от ищеца ответникът му е превел тези
отчисления. Според вещото лице общата стойност на дължимите суми съгласно издадените
справки за трите кратки номера е 45 122,59 лв. с ДДС, каквато сума е заплатена от ответника
на ищеца.
При тези факти спорни между страните са следните въпроси: 1) в кои случаи на
генериран трафик изпълнителят не дължи отчисления от стойността на изпратените
съобщения; 2) важи ли правилото на чл. 6 от Приложение № 1 за дължимите отчисления за
кратки номера 191988 и 1717800, предоставени за ползване с допълнителните споразумения;
и 2) генериран ли е в процесния период по-голям трафик на съобщения към кратките
номера, за който ответникът дължи отчисление над вече заплатените суми. По тези въпроси
съдът намира следното:
1). Както беше посочено, съгласно чл. 3, ал. 2 от договора плащането от изпълнителя
се извършва след издаване на фактура от възложителя на база справката, която изпълнителят
му е предоставил. Тази разпоредба се допълва от чл. 6 от Приложение № 1 – справката за
дължимите суми не следва да включва тези съобщения, които не са заплатени от
потребителите, тъй като за тях изпълнителят не дължи отчисление в полза на
възложителя. Страните не са дефинирали причината, поради което тези съобщения могат да
останат незаплатени, следователно е релевантен резултатът – липса на плащане към
мобилния оператор, съответно към изпълнителя. Причината може да е както липса на
събираемост на вземанията към абонатите на мобилните оператори, така и възстановяване
на суми в резултат от жалба или установен нетипичен трафик (именно поради това към
посочената основа в справките се добавят или премахват стойности с оглед изхода от
събираемост, каквато практика е установена от вещото лице по отношение на справките от
един от мобилните оператори – „Виваком“). Да се приеме обратното, означава на
изпълнителя да се възложи тежестта от липсата на постъпления от тези съобщения, чиято
заплатена стойност е била впоследствие възстановена на абоната в резултат от
установен нетипичен трафик или други нарушения във връзка с генериране на съобщенията.
Такава воля не е изразена в договора, а и би противоречала на принципа, забраняващ
неоснователното обогатяване.
2). Ето защо съдът приема, че според договора изпълнителят се е задължил да
извърши отчисление към възложителя на съответна част от стойността на тези изпратени
съобщения, за които потребителите са извършили плащане на мобилния оператор и по
отношение на които не е била осъществена процедура по възстановяването й в
резултат от подадена жалба или по друга причина, свързана с опорочена процедура по
изпращане на съобщенията. При това горепосоченото правило важи както за първоначално
предоставения кратък номер 191947, така и за кратките номера, предоставени със
5
следващите две споразумения, доколкото същите изрично постановяват, че клаузите,
регулиращи основното правоотношение (каквато е и разпоредбата на чл. 6 от Приложение
№ 1), се запазват, щом не противоречат на някое установено с анексите специално правило.
Дори обаче да не беше предвидено изрична приложимост на разпоредбата на чл. 6 от
Приложение № 1, нейното правило би могло да се извлече, както беше посочено, от
принципа за забрана на неоснователното обогатяване. До такова би се стигнало, ако
изпълнителят е длъжен да прави отчисления от суми, които не е събрал по причина, че
генерирането на съобщения до кратките номера не е било поради доброволно ползване на
услуга с добавена стойност, а в резултат от неправомерен трафик на съобщения. От
друга страна, поемането на задължение от изпълнителя да заплаща стойността на тези
съобщения, които са били доброволно изпратени от потребителите, но не са заплатени
от тях, пък би могло да се възложи само изрично и при уговаряне на отделно
възнаграждение по аналогия от разпоредбите за търговския представител-делкредере,
каквато уговорка в случая страните не са постигнали.
3). От доказателствата е видно, че ответникът е издал справки за стойности, дължими
за съобщенията, за които е получил плащане. Твърдението на ищеца, че броят на
изпратените кратки съобщения, за които ответникът дължи отчисление, е по-голям от броя,
въз основа на който са издадени справките, не се доказа. Установи се, че с цел да бъде
упражнено правото на възложителя по чл. 2, ал. 4, т. 2 от договора (право да проверява по
всяко време обема на извършените поръчки) изпълнителят го е снабдил с потребителско име
и парола, чрез които да има достъп до справките относно реализираните входящи кратки
съобщения, достъпни на интернет адрес https://tera-com.com:8197/. Този факт не се оспорва
от ответника, а напротив - признат е от него в писмото му до ищеца от 12.02.2016 г. Според
заключението на СТЕ обаче, в тази платформа не са достъпни данни за реално извършени
плащания от потребителите на услуги с добавена стойност, а единствено за броя
изпратени съобщения и ориентировъчна информация за очаквания максимален месечен
оборот, определена на база „допускане, че всички потребители на услугата заплатят
сметките си“. Поради това ирелевантен се явява въпросът дали акаунтите, от които ищецът
твърди да е ползвал данни при определяне на неплатените според него суми, са именно
акаунти на ищеца – тази информация според вещото лице Х. не би могла да послужи за
остойностяване на дължимите отчисления поради непълния характер на данните в нея.
Ето защо при липса на други доказателства следва да се приеме за недоказано
твърдението, че ответникът е получил плащане на по-голям брой съобщения от тези, за
които е издал справки. Нещо повече, справките са били приети от ищеца и въз основа на тях
същият е издал фактури без да възрази по стойността им, с оглед на което
ответникът, чието изпълнение е било прието, е преустановил съхраняването на
информация за съответните периоди (вж. изявление на ответника в о.с.з. на 26.01.2022 г.).
Поради това според настоящия състав не може в тежест на изпълнителя да се възложи
необорването на въведените от ищеца и изгодни за него твърдения за наличие на по-голям
брой съобщения, подлежащи на отчисление, от фактурираните.
6
Поради липса на пълно доказване на факта, че за процесния период юли 2014 г. –
2016 г. ответникът е получил плащания от мобилните оператори на по-голяма стойност от
стойността, която е ползвал за база в издадените от него справки, искът следва да бъде
отхвърлен. С оглед липсата на главно вземане следва да бъде отхвърлен и искът за лихва.
По евентуалните искове с правно основание чл. 59 ЗЗД и чл. 86 ЗЗД:
С оглед формирания фактически и правен извод за неоснователност на главните
искове формално са налице предпоставките за разглеждане на евентуалните. Същите обаче
са неоснователни по следните съображения:
Съдът достигна до извод за съществуване на договорно отношение между страните,
действало за процесния период. Изложеното сочи, че не би могло да е налице субсидиарно
вземане за обезщетение за неоснователно обогатяване –между страните е налице договор, от
който ако бяха осъществени релевантните факти, би могло да възникне претендираното
вземане, т.е. не може да се приложи субсидиарна форма на защита. На второ място, не се
установява обогатяване на ответника, тъй като за да е налице такова, трябва да се докаже
заплащане на стойност на кратки съобщения от мобилните оператори към него в по-голям
размер от този, който той е взел за база при издаване на месечните справки. Този факт не се
доказа.
По разноските:
С оглед изхода от делото на ответника следва да се присъдят разноски в размер от
925 лв.
Така мотивиран, съдът
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ предявените от „А.К.“ ЕООД, ЕИК *******, срещу „Л.М.Б.“ ЕАД, ЕИК
*******, главни искове с правно основание чл. 79, ал. 1, пр. 1 ЗЗД вр. чл. 266, ал. 1 ЗЗД и чл.
86 ЗЗД за следните суми: 26 442,37 лв., представляваща отчисление за генериран трафик към
кратки номера 191947, 191988 и 171780 за периода юли 2014 г. – януари 2016 г. съгласно
договор от 20.01.2014 г., и 764,49 лв., представляваща лихва за забава за периода 10.04.2016
г. – 22.07.2016 г., както и евентуалните искове с правно основание чл. 59 ЗЗД и чл. 86 ЗЗД за
заплащане на следните суми: 26 442,37 лв., представляваща стойността, с която ответникът
се е обогатил за сметка на обедняването на ищеца чрез получаване на стойност на генериран
трафик към кратки номера 191947, 191988 и 171780 за периода юли 2014 г. – януари 2016 г.,
и 764,49 лв., представляваща лихва за забава за периода 10.04.2016 г. – 22.07.2016 г.
ОСЪЖДА А.К.“ ЕООД, ЕИК *******, да заплати на „Л.М.Б.“ ЕАД, ЕИК *******, на
основание чл. 78, ал. 3 ГПК сумата от 925 лв. разноски.
7
Решението може да бъде обжалвано пред Апелативен съд – гр. София в двуседмичен
срок от връчването му на страните.
Съдия при Софийски градски съд: _______________________
8