О
П Р Е
Д Е Л
Е Н И Е
№ 378 27.04.2018г. гр.Бургас
Бургаският окръжен съд гражданска колегия
в закрито заседание на двадесет и седми април
през две хиляди и осемнадесета година в състав:
Председател: Симеон Михов
като разгледа докладваното от
съдия Михов търговско дело № 448 по описа
за 2017 година и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството по делото е образувано по повод искова молба с посочено правно основание чл.430 от ТЗ, вр.чл.79 и чл.86 от ЗЗД, подадена от „Банка ДСК“ ЕАД, вписана в Агенцията по вписванията под ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. София, ул. „Московска“ № 19, представлявана от Виолина Маринова Спасова - Главен изпълнителен директор и Доротея Николаева Н. - Изпълнителен директор, чрез пълномощника си Ж.Р.Р. против П.Н.С., с ЕГН **********, с адрес: ***, за осъждане на ответницата да заплати на ищеца следните суми, произтичащи от неизпълнение по Договор за жилищен и ипотечен кредит от 18.07.2008 г. и допълнително споразумение към него от 26.11.2009 г., а именно: 334 065,99 лв. – главница; 351 248,53 лв. – договорна /възнаградителна/ лихва за периода от 23.08.2010 год. до 26.09.2017 год.; 2 362,21 лв. – обезщетение за забава по т. 20.1 от Общите условия - лихвена надбавка за забава в размер на 3 % върху главницата за периода от 23.09.2010 г. до 26.09.2017 г.; 5 854,26 лв. – такса управление; 1 549,21 лв. – застраховка на обезпечението и законната лихва върху главницата считано от 27.09.2017 г. до изплащане на вземането, както и направените в настоящото производство разноски.
При проверка на редовността на разменените книжа съгласно предл. 1 на изр.1, ал.1 на чл. 374 от ГПК, съдът констатира следното: За разглеждането на настоящия иск с оглед предмета му - претендиране на изпълнение по търговска сделка, както и обезщетение за забава, е въведено нарочно особено исково производство в глава 32, Част ІІІ на ГПК и следователно той следва да се разглежда по правилата на този особен исков процес.
По отношение на отправеното от ответника възражение, че спора подлежи на разглеждане по общия ред, съдът намира същото за неоснователно. Съдът е квалифицирал правния спор, с който е сезиран като търговски, поради което и е предприел двойна размяна на книжа и е приложил разпоредбите на чл.365 и сл. от ГПК. В срока по чл.369 от ГПК ответникът е направил посоченото по-горе възражение, но съдът намира, че липсват основания за това производството по делото да продължи по общия ред. Това е така, тъй като предявените вземания имат своето правно основание в чл. 79, ал. 1 и чл. 86 от ЗЗД във връзка с чл.430 от ТЗ. Договорът, въз основа на който се твърди възникнало право на ищеца, е абсолютна търговска сделка, по смисъла на чл.1, ал.1, т.7 от ТЗ. Възникналият между страните спор предпоставя търговски характер на делото, предвид обусловеност на предявимото право от реализирането на фактически състав по търговска сделка. В този смисъл, понятието „търговско дело” е по-широко от понятието „търговски спор” по чл.365 от ГПК и обхватът му не се изчерпва с претенции, основани на търговска сделка, сключена между спорещите страни. В случая, обаче за ищеца по горните доводи сделката е търговска, а след като това е така, то в съответствие с чл. 286, ал. 1 във връзка с чл. 287 от ТЗ приложение следва да намерят правилата за търговска сделка, а следователно и правилата на чл.365 и сл. от ГПК.
Неоснователно е и оплакването за допуснато нарушение на изискването на чл. 366 от ГПК, което да се е отразило на редовността на предявения иск, тъй като нормата изисква като приложение към исковата молба да се представя от ищеца при заявена претенция за парично вземане справка, само когато за определяне на неговия размер са необходими изчисления, а в случая справки съгласно чл. 366 ГПК не са необходими, тъй като общият размер на паричното задължение е определяем от данните по т. 3 от частта „Приложения“ на исковата молба - извлечение от счетоводни книги за клиентската сметка на ответницата П.С. към 27.09.2017 г. от счетоводството на ищеца (л.9 и л.10).
След изправяне на указаните с разпореждане № 2778/ 29.09.2017 г. нередовности на исковата молба, е последвала констатация на съда при последваща проверка на основание чл.129 от ГПК, че исковата молба е редовна съобразно чл.127 и чл.128 от ГПК и въз основа на разпореждане на съдията-докладчик на основание чл. 367 и сл. от ГПК са изпратени преписи от нея и приложенията на ответницата, на която е указано да подаде писмен отговор в двуседмичен срок, задължителното му съдържание и последиците от неподаването му и неупражняването на права. Видно от книжата по делото, ответницата е подала отговор своевременно. Постъпила е в срок и допълнителна искова молба от ищеца, както и допълнителен отговор по чл. 373 от ГПК от ответницата. С оглед изпълнената законова процедура, съдът счита, че книжата по делото са разменени редовно.
При проверка на допустимостта на предявения иск съгласно предл. 2 на ал. 1 на чл. 140 от ГПК, съдът констатира следното: Искът, предмет на настоящото дело, е подсъден на съдилищата, като е налице изискуемо притезание за определена престация от страна на ответницата, произтичаща от търговска сделка. Исковата молба е предявена съобразно правилата за родова и местна подсъдност на чл. 104, т.4 и чл. 105 от ГПК. Исковата молба е подадена от активно легитимирано лице, което твърди, че е кредитор по неизпълнен договор за жилищен и ипотечен кредит. Искът е насочен срещу другата страна по договора, за която се твърди, че не е изпълнила задълженията си за плащане. До настоящия момент не са станали служебно известни на съда други факти или обстоятелства, които след проверка за възникването им, да водят до извода, че са налице процесуални пречки или не са налице положителни процесуални предпоставки за разглеждане на иска. При това положение той е допустим.
Съдът счита, че в настоящото определение следва да включи и проекта си за доклад по делото на основание чл. 374, вр. чл.146 от ГПК.
Проект за доклад:
В исковата молба се твърди, че по силата на договор за жилищен и ипотечен кредит, сключен на 18.07.2008 год. между банката и П.С. – кредитополучател, банката е предоставила на ответницата ипотечен кредит в размер на 300 000 лева, със срок за издължаване на кредита 240 месеца, считано от датата на неговото първо усвояване. Заявява се, че кредитът е усвоен еднократно по сметка с титуляр П.Н.С. на 23.07.2008 г., след учредяване на предвиденото в договора за кредит обезпечение. За предоставения кредит в договора се предвижда кредитополучателят да заплаща лихва, формирана от базов лихвен процент, определян периодично от кредитора, плюс надбавка, която може да бъде намалена с отстъпка, съгласно Условия за ползване на преференциален лихвен процент по програма „ДСК Уют“, като към датата на сключване на договора за кредит, базовия лихвен процент е бил 4,69 %, стандартната надбавка е била в размер на 9,30 % или лихвеният процент по кредита е бил общо 13,99 %. Според твърденията в исковата молба, за падежна дата е определено всяко 22 число на текущия месец. Ищецът заявява, че на 26.11.2009 г. между „Банка ДСК“ ЕАД и кредитополучателя П.Н.С. е сключено допълнително споразумение към договор за кредит, в което е уговорен гратисен период чрез капитализиране на част от дължимата месечна лихва и гратисен период от 9 месеца за вноската по главницата, считано от датата на сключването на допълнителното споразумение, като крайният срок за издължаването на кредита не се променя. В допълнителното споразумение се променя и дължимата лихва върху главницата и тя се определя от базовия лихвен процент на банката, който към датата на подписването на допълнителното споразумение към договора за кредит е в размер на 14,99 %. Ищецът твърди, че последното редовно плащане в пълен размер е извършено на 22.08.2010 г. видно от представеното извлечение от счетоводните книги по сметка 15926415 на кредитополучателя П.С.. Заявява се, че е настъпило просрочие в обслужването на кредита поради неплащане от страна на ответницата на задължения й по сключения договор за кредит, като към датата на подаване на исковата молба не са погасени 85 броя дължими вноски. Според твърденията на ищеца, дългът на ответницата е надлежно удостоверен в представеното извлечение по сметка, като всички изчисления са извършени в съответствие с влезлите в сила решения, постановени по т.д. № 335/1013 г. по описа на Окръжен съд – Бургас и в.т.д. № 66/2016 г. по описа на Апелативен съд – Бургас във връзка с предявен от банката установителен иск по реда на чл. 422 от ГПК. Твърди се, че до ответницата е била изпратена нотариална покана за обявяване на предсрочна изискуемост на задължението по кредита, като видно от приложената разписка от 07.09.2017 г. на нотариус Мария Василева, рег. № 370 на НК, поканата е връчена при отказ по правилата на чл. 44, ал. 1 от ГПК лично на П.С.. Ищецът прилага писмени доказателства в подкрепа на твърденията си. Моли да бъде назначена съдебно-счетоводна експертиза, вещото лице по която, след като се запознае с доказателствата и извърши проверка на място в „Банка ДСК“ ЕАД на всички относими документи, касаещи усвояването и погасяването на кредитното задължение, да отговори на въпросите, формулирани в четири точки в исковата молба.
В писмения си отговор, ответницата П.Н.С. отправя възражение за разглеждане на делото по общия ред с аргумент, че сключеният между страните договор за кредит не е сделка сключена между търговци, тъй като тя притежава качеството на потребител по смисъла на ЗЗП. Релевира и възражение за нередовност на исковата молба поради непредставяне на справка по чл. 366 от ГПК. По основателността на исковите претенции, на първо място ответницата оспорва изцяло предявения иск като неоснователен и недоказан по размер. Счита, че не се е осъществил фактическия състав за настъпване на предсрочната изискуемост и дължимото по договора за кредит е обявено неправомерно за предсрочно изискуемо на 28.12.2010 г. Посочва, че липса постигната индивидуална уговорка между страните, в кои случаи кредита може да бъде обявен за предсрочно изискуем и при липсата на такава договореност банката – ищец може да търси единствено незаплатени вноски по кредита в случай, че има такива, но не и заплащане на цялата главница. Ответницата заявява, че действително на 18.07.2008 год. с ищцовото акционерно дружество е сключила договор за жилищен и ипотечен кредит. На несъгласието й с определени клаузи от договора, банката е отговорила, че такова договаряне е невъзможно, тъй се касае за одобрена от управителния орган бланка на договор и същият е бил подписан при липсата на индивидуална договореност. Съгласно погасителния план месечната й вноска е била определена на 3728.38 лв. Само няколко месеца след подписване на договора, през месец декември 2008 година, месечната вноска била увеличена на 3948.23 лв. и оттогава до обявяването на кредита за предсрочно изискуем банката - ищец променяла едностранно месечната вноска многократно. Видно било от представеното извлечение за периода 22.09.2010 г. – 22.09.2017 г., че банката е начислявала месечна вноска в размер на 4448.83 лв., което е близо 800 лв. в повече от първоначално договореното. П.С. заявява, че нито веднъж не е заплатила размер на вноска съответстващ на погасителния план и въпреки несъгласието си с новоформираните вноски, е продължила да заплаща едностранно определените от банката суми, тъй като се опасявала, че банката ще предприеме принудително събиране по реда на ГПК. След направена справка към края на 2009 г. ответницата е установила, че лихвеният процент по кредита е едностранно увеличен от банката, поради което през времето, в което е заплащала вноски в размер на 3728.38 лв. месечно, а от банката са изисквали вноски в по-висок размер, всички едностранно начислени суми над 3728.38 лв. са водени в просрочие и върху тях е налагана наказателна лихва, за дължимостта на която липсвало постигната договорка между ответницата и банката. В резултат на това се е стигнало до подписването на допълнително споразумение към договора за кредит на 26.11.2009 г., като при сключването му ответницата отново била поставена в условие на невъзможност да договаря с банката. Заявява, че допълнителното споразумение не е индивидуално договорено, ответницата била принудена да подпише бланка, която изобщо не подлежала на договаряне. Не е била съгласна с клаузите на чл. 4.2 и чл. 5, както и с посочения в т.Б размер на остатъка от дълга – 316 081.40 лв., тъй като се оказвало, че независимо от извършените в продължение на повече от една година плащания по договора, дължимата главница към ноември 2009 г. е намаляла едва с 2260.78 лв. Счита, че остатъкът към момента на сключване на допълнителното споразумение е следвало да бъде в много по-малък размер. Освен това заявява, че цялата претенция на банката е формирана на база единствено общите условия (клаузите уреждащи предсрочната изискуемост, чл. 20.1 и чл. 25.1 във връзка с т. 13 от договора), които обаче съгласно ЗЗП никога не са индивидуално договорени, което ги прави нищожни. Посочените разпоредби позволяват на банката да накърнява договорното равноправие и едностранно да променя лихвения процент по кредита и да налага такси, договорни и наказателни лихви, каквито не са част от индивидуалните договорености между страните по процесния договор, което е незаконосъобразно. Счита, че с разпоредбите на чл. 4.2. и чл. 4.4 от допълнителното споразумение банката уговаря начисляването на лихва върху лихва - анатоцизъм, което е нищожна уговорка. Ответницита релевира възражение за нищожност на следните клаузи:
- чл.7
от договора: „За предоставения кредит
кредитополучателят заплаща лихва, формирана от базов лихвен процент за този вид
кредит, определян периодично от кредитора, и надбавка, която може да бъде
намалена с отстъпка, съгласно Условия за ползване на преференциален лихвен
процент по програма „Уют“ - (Приложение № 2 към договора). Към датата на
сключване на настоящия договор базовият лихвен процент е 4,69 %, стандартната
надбавка е размер на 9.30 процентни пункта и отстъпка от 0 процентни пункта или
лихвеният процент по кредита е общо 13.99 %.“
- чл.12
от договора: „Неразделна част от този
договор са Общите условия за предоставяне на ипотечни кредити на физически
лица, които Кредитополучателят е получил и приема с подписването на договора.“
- чл.13 от договора: „Кредитополучателят заплаща такси, съгласно Тарифата за лихвите, таксите и комисионните, които Банка ДСК прилага по извършвани услуги на клиента (Тарифата), която е в сила към деня на съответното плащане. “
- чл.14
от договора: „Кредитополучателят е
запознат с Тарифата, действаща към деня на сключване на договора.“
- чл.15 от договора: „Кредиторът има право да извършва изменения или допълнения на Общите
условия и Тарифата, които стават задължителни за кредитополучателя. За всяка промяна
Кредиторът уведомява кредитополучателя чрез съобщения,
поставени на видно място в салоните на Банката.“
- т.9.1 от Общите
условия: „Кредитът се олихвява с
фиксирана и/или плаваща лихва, състояща се от базов лихвен процент и надбавка,
посочени в Договора. Кредиторът има право да променя базовия лихвен процент, за
което уведомява Кредитополучателите по подходящ начин.“
- т.9.4 от Общите
условия: „При промяна на базовия лихвен
процент Кредиторът определя нов размер на месечната вноска за лихва и/или главница
и предоставя на Кредитополучателя актуализиран погасителен план.“
- т.20.2. от Общите
условия в частта: „При допусната забава в
плащанията на главница и/или лихва над 90 дни целият остатък от кредита става
предсрочно изискуем и се отнася в просрочие. До предявяване на молбата за
събирането му по съдебен ред остатъкът от кредита се олихвява с договорения
лихвен процент, увеличен с наказателна надбавка в размер на 10 (десет)
процентни пункта.“
- т.25.2 от Общите
условия: „Кредиторът прилага такси и комисионни,
съгласно Тарифа на Банка ДСК ЕАД за таксите и комисионните - Приложение № 3 към
договора.“
- т.25.3 от Общите
условия: ,,Кредиторът има право
едностранно да променя базовия лихвен процент и таксите, за което уведомява
Кредитополучателя по подходящ начин. Промяната може да бъде извършена при
наличие на някое от изброените в текста условия:
а. при изменение от поне 1% за месец на стойностите на LEONIA, EURIBOR, LIBOR;
b. при
изменение от поне 1% за месец на валутен курс евро/лев или евро/щатски долар;
в. при изменение от поне 0,5 % за месец на индекса на потребителските
цени за България (CPI);
г. въвеждане на рестрикции от страна на Централната банка върху
банковата система и/или върху Банка ДСК;
д. промени в нормативните актове, както и в регулациите на Централната
банка, засягащи функционирането и изискванията към банките;
е. при изменение от поне 10 % за месец на стойностите на средните
годишни пазарни лихвени нива по привлечените депозити от нефинансови
институции, обявени в статистиката на Централната банка;
ж. съществена промяна в паричната политика на Централната банка, като
премахване на валутния борд, обезценка на лева, деноминация на лева, смяна на
парите.
- т.4.2 от допълнителното
споразумение: „Непогасената част от
начислената лихва се капитализира към остатъка от главницата на кредита на
първия работен ден, следващ последната падежна дата от гратисния период по т.1“
- т.4.4 от допълнителното
споразумение: „В случай, че след изтичане
на гратисния период кредитът стане предсрочно изискуем поради настъпване на
някое от обстоятелствата, предвидени в Общите условия, неразделна част от това
допълнително споразумение, отпада капитализацията по чл. 4.2, считана от датата
на предсрочната изискуемост и капитализираните суми се считат отново за дължима
лихва.“
- т.13 от допълнителното
споразумение: „Длъжникът и Съдлъжникът/
Новият длъжник заплащат такси, съгласно Тарифата за лихвите, таксите и
комисионните, които Банка ДСК прилага по извършвани услуги на клиента
(Тарифата), която е в сила към деня на съответното плащане. “
- т.14 от допълнителното
споразумение: „Длъжникът и Съдлъжникът/
Новият длъжник са запознати с Тарифата, действаща към деня на сключване на този
договор… “
Ответницата счита, че гореизброените клаузи попадат в приложното поле на чл.143 от Закона за защита на потребителите, където се съдържа примерен и неизчерпателен списък на неравноправните клаузи. С тези клаузи банката налага общи условия и начисляване на такси, които били неизвестни за ответницата като потребител, тъй като тарифата на банката никога не й е предоставяна, нито подписана от нея. На първо място посочва, че горецитираните клаузи са неравноправни по смисъла на чл. 143, т. 3 от ЗЗП, съгласно който неравноправна клауза е тази, която „поставя изпълнението на задълженията на търговеца или доставчика в зависимост от условие, чието изпълнение зависи единствено от неговата воля“. Според П.С., клаузите са неравноправни и по смисъла на чл.143, т. 10 от ЗЗП, тъй като позволяват на търговеца да променя едностранно условията на договора въз основа на непредвидено в него основание. В случая, посочените клаузи съдържат условието на чл.143, т.10 от ЗЗП, а именно възможна промяна от страна на банката на лихвен процент при непредвидени в договора основания. Според ответницата, посочването само на базов лихвен процент от ищеца се характеризира с неопределеност, която навежда на извод, че изцяло във властта на банката е да преценява наличие от една страна на причина и от друга основателност на тази причина за вдигане на лихвения процент. Методиката, по която се изчислява лихвата е неясна за потребителя и тя е изцяло във властта на ищеца. В отговора се заявява, че клаузите са неравноправни и по смисъла на чл.143, т.12 от ЗЗП, съгласно който неравноправна клауза е тази, даваща право на търговеца или доставчика да увеличава цената, без потребителят да има право в тези случаи да се откаже от договора, ако окончателно определената цена е значително завишена в сравнение с цената, уговорена при сключването на договора. Посочените клаузи са неравноправни по смисъла на чл.146, ал.2 от ЗЗП, тъй като те не са индивидуално договорени. Заявява се, че при сключването на договора се предоставят бланки от банката-ищец, които не подлежат на коментар и договаряне. Ответницата се позовава на законодателната разпоредба на чл.146, ал.2 от ЗЗП, в която се посочва изрично, че не са индивидуално уговорени клаузи от „общи условия“. В същата разпоредба е дадено и легално определение на клауза, която не е индивидуално определена, а именно: „клауза от индивидуален договор, която е била изготвена предварително от търговеца/доставчика и поради това потребителят не е имал възможност да влияе върху съдържанието ѝ“. Счита, че въпреки че се касае за договор, действително липсват насрещни равнопоставени страни, които да договарят. П.С. заявява, че чл. 144, ал. 2 и ал. 3 от ЗЗП не дерогират горецитираните клаузи и не следва да се приложат в настоящия случай, тъй като не са налице специалните изисквания на разпоредбата на чл.144, ал.2, т.1 и т. 2 от ЗЗП, а именно договорът да е безсрочен и да е предвидена възможност за прекратяване на договора от страна на кредитополучателя. Излага твърдение, че обявяването на предсрочна изискуемост и предсрочното погасяване не са изрична възможност едностранно от потребителя да се прекрати договора, в случай на несъгласие за прекомерно завишен размер, още повече, че липсват договорени клаузи кога и при какви условия, и на какво основание кредитът може да бъде обявен за предсрочно изискуем. Обосновава неприложимостта на разпоредбата на чл. 143, ал. 3 от ЗЗП, тъй като в случая промяната на лихвения процент зависи от банката, която единствена има тази възможност да контролира и изменя този процент, като това не зависи от никакви външни фактори. С оглед на това, ответницата счита, че следва да се вземе предвид, че стойностите на всички пазарни индекси (EURIBOR, LIBOR и LEONIA) са драстично занижени през 2009 г., но банката – ищец не е актуализирала дължимите лихви по договора спрямо намалените стойности. Според твърденията в отговора, клаузите в процесния договор, допълнителното споразумение и Общите условия противоречат и на Директива 93/13/ЕИО на Съвета от 5 април 1993 г. относно неравноправните клаузи в потребителските договори, която е станала част от българското законодателство със ЗЗП (арг. от параграф 13а, т.9 от ЗЗП). В чл. 3 на директивата е дадена дефиниция на термина „неравноправни клаузи“, а именно клаузи, които не са индивидуално договорени. Според ответницата фактът, че дадена клауза в договора е индивидуално договорена, не изключва приложението на горецитираната разпоредба към останалата част от договора, особено ако общата преценка на договора сочи, че това е договор с общи условия, заложени като неразделна част от същия, без потребителят да има възможност да влияе върху тях. Сочи се, че в приложението към директивата се съдържа примерен и неизчерпателен списък на клаузи, които се считат за неравноправни и посочва, че такива текстове се съдържат и в процесния договор и допълнителното споразумение, като в т.2 от приложението на директивата изрично се посочва, че тези правила се отнасят и за доставчиците на финансови услуги. Позовава се на практика на Съда на Европейския съюз, от която е видно, че потребителят не просто не е длъжен да се позовава на неравноправността на клаузата, но и съдът следва служебно да следи за това.
По отношение на главницата по кредита в твърдения от ищеца размер се заявява, че не става ясно как е формирана, при положение, че банката е отпуснала кредит в размер на 300 000 лв., който е плащан, а в момента остатъкът от главницата е в размер на 334 065.99 лв. Оказва се, че за погасяван кредит в продължение на години, главницата не само не е намаляла, а се е увеличавала. Заявява, че не дължи изпълнение на цялата главница, тъй като липсват договорени между страните условия за обявяване на кредита за предсрочно изискуем. Ответницата прави възражение за изтекла погасителна давност на основание чл. 111, б. „в“ от ЗЗД относно падежиралите месечни вноски за периода преди 27.09.2014 г., тъй като се касае за ежемесечни погасително вноски, които по същността си имат характера на периодични плащания по смисъла на цитираната разпоредба.
По отношение на договорната лихва в размер на 351 248.53 лв. за периода 23.08.2010 г. до 26.09.2017 г. също се заявява, че не се дължи в претендирания размер, тъй като след обявяване на кредита за предсрочно изискуем, както се твърди в исковата молба, не би могло да се начислява договорна лихва върху същия. Според ответницата това вземане има характер на договорна възнаградителна лихва по чл. 240, ал. 2 от ЗЗД като граждански плод, дължим при точно изпълнение на главния дълг и дотолкова, доколкото е налице действащ договор, респ. преди настъпване на предсрочна изискуемост. Счита тази претенция за неоснователна, изхождайки от обстоятелството, че банката е извършвала едностранни изменения в лихвения процент на основание нищожните клаузи от договора за кредит и общите условия. Отделно от това релевира възражение за изтекла погасителна давност на основание чл. 111, б. „в“ от ЗЗД, тъй като към момента на депозиране на исковата молба е изтекла предвидената 3-годишна погасителна давност по отношение на претендираните договорни лихви. Твърди се, че освен неправомерното вдигане на вноската, банката не е изпълнила и собствената си методология за изчисляване на Базовия лихвен процент, обвързана с индексите ЮРИБОР, ЛИБОР и ЛЕОНИА, тъй като с оглед намалените стойности на посочените индекси е следвало да се извърши ежемесечна актуализация и своевременно коригиране на базовия лихвен процент, но такива не са били извършени. Сочи, че това се отнася и до индекса на потребителските цени в България като ежемесечно подаваните от Националния институт данни за инфлацията в страната по никакъв начин не обуславят необходимост от увеличаване на лихвата. Заявява, че от чл. 25.3 от общите условия личи неравновесието и липсата на добросъвестност в процесните клаузи. Съгласно цитираната клауза потребителят носи риска от всички изброени в текста негативи на българската икономика.
По отношение обезщетението за забава в размер на 2362.21 лв. за периода 23.09.2010 год. до 26.09.2017 г., в отговора се съдържа оспорване, че не се дължи. Ответницата заявява, че клаузата на чл. 20.1 от Общите условия е неприложима, с оглед на което и тази претенция на банката е неоснователна. Релевира възражение за изтекла погасителна давност на основание чл. 111, б. „в“ от ЗЗД, тъй като към момента на депозиране на исковата молба е изтекла предвидената 3-годишна давност.
Относно претендираните такси и разноски в размер на 7403.47 лв. заявява, че не се дължат – според П.С. изобщо не става ясно на какво основание са дължими, както и за какъв период са начислени. Ответницата заявява, че клаузата на чл. 13 от договора и чл.25.1. от Общите условия, въз основа на които се претендира посочената сума, са неравноправни клаузи и съответно нищожни. Ответницата заявява, че ищеца обосновава претенциите си само на база Общи условия, които на основание нищожни клаузи от договора и допълнителното споразумение са инкорпорирани като неразделна част от същия. Допълва, че между нея и банката не е постигната договорка за това как се формира и какво влияе на Базовия лихвен процент, както и липсват предпоставки за това как банката променя своя базов лихвен процент, размера на лихвата по кредита и размера на месечната анюитетна вноска. Заявява се, че в договора и споразумението липсва уговорка за заплащане на търсените такси и наказателна лихва, както и договорна лихва след обявяване на кредита за предсрочно изискуем. Ответницата счита, че изброените уговорки следва да се съдържат в сключения между страните договор, а не извън него, каквото твърдение бе изтъкнато по-горе. По този начин потребителят е поставен в позиция на неинформираност и не следва да му се налагат условия, които не са посочени в договора и не са индивидуално договорени. Посочва, че текстът на чл. 15 от процесния договор сам по себе си навежда на извод за липса на индивидуално договаряне между страните. Излага подробни съображения за приложимост на ЗЗП в конкретния случай. Според ответницата не може да бъде извършена проверка по отношение тарифата на банката и относно въпроса дали същата е действала към датата на сключване на процесния договор, тъй като същата не е приложена към исковата молба.
Претендира направените по делото разноски, включително и адвокатски хонорар. Излага становище по представените доказателства и направените доказателствени искания, като оспорва част от представените от ищеца доказателства – извлечение от счетоводни книги за сметка № 15926415, извлечение от банкова сметка ***.07.2008 г. до 23.03.2008 г., договора за ипотечен кредит, допълнителното споразумение и общите условия по отношение нищожността на горепосочените клаузи и нотариалната покана на Нотариус Мария Василева. Оспорва и искането на ищеца за назначаване на съдебно-счетоводна експертиза, тъй като с поставените задачи се цели доказване на обстоятелства, за които ищецът следва да представи писмени доказателства и още повече, от вещото лице се изисква да „препише“ едностранните изчисления на банката. Прилага писмени доказателства в подкрепа на твърденията си. Моли да бъде назначена съдебно-счетоводна експертиза, вещото лице по която, след като се запознае с материалите по делото и извърши справка на място в счетоводството на ищеца да отговори на въпросите, формулирани в двадесет точки в исковата молба.
Ищецът в срок депозира допълнителна искова молба. С нея е оспорил възраженията на ответницата, без да е въвел нови фактически обстоятелства. Излага становище за разглеждане на делото по реда на глава XXXII от ГПК. Развил е аргументи и доводи по съществото на спора. Посочва, че правното основание на исковите претенции са в чл. 430 от ТЗ във връзка с чл. 79, ал. 1 и чл. 86 от ЗЗД и заявява, че основанието за предявяване на осъдителния иск е не настъпването или обявяването на предсрочна изискуемост, а неизпълнението на договорените задължения на ответницата. Позовава се на Тълкувателно решение № 4/2013 г. на ОСГТК на ВКС, съгласно което при предявяване на осъдителен иск не е необходимо да бъде извършвано уведомяване за настъпването на предсрочна изискуемост на задължението, тъй като за дата на такава се счита входирането в съда на исковата молба. Уточнява, че нотариалната покана е изпратена до П.С. с цел уведомление съгласно разпоредбите на чл. 87, ал. 1 във връзка с чл. 84, ал. 2 от ЗЗД, като същата е връчена при отказ по правилата на чл. 44, ал. 1 от ГПК лично на ответницата, а исковата молба е депозира на 27.09.2017 г., т.е. на ответницата е предоставен срок от двадесет дни за доброволно изпълнение на задължението си по подписания между страните договор и едва след изтичането на този срок банката е предявила претенции си по исков път. Заявява се, че не следва да се разглеждат аргументите на ответната страна по повод некоректното отношение на банката при подписването на допълнителното споразумение, тъй като при подписването на същото ответницата не е изразила никакви възражения, дори и след това. Твърди се, че споразумението е подписано доброволно при съгласуване волеизявленията на страните и свободна преценка. Потвърждава фактите по инициираното през 2013 г. заповедно производство и развилото се съдебно производство по чл. 422 от ГПК, приключило с влезлите в сила решение на Окръжен съд – Бургас по т.д. № 335/2013 г. и решение на Апелативен съд – Бургас по в.т.д. № 66/2016 г., с които се отхвърля исковата претенция поради необявена предсрочна изискуемост на задължението на ответницата, като допълнително са обявени за нищожни като неравноправни клаузите на чл. 7 и чл. 15 от договора, както и чл. 9.1., чл. 9.4., чл. 20.2 и чл. 25.3 от Общите условия. Счита, че горецитираните съдебни решения нямат сила на пресъдено нещо, тъй като в тях нееднократно се посочва, че искът се отхвърля само и единствено поради неуведомяване на ответницата за настъпване на предсрочната изискуемост. Според ищеца всички претендирани суми трябва да бъдат преразгледани с оглед на факта, че със сила на пресъдено нещо отхвърля настъпването на предсрочна изискуемост, както и обявява част от клаузите на договора и общите условия за нищожни. Посочва, че водените между същите страни дела имат различен предмет. По отношение на заповедта за изпълнение по ч.гр.д. № 1144 от 2013 г. по описа на Районен съд – Царево е разрешен със сила на пресъдено нещо въпроса, че към момента на сезирането на съда със заявление по чл. 417 от ПГК не е съществувало вземане на банката, основано на настъпила предсрочна изискуемост по процесния договор за кредит. Докато предмет на настоящия осъдителен иск са вземания на банката срещу ответника, основани на процесния договор за кредит, за погасителни вноски и лихви, които са станали изискуеми към 27.09.2017 г. – датата на подаването на осъдителния иск. Според ответника се касае за факт, настъпил след постановяване на решението по иска по реда на чл. 422 от ГПК, с оглед на което не е налице сила на пресъдено нещо на решението по установителния иск, която да прави решението недопустимо. Сочи, че предмет на настоящия иск са различни суми, претендирани на различно правно основание. Допълва, че въз основа на влезлите в сила съдебни решения по горецитираните дела, задължението на ответницата е преизчислено така, че обявените за неравноправни клаузи от договора и общите условия са извадени от претендираните в настоящото производство суми, като посочва, че това ще бъде доказано при изготвянето на съдебно-счетоводната експертиза.
В срока по чл. 373 от ГПК е постъпил допълнителен отговор от ответницата, с който поддържа изцяло изложеното в първоначалния си писмен отговор и изразеното становище за разглеждане на делото по общия ред. По основателността на исковата претенция, счита за неправилно твърдението на ищеца в допълнителната искова молба, че основание за подаване на осъдителния иск е не настъпването или обявяването на предсрочна изискуемост, а неизпълнението на договорните задължения. Счита, че именно във връзка с обявяване на предсрочната изискуемост на кредита, ищцовото дружество е изпратило нотариална покана. Според ответницата е налице противоречие между изложеното в исковата молба и в допълнителната такава, тъй като срокът на процесния договор за кредит не е настъпил към настоящия момент (съгласно чл. 2 от договора същият е 240 месеца или до 18.07.2028 г.), следователно за ищеца липсва правен интерес от претендиране на цялата главница по договора, освен ако не е обявена за предсрочно изискуема. Излага становище за неотносимост на цитираното от ищеца Тълкувателно решение № 4/2013 г. на ОСГТК на ВКС. По отношение на нотариалната покана посочва, че в същата липсва ясно позоваване на обстоятелствата по чл. 60, ал. 2 от ЗКИ, които дават право на кредитора да упражни правото си да обяви предсрочна изискуемост на кредита. Допълва, че предпоставките за обявяване на предсрочна изискуемост са установени в т.20.2 от Общите условия, която клауза е прогласена за нищожна като неравноправна. Липсват посочени основания в договора кога и при какви условия кредитът може да бъде обявен за предсрочно изискуем. Счита за неоснователно твърдението, че е даден срок от 20 дни доброволно да изпълни задължението по подписания договор и едва след изтичането му банката е предявила осъдителен иск. Изчакването на определено време след връчването на нотариалната покана до депозирането на исковата молба, не означава според ответницата, че е даден срок за доброволно изпълнение. Предвид гореизложеното счита, че в случая не е налице редовно и валидно обявяване на процесния кредит за предсрочно изискуем. Освен това, единствената посочена в поканата сума е тази на отпуснатия кредит, а не се сочи размера на задължението към съответната дата. Няма и яснота относно размера на предсрочно изискуемите главница, лихви и други, нито е посочен размерът на начисляваната лихва и надбавка за забава. Сочи се, че ищцовото дружество извършва неразрешена от закона дейност, изразяваща се в капитализиране на лихви, каквото признание се съдържа в допълнителната искова молба. Релевира възражение за нищожност на цялото допълнително споразумение. Позовава се на практика на ВКС, съгласно която определянето на размера на задължението едностранно от търговеца чрез прилагане на неравноправни клаузи от първоначалния договор и сключването на споразумение, при което взаимните отстъпки са предопределени от така формирания размер на дълга, представлява спогодба върху непозволен договор по смисъла на чл. 366 от ЗЗД, независимо че основният договор не е обявен за нищожен в неговата цялост. Оспорва твърдението на ищеца, че решение на Окръжен съд – Бургас по т.д. № 335/2013 г. и решение на Апелативен съд – Бургас по в.т.д. № 66/2016 г. нямат сила на пресъдено нещо. Доколкото със същите се прогласяват за нищожни клаузи от процесния договор и общите условия, същите са влезли в законна сила, имат сила на пресъдено нещо и са относими към настоящия спор, чийто предмет е вземане на банката, произтичащо от договора за кредит.
Съдът
е сезиран с предявени при условията на обективно кумулативно съединяване
претенции с правно основание чл.79 от ЗЗД, вр. чл. 430 от ТЗ и чл.86 от ЗЗД.
Правопогасяващите
възражения на ответницата имат своето правно основание в чл.111 б.“в“ от ЗЗД, а
правоизключващите в чл.146, ал.1 от ЗЗП, вр. чл.143, т. 3, т.10 и т.12 от ЗЗП,
и чл. 366 от ЗЗД, вр. чл. 146, ал. 1 от ЗЗП.
Ответницата признава, че по силата на Договор за жилищен и ипотечен кредит от 18.07.2008 г. и допълнително споразумение към него от 26.11.2009 г., банката ищец й е предоставила ипотечен кредит в размер на 300 000 лв. със срок за издължаване 240 месеца от датата на усвояването му. Не спори за това, че кредитът е бил изцяло усвоен от неч на 23.07.2008 г., след учредяване на предвиденото в договора обезпечение. Не оспорва, че последното редовно плащане на вноска по кредита е било на 22.08.2010 г.
На доказване подлежат спорните по делото факти и връзките между тях, като всяка от страните следва да докаже фактите и обстоятелствата, на които основава своите искания и възражения. Ищецът при условията на пълно доказване следва да докаже, че е изправна страна по валидно възникнала облигационната връзка между страните, точното изпълнение на задължението си за предаване на заетата сума, размера и дължимостта на спорното вземане, както и изпадането в забава и неизпълнение на задължението за връщане на предоставените в заем средства от страна на ответницата. Ответницата носи тежестта да докаже своите правоизключващи, правоунищожаващи и правопосагяващи възражения, в това число възражението си за нищожност на отделни клаузи от договора за кредит, общите условия и допълнителното споразумение поради обстоятелството, че представляват неравноправни такива по смисъла на ЗЗП, както и твърдението си за нищожност на допълнителното споразумение като спогодба върху непозволен договор по смисъла на чл. 366 от ЗЗД.
Съдът следва да приеме за разглеждане направените оспорвания и възражения, като преценява за недопустимо релевираното от ответницата възражение за нищожност в частта относно клаузите от договора и общите условия, по отношение на които решенията на Окръжен съд – Бургас по т.д. № 335/2013 г. и на Апелативен съд – Бургас по в.т.д. № 66/2016 г. се ползват със сила на пресъдено нещо, която следва да се зачете в настоящия процес, още повече, че доводите на ответницата за нищожност на тези клаузи изцяло се покриват с твърденията по производството по предявения от банката установителен иск по реда на чл. 422 от ГПК. Повдигнатият отново в настоящия процес от ответницата П.С. въпрос за валидността на чл. 7, чл. 12 и чл. 15 от договора, както и т. 9.1, т. 9.4., т. 20.2 и т. 25.3 от общите условия, е недопустимо, тъй като ще доведе до пререшаване на същия въпрос, за който е налице сила на пресъдено нещо.
По делото липсват въведени неподлежащи на доказване факти по смисъла на чл.154. ал. 2 и чл. 155 от ГПК.
На основание чл.146, ал.4 от ГПК следва да бъдат приети представените от страните писмени доказателства, с изключение на съдебната практика и протоколите на Комисията за защита на потребителите. Оспорването от ответницата на част от представените от ищеца писмени доказателства не обосновава изключването им от доказателствения материал. Доказателствените искания са допустими и необходими, тъй като закона не поставя ограничения за събиране на доказателства за установяване на тези обстоятелства, а без събирането им и преценката им, решението ще бъде постановено при неизяснена фактическа обстановка. С оглед на горното, те следва да се приемат.
Следва да бъде допусната и поисканата от двете страни съдебно-счетоводна експертиза, която да отговори на поставените в искова молба (лист 5 и лист 6 от делото) и отговора на исковата молба (лист 53 и лист 54 от делото) задачи, като вещото лице следва да съобрази факта, че чл. 7, чл. 12 и чл. 15 от договора, както и т. 9.1, т. 9.4., т. 20.2 и т. 25.3 от общите условия, са обявени за нищожни и като такива не произвеждат действие между страните.
Мотивиран от горното, на основание чл.374, вр. чл. 118, ал. 2 от ГПК, Бургаският окръжен съд
О П Р
Е Д Е Л И :
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ възражението на ответната страна против разглеждането на делото по реда на Глава 32, „Производство по търговски спорове” и свързаното с него искане спорът да бъде разгледан по общия исков ред.
ПРИЕМА представените от страните при предварителната размяна на книжата писмени доказателства, с изключение на съдебната практика и протоколите на Комисията за защита на потребителите.
ДОПУСКА извършването на съдебно-счетоводна експертиза, вещото лице по която, след като се запознае с материалите по делото и извърши проверка на място в „Банка ДСК“ ЕАД на всички относими документи, да отговори на въпросите, поставени от ищеца с исковата молба (лист 5 и лист 6 от делото) и ответника с писмения отговор (лист 53 и лист 54 от делото), като съобрази факта, че чл. 7, чл. 12 и чл. 15 от договора, както и т. 9.1, т. 9.4., т. 20.2 и т. 25.3 от общите условия, са обявени за нищожни и като такива не произвеждат действие между страните.
ОПРЕДЕЛЯ предварителен депозит за възнаграждение на вещото лице в размер на 130 лв., платим от ищеца и в размер на 220 лв., платим от ответницата, в едноседмичен срок от получаване на препис от настоящото определение по депозитната сметка на Бургаски окръжен съд.
НАЗНАЧАВА за вещо лице Жечко Костенски, който да се уведоми след внасяне на депозита от поне една от страните.
УКАЗВА доказателствената тежест на страните съгласно мотивната част на настоящото определение.
ПРИКАНВА
страните към сключване на
спогодба.
НАСРОЧВА делото за 14.06.2018г. от 14.45 ч., за която дата да се призоват страните.
На страните да се връчат преписи от настоящото определение, като на ищеца се връчи и препис от отговора на допълнителната искова молба.
Определението подлежи на обжалване в частта, в която се оставя без уважение възражението на ответната страна против разглеждането на делото по реда на Глава 32, „Производство по търговски спорове” и свързаното с него искане спорът да бъде разгледан по общия исков ред, с частна жалба, в седмичен срок от връчването му пред Апелативен съд Бургас.
ОКРЪЖЕН СЪДИЯ: