Р Е Ш Е Н И Е
№ ……… 31.05.2022г.,
гр. Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
Варненският административен
съд- двадесет и втори състав, в публично заседание на трети май две хиляди двадесет и втора година в състав:
Председател: ЯНКА ГАНЧЕВА
и при участието на
секретаря Анна Димитрова като разгледа докладваното от съдията Ганчева адм.
дело N 749 по описа за 2022 год., за да се произнесе, взе
предвид:
Производството е по чл.73
ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове / ЗУСЕСИФ/ вр. чл.145 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба на
Община Ветрино, представлявана от кмета Д. Д., чрез адв. С. срещу решение от
16.03.2022 г. на ръководител на УО на
Оперативна програма „ Околна среда 2014-2020 “, с което на общината е наложена
финансова корекция в общ размер от 5 % от стойността на засегнатите
от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020 разходи по сключен договор №
ДОГ-162/10.11.2020 г. с изпълнител „Одесосстрой“ ООД на стойност от
3 011 118.41 лв. без ДДС с предмет „Избор на изпълнител на обект:
рекултивация на депо за ТБО в ПИ ********, м. „*******“, село ******, община ******, Област ******.
В жалбата се поддържа, че
оспорения акт е незаконосъобразен, издаден при допуснати нарушения на
материалния закон. Счита, че не е налице нарушение на чл. 2, ал.2 и чл. 59,
ал.6 от ЗОП, вр. с чл. 3, ал.3 от ЗКС. В документацията за обществената поръчка
жалбоподателя е посочил, че „при участие на обединение, което не е ЮЛ,
изискването за регистрация се доказва от всеки участник в обединението, който
ще извършва строителство съобразно разпределението на участието на лицата при
изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.
Посоченото изискване съответства на нормите на ЗОП и ЗКС. Нормата на чл. 59, ал.6
от ЗОП съдържа в себе си както общо правило, така и изключение от него. Общото
правило е, че при участие на обединения в обществените поръчки, съответствието
с критериите за подбор се доказва от участника в обединение/т.е. достатъчно е
един член на обединението да отговаря на
дадено изискване, за да се приеме, че обединението участник отговаря също.
Изключението предвижда, че когато изпълнението на предмета на поръчката
предполага специална регистрация или друго условие, необходимо за изпълнение на
поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт, то
тогава доказването на съответствието с конкретния критерий за подбор следва да
се преценява съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на
дейностите, предвидени в договора. Такъв е и процесния случай. В изискването ясно е посочено, че когато
участник е обединение, което не е ЮЛ, то вписване в ЦПРГ следва да се докаже
само „… участник в обединението, който ще извършва строителството съобразно
разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено
в договора за създаване на обединението“. Въведеното ограничение ясно и
категорично обхваща случаите, в които е необходима специална регистрация за
изпълнение на предмета на поръчката, какъвто е и настоящия казус с
регистрацията в ЦПРС. Нормата на чл. 3, ал.3 от ЗКС, следва да се тълкува
заедно с нормата на чл. 59, ал.6 от ЗОП
и конкретното изискване, формулирано от жалбоподателя. Тълкуването на
нормата на чл. 59, ал.6 от ЗОП и чл.3, ал.3 от ЗКС следва да се разгледа в две
хипотези – когато участникът, който притежава регистрацията в ЦПРС е физическо
или ЮЛ и когато същия участник е обединение, което не е ЮЛ. Първата хипотеза
обхваща случаите, когато участникът в обединението, който ще изпълнява строителните
дейности е физическо или ЮЛ. Когато участникът в поръчката е обединение, което
не е ЮЛ, то изискването за регистрация в ЦПРС трябва да се доказа от съответния
участник ФЛ или ЮЛ, в обединението, който ще изпълнява СМР, съобразно
разпределението между участниците в обединението, регламентирано в договора за
създаването му. В посочената хипотеза установеното от жалбоподателя изискване е
в съответствие с чл. 59, ал.6 от ЗОП, както и чл.3, ал.2 от ЗКС. Втората
хипотеза е когато участник е обединение, което извършва СМР, но не е ЮЛ. За
изпълнение предмета на поръчката кандидатства обединение, което не е ЮЛ и е от
няколко участника, един от които също не е ЮЛ – обединение от ФЛ и ЮЛ, едно или
повече от които имат регистрация в ЦПРС. Съгласно закона регистрация в ЦПРС
следва да докаже участника в обединението, което е участник в обединението –
кандидат за изпълнение на обществената поръчка, чрез регистрация на поне един
от своите участници в обединението. Спорния критерий за подбор е в съответствие
със ЗКС и в обществената поръчка могат да участват и участници в обединения,
които от своя страна са формирани от обединения от ФЛ или ЮЛ за изпълнение на
строежи или отделни СМР по чл.3, ал.2 от ЗКС, като поне един от участниците в
обединението е вписан в ЦПРС за съответната категория строеж. Не всички лица, които ще изпълняват
строителството, част от обединението, следва да докажат регистрация в ЦПРС. По
изложените доводи поддържа, че въведеното в процесната процедура по избор на
изпълнител на обект „Рекултивация на депо за ТБО в ПИ ******, м. „*****“, село ******,
община *******, Област ******“ изискване
не нарушава чл.2, ал.2 от ЗОП, не представлява изискване, даващо необосновано
предимство или необосновано ограничаващо участието на стопански субекти в обществените
поръчки, нито съставлява изискване, което не е съобразено с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. По
изложените доводи поддържа, че не е налице нередност по смисъла на чл. 70,
ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и Наредбата за посочване на нередности, представляващо
основание за извършване на финансова корекция. Липсата на извършено нарушение
изключва и наличието на третата предпоставка по чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ №
1303/2013, а именно „нанесена или възможна вреда на бюджета на Съюза чрез
начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза“, доколкото такава вреда
може да е налице единствено при наличие на допуснато нарушение, каквото в
случая липсва. По изложените доводи моли да се отмени оспорения акт, тъй като
не са налице материалноправните основания за налагане на финансова корекция,
прави искане и за присъждане на сторените по делото разноски.
Ответника Ръководител на УО
на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020, чрез процесуалния си
представител, в депозирана молба вх. № 6673/2022 г. оспорва жалбата. Моли да се постанови решение в полза на
административния орган и да бъдат присъдени разноски за юрисконсултско
възнаграждение в размер на 540 лв.
След като разгледа
оплакванията, изложени в жалбата, доказателствата по делото и становищата на
страните, административният съд приема за установено от фактическа страна
следното:
Обжалваното решение е за налагане на финансова корекция с
правно основание чл. 73 от ЗУСЕСИФ и е годен предмет на съдебна проверка за
законосъобразност по АПК, предвид чл. 73, ал.5 от цитирания нормативен акт.
Жалбата е подадена до териториално компетентния съд, оспорването изхожда от
адресата на атакуваното решение, с което за него възниква финансово задължение
и това обуславя съществуването на негов пряк и непосредствен правен интерес от
подаване на жалба. Решението е съобщено на Община Ветрино на 17.03.2022 г., а
жалбата до АС-Варна е подадена на 30.03.2022 г., чрез пощенски оператор, респективно
потестативното субективно право на жалба е упражнено в законоустановения
14-дневен срок от уведомяването. В обобщение жалбата е процесуално допустима, а
разгледана по същество е неоснователна поради
следните съображения:
Между Управляващият орган
на оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ от една страна и Община Ветрино
от друга на 14.05.2020 г. е сключен
административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
по ОП“ Околна среда 2014-2020“, с № Д-34-36.
В изпълнение на ДБФП е
открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Избор на
изпълнител на обект: „Рекултивация на депо за ТБО в ПИ *****, м. „*****“, село *****,
община *****, Област *****.
В документацията за
провеждане на процедурата по възлагане на обществена поръчка по чл. 18 ал.1,
т.12 от ЗОП в т.4 - Критерии за подбор
на участниците – минимални изисквания за допустимост, в т.1 е посочено, че
участникът следва да е вписан в Централния професионален регистър на строителя
/ЦПРС/ към Камарата на строителите в България, съгласно чл.3, ал.2 от Закона за
камарата на строителите /ЗКС/, а за чуждестранни лица – в аналогични регистри
съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. По
отношение за изискването за годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания
във връзка с вписването в професионални или търговски регистри е посочено:
„Участниците следва да
притежават регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС)
към Камарата на строителите в Република България, съгласно чл. 3, ал. 2 от
Закона за Камарата на строителите (ЗКС), което да им позволява извършване на
строителни работи от предмета на настоящата поръчка - четвърта група, втора
категория (съгласно чл.5, ал.6 от ПРВВЦПРС), а за чуждестранни лица - е аналогични
регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени
ши на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо
пространство. В забележка е посочено, че при участие на обединение, което не е
юридическо лице, изискването за регистрация се доказва от всеки участник в
обединението, който ще извършва строителство съобразно разпределението на
участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за
създаване на обединението.“
На 10.11.2020 г. е сключен
договор № ДОГ-162 между Община Ветрино и „Одесосстрой“ ООД, с предмет: „Избор
на изпълнител на обект „Рекултивация на депо за ТБО в ПИ ********, м. „******“,
село ******, община ****** с общо възнаграждение за изпълнение на всички
дейности 3 613 342.09 лв. с ДДС.
Извършен е последващ контрол
за законосъобразност, като УО на ОПОС с
писмо изх.№ 2-010-0016-2-767/17.11.2020г. е уведомил бенефициента, че
процедурата е проведена законосъобразно и към момента на издаването му не са
установени отклонения, обосноваващи налагането на финансова корекция.
С писмо с изх. №
04-15-1/12.01.2022 г. Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския
съюз“ е изискала от УО на Оперативна
програма „Околна среда 2014-2020 г.“ да предприеме коригиращи действия,
изразяващи се в извършване на повторна проверка за законосъобразност на
сключени договори с избрани изпълнители по програмата, с акцент върху най-често
срещаните, повтарящи се нарушения, изразени в ограничителни условия за подбор
на участниците и незаконосъобразна методика за оценка на офертите.
Извършена е повторната
проверка, като Община Ветрино е уведомена
с писмо изх. № 2-010- 016-2-180/14.02.2022 г. по редачл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, в
което е посочено, че е налице незаконосъобразно условие, заложено като годност
за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с
вписването в професионални или търговски регистри, касаещо изискването за
вписване в ЦРСР към Камарата на строителите в България или в аналогичен
регистър, по отношение на обединенията. УО на ОПОС приел, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 2
и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС, като за същото е
определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 -
2020 разходи по сключения договор. С писмото е дадена е възможност за депозиране на възражения и доказателства в
двуседмичен срок.
В законоустановения срок от
бенефициента община Ветрино, е постъпило възражение с изх. № 9000-17/28.02.2022
г., с което се възразява по основателността и размера на предложената финансова
корекция. Общината поддържа, че УО на ОПОС неправилно тълкува и прилага
материалния закон и не съобразява обстоятелствата по провеждане на процедурата.
С оглед нормите на чл. 59, ал. 6 от ЗОП,
чл. 3, ал. 3 и ал. 4 от ЗКС и чл. 4 от Правилника за реда за вписване и
водене на ЦПРС поддържа, че Община Ветрино правилно и в унисон със законодателството
е определил изискванията към участниците в обединението - строители, в
съответствие с относимата нормативна уредба, които са включени в документацията
за участие в процедурата. Сочи, че в процедурата са участвали два стопански
субекта, единия от които обединение, чиито документи са разгледани от помощния
орган и са допуснати до оценка при правилно прилагане на материалния закон, на
изискванията поставени в документацията и в съответствие с изискванията в ЗКС и
подзаконовите му нормативни актове. Възложителят не е изискал и не е поставял
условие за вписване в ЦПРС по отношение на всички участници в обединението, а
само на тези, които съгласно договора за разпределение на дейностите в
обединението ще извършват строителство. Изложени са доводи, че неправилно УО на
ОПОС се позовава на нормата на чл. 3,
ал. 3 от ЗКС, съгласно която когато физически или юридически лица се обединяват
за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал.
2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. УО
на ОПОС не е взел предвид чл. 3, ал. 4
от ЗКС предвиждаща, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за
лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи ши
отделни строителни и монтажни работи по ал. 2, така както посочих малко
по-горе.
На 16.03.2022 г. е издадено процесното решение от ръководител на УО на Оперативна програма „ Околна
среда 2014-2020 “, с което на община
Ветрино е наложена финансова корекция в общ размер от 5 % от
стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими
за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи
по сключен договор № ДОГ-162/10.11.2020 г. с изпълнител „Одесосстрой“ ООД на
стойност от 3 011 118.41 лв. без ДДС с предмет „Избор на изпълнител
на обект: рекултивация на депо за ТБО в ПИ *****, м. „*****“, село *****,
община *****, Област ******“. Ответника е преценил, че на осн. чл. 60, ал.1 от
ЗОП, възложителите имат право да изискват от участниците да са вписани в
търговски регистър и/или в съответен професионален регистър, а за чуждестранни
лица - в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в
която са установени. Изискването всеки
член на обединението, който ще извършва строителство, да е регистриран в ЦПРС
за изискуемата четвърта група, втора категория строежи, необосновано ограничава
участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС по
изискуемата от възложителя категория, но имат право на основание чл.3, ал.3 от
ЗКС да участват в изпълнението на СМР, съвместно с регистрирано по надлежния
законов ред лице. Ответника е преценил, че оперативната самостоятелност на
възложителя не е неограничена. Макар възложителя да има възможност да определи
критериите за подбор и в частност тези относно годността за упражняване на
професионална дейност, тези възможности не са неограничени. Законодателят е
предвидил в нормативните актове възможността в обединението само един от
участниците да е вписан в ЦПРС за изискуемата категория строеж, то
неоснователно възложителя е ограничил тази възможност като е поставил условие
всеки от участниците в обединението да има въпросната регистрация за четвърта
група, втора категория строежи. Преценено е, че критерия за подбор ограничава
възможността участници, които желаят да създадат обединение да участват в
обществената поръчка, както и че е налице необосновано изключване на неопределен брой
лица от участие поради наличието на процесното ограничително условие. Отделно
от това ответника е преценил, че не намира приложение и нормата на чл. 59 ал.6
от ЗОП, изискваща обединението да не е юридическо лице и съответствието с критерия за подбор да се
доказва от обединението участник, а не от всички лица в него. Преценено е, че е
приложим чл.3, ал.3 от ЗКС, която изисква само един от съдружниците в
обединението ангажирани с изпълнение на строителните дейности да притежава
изискуемата от възложителя група и категория строежи. Заложеното от възложителя
изискване за съдружниците в участници обединения, които ще изпълняват
дейностите по строителство противоречи не само на чл.3, ал.3 от ЗКС, но и на
чл.59, ал.6 от ЗОП. Преценено е, че въведения критерий за подбор, води до пряко ограничаване
кръга на потенциалните участници. Ответника е направил извод, че законодателят е
преценил за необходимо и достатъчно поне един от участниците в обединението,
ангажирани при изпълнение на строителните дейности да е вписан в регистъра за
изискуемата група и категория строеж, без да разграничава кой именно от всички
участници може да е той, т.е. по отношение на обединенията, съответствието с
критериите за подбор се доказва от обединението като субект - участник, а не от
всяко от лицата, включени в него. Изключенията от този принцип са случаите, в
които е налице изискване за регистрация, сертификат или друго условие и това
изискване (сертификат или регистрация) е въведено с нормативен или
административен акт. Преценено е, че е
налице нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 3
от ЗКС, което представлява нередност по смисъла на т. 11, буква „б“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за
управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове,
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм. и доп. ДВ. бр.19 от 6 март 2020г., За
нарушението е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на
засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
по ОПОС 2014-2020 разходи по Договор № ДОГ- 162/10.11.2020 г. с изпълнител
"Одесосстрой" ООД, на стойност 3 011 118,41 лв. без ДДС, доколкото и
двете подадени оферти са преминали критериите за подбор.
Видно от приложената по
делото заповед № РД-13/6.01.2022 г. на министъра на околната среда и водите
като ръководител на УО на ОП „Околна среда 2014-220 г.“ е определена Галина С.
и.д. Главен директор на главна дирекция ОП „Околна среда“, т.е. на този адм.
орган е делегирано правомощие по издаване на адм. актове по ЗУСЕСИФ / л. 55 от преписката/.
Изложената установеност
налага следните правни изводи:
Обжалваното решение има за
предмет налагане на финансова корекция по повод отпусната безвъзмездна
финансова помощ по оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“
Оспореният административен
акт е издаден от компетентен орган. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на управляващия орган, одобрил проекта. В разпоредбата на чл. 9, ал. 1
от ЗУСЕСИФ е регламентирано, че органи за управление и контрол на средствата от
ЕСИФ са управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи, като съгласно
ал. 5 на чл. 9 от ЗУСЕСИФ Ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. В чл. 33, ал. 2 от Устройствения
правилник на МОСВ е предвидено, че Главна дирекция "Оперативна програма
"Околна среда" изпълнява функциите на Управляващ орган на Оперативна
програма "Околна среда" за програмни периоди 2007 – 2013 г. и 2014 -
2020 г. и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно
регламентите на Европейския съюз, Кохезионния фонд и Структурните фондове.
Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" се ръководи
от Главен директор. От представената и приета като доказателство по делото
Заповед. на Министъра на околната среда и водите се установява, че
ръководителят на администрацията, в чиято структура е управляващия ОПОС орган,
е оправомощил изпълняващата длъжността Главен директор на ГД "Оперативна
програма "Околна среда" - С., за ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г. ", като й е възложил
да изпълнява посочените в заповедта функции в качеството на Ръководител на УО.
Делегирането на правомощието по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ е допустимо, съгласно
чл. 5 от Устройствения правилник на МОСВ и чл. 9, ал. 5, изр. второ от ЗУСЕСИФ,
като в случая делегирането на компетентност на Главния директор на Главна
дирекция "Оперативна програма "Околна среда" в МОСВ да упражнява
функциите и съответно правомощията на Ръководител на Управляващия орган на
ОПОС, е надлежно извършено със заповед № РД-13/6.01.2022 г.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. В настоящият случай, установената от
закона писмена форма е спазена, а оспореният акт е мотивиран, като са посочени
както фактическите, така и правни основания за неговото издаване. В оспореният
акт са посочени приетата за установена от административния орган фактическа
обстановка и доказателствата, въз основа на които са установени фактите;
цитирани са правните норми, послужили като основание за постановяване на
административния акт. Същият съдържа изискуемите от нормата на чл. 59 ал.2 от АПК реквизити.
Съдът приема, че в производството по издаване на акта не са допуснати
съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Принципът на
правната сигурност изисква правната уредба да позволява на заинтересованите
лица да се запознаят с точния обхват на задълженията, които тя им налага. В
съответствие с този принцип, законодателят е регламентирал специални правила за
процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.
Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция,
ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи
в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по
делото е безспорно, че на жалбоподателя е била дадена такава възможност и
същият е упражнил правото си да направи възражения. Същите са подробно обсъдени
в процесния акт. Спазен е и изискуемият от чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок за
издаване на решението.
По приложението на материалния закон съдът прецени следното:
Решението е основано на чл. 70, ал. 1, т. 9
ЗУСЕСИФ, с който е предвидена възможност за пълна или частична отмяна на
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ, чрез извършване на финансова корекция
за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител
по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ.
С оспореното решение е констатирано нарушение по
чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС, попадащо в обхвата
на т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата,
изразяващо се в поставено от възложителя ограничително условие - всеки член на
обединение, който ще изпълнява строителни дейности, да притежава регистрация в
ЦПРС, съобразно вида и обема на изпълняваната от него работа.
Съгласно предвиденото в чл. 59, ал. 2 от ЗОП,
възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само
критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на
възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са
съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.
Според чл. 59, ал. 6 от ЗОП, при участие на
обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор
се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него,
с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго
условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на
нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на
лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на
обединението.
Според чл. 3, ал.1, от ЗКС законът се прилага за
българските и чуждестранните физически и юридически лица, регистрирани като
търговци по националното им законодателство, техните клонове, държавните и
общинските предприятия, извършващи строителство на територията на Република
България, наричани по-нататък "строители". Ал.2 на чл. 3 сочи, че строителите,
изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или
отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната
класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство",
подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя, наричан
по-нататък "регистъра". Съгласно чл.3, ал.3 от ЗКС когато физически
или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове
строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението
трябва да е вписан в регистъра. Нормата на чл. 3, ал.4 от ЗСК гласи, че участието
в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в
регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и
монтажни работи по ал. 2.
Съгласно чл. 163, ал. 2, т. 6 от ЗУТ, строителят носи отговорност за
изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал.
2 от ЗКС за съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е
задължителна. В чл. 14, ал. 2 от ЗКС е предвидено също строители, които не са
вписани в регистъра, да могат да изпълняват само строежи на жилищни и вилни
сгради с ниско застрояване и строежи по чл. 137, ал. 1, т. 5, букви
"в" и "г" от ЗУТ /пета категория/ с разгъната застроена
площ до 100 кв. м., като процесният строеж безспорно не попада в обхвата на
тази хипотеза.
По делото няма спор, че процесната поръчка касае
строеж от четвърта група, втора категория, по смисъла на чл. 5 ал.6 от
ПРВВЦПРС.
В случая, по отношение на кандидатите, които са
обединения възложителят е поставил изискване в документацията: участниците да притежават
регистрация в ЦПРС към Камарата на строителите в Република България, съгласно
чл. 3, ал. 2 от ЗКС, което да им позволява извършване на строителни работи от
предмета на настоящата поръчка - четвърта група, втора категория, а за
чуждестранни лица - е аналогични регистри съгласно законодателството на
държавата членка, в която са установени ши на друга държава - страна по Споразумението
за Европейското икономическо пространство. В забележка е посочено, че при
участие на обединение, което не е юридическо лице, изискването
за регистрация се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва
строителство съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на
дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.“
Съдът приема, че в случая поставеното от
възложителя изискване за регистрация е в зависимост от разпределението на
дейностите /вид и обем на изпълняваната работа/, съгласно договора за създаване
на обединението и се отнася само до онези участници, изпълняващи строителни
дейности. Последното изискване не е относимо към участници в обединението,
които не се предвижда да извършват дейност по строителство, за която не е
необходима регистрация в ЦПРС, според разпределението на дейностите в договора
за създаване на обединението.
При посочената правна уредба, отнесена към
разглежданата хипотеза, неправилен е изводът на УО, че в случая е достатъчно
само един от членовете на обединението, който ще извършва строителни дейности,
да е вписан в ЦПРС за заложената от възложителя категория строеж, докато за
останалите членове, ангажирани със строителни дейности, е достатъчно да
притежават регистрация в ЦПРС, независимо от категорията строежи, за която са
регистрирани. Последното тълкуване противоречи на предвиденото в чл. 3, ал. 4
от ЗКС и не държи сметка за изключението, посочено в чл. 59, ал. 6 ЗОП. Мотива
на органа за нарушение на чл. 59 ал.6 от ЗОП е неправилен, тъй като води до
възможност в рамките на обединение за самостоятелно изпълнение на СМР, за които
се изисква вписване в регистъра, без да е налице такова, какъвто не е смисъла
на закона. Сочената съдебна практика от ответника е неотносима, тъй като в документацията
на обществените поръчки по посочените дела, е поставено изискване за
регистрация на всеки член от обединението, който ще извършва СМР, без да е
налице уточнение, /което е направено в процесната поръчка/, че изискването за регистрация
се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва строителство
съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите,
предвидено в договора за създаване на обединението. В случая, бенефициерът
изрично е посочил в документацията, изискването на чл. 59 ал.6 от ЗОП. Вярно е, че при дефиниране на критерия годност
бенефициерът е посочил, че "Участникът трябва да е вписан в регистъра, но
от това не следва, че всеки от членовете на обединението, което не е
юридическо лице е самостоятелен участник в обществената поръчка.
Предвид изложеното съдът намира, че заложеният
от възложителя критерий не е ограничителен,
налице изключението на чл. 59, ал. 6 от ЗОП /в този смисъл и Решение №
5816/13.05.2021 г., постановено по адм. д. № 12787/2020 г. по описа на ВАС,
Решение № 10963/1.11.2021 г., постановено по адм.д. № 7311/2021 г., Решение
№3142/4.04.2022 г., постановено по адм.д. № 10485/2021 г., Решение №
6936/9.06.2021 г. по адм.д. № 3461/2021 г. на ВАС /. В конкретния случай за
изпълнение на поръчката е необходима регистрация в ЦПРС, а заложеното от
възложителя условие се отнася само до участниците в обединението, които ще
изпълняват строителна дейност, съгласно договора за създаването на
обединението, и то с оглед вида и обема на изпълняваната от тях работа, поради
което не е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 и ал. 6 от ЗОП, вр.
с чл. 3, ал. 3 ЗСК, както и нередност по т. 11, б. "б" от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
По горните съображения съдът намира, че
оспореният административен акт е незаконосъобразен, като постановен в
несъответствие с приложимия материален закон, поради което следва да бъде
отменен.
При този изход на спора, на жалбоподателя следва
да се присъдят направените по делото разноски, в размер на 1 404 лв. за
внесената д. т.
Водим
от горното, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на Община
Ветрино решение от 16.03.2022 г. на
ръководител на УО на Оперативна програма „ Околна среда 2014-2020 “, с което на общината е наложена
финансова корекция в общ размер от 5 % от стойността на засегнатите
от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020 разходи по сключен договор №
ДОГ-162/10.11.2020 г. с изпълнител „Одесосстрой“ ООД на стойност от
3 011 118.41 лв. без ДДС с предмет „Избор на изпълнител на обект:
рекултивация на депо за ТБО в ПИ *****, м. „******“, село *****, община *****,
Област ******“.
ОСЪЖДА Министерството на околната
среда и водите, гр. София, ул. "**** ****" № **, да заплати на Община Ветрино направените по делото разноски
в размер на 1 404 лв. (хиляда четиристотин и четири лева).
Решението подлежи на
обжалване пред ВАС в четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните по
делото.
Административен
съдия :