Определение по дело №632/2024 на Административен съд - Варна

Производството е по реда на чл.215, ал.1 от Закона за устройството на територията /ЗУТ/.

Образувано е по жалбата на М. Г. К. - П., [ЕГН], [населено място], чрез адв.С. С., против Заповед № 288/07.03.2024г. на кмета на Община - Аврен, с която на основание чл.225а, ал.1, вр. чл.225, ал.2, т.2 ЗУТ и чл.223, ал.1, т.8 ЗУТ, е разпоредено премахването на незаконен строеж: „Пристройка към сграда с ид. 04426.100.201.34, изградена в ПИ с ид. 04426.100.201 на к.[населено място], [населено място], общ.Аврен, обл.Варна.

Заповедта е издадена въз основа на КА № 7/21.11.2023г., с който е констатирано, че за строежа не са налични строителни книжа във връзка с извършеното пристрояване на сградата.

Жалбоподателката твърди нищожност, съответно - незаконосъобразност на обжалваната заповед, по съображения за липса на предмет, липса на компетентност на издателя й, неверни и необосновани мотиви, противоречие между мотиви и диспозитив и неправилно приложение на материалния закон.

Конкретно с жалбата се твърди, че: не се обосновава посочената в КА категория на строежа, а от там и компетентността на кмета на Община - Аврен; заповедта е с несъществуващ и невъзможен за изпълнение предмет, т.к. строежът не е индивидуализиран с точни местоположение, квадратура или други характеристики; заповедта е издадена срещу ненадлежна страна, т.к. според мотивите е собственик на сградата, а не възложител на строежа, а в диспозитива на заповедта не е посочено в кое качество е приета за адресат на акта; в административното производство не са събрани доказателства, че нейната сграда съществува в застроена площ, различна от тази по документа за собственост от 2017г.; в заповедта липсват мотиви, т.к. като основание за издаването й е посочена разпоредбата на чл.225, ал.2, т.2 ЗУТ, без да е посочено коя от двете хипотези е установена - нарушение на чл.59 АПК, вр. чл.228 ЗУТ; налице е противоречие относно предмета на заповедта, т.к. в мотивите е описан като „разширение“, а в диспозитива като „пристройка“; заповедта е издадена без да е изследван периода, в който е изграден строежът, описан като „разширение“ и „пристройка“, т.е. не е извършена преценка за търпимост по смисъла на § 16 ЗР ЗУТ. Твърди, че изграждането на сградата в съответствие с одобрени строителни книжа е установено от държавната приемателна комисия, назначена със Заповед № 574/13.06.1986г.; неправилно в заповедта е посочено, че началото на производството е дадено със съставянето на КА № 7/21.11.2023г., т.к. производството е започнало по жалба от 02.08.2023г.; твърдят се допуснати в производството нарушения на правилата на чл.28, ал.3 АПК, чл.10 и чл.33 АПК - служителите, подписали КА, не са извършили проверка за наличието на основание за отвеждането им от производството. По преписката не са представени доказателства за извършена проверка на роднински връзки; твърдят се процесуални нарушения в производството по издаване на заповедта, т.к. КА № 7 е издаден без да уведомена за образуваното производство по установяване незаконността на нейната сграда, не са й изисквани документи, в т.ч. строителни книжа. В КА № 7 не е посочена датата, на която е извършена проверката; при издаване на заповедта не са обсъдени в цялост възраженията й и представените доказателства; заповедта не съответства с целта на закона; липсват доказателства, че съставителите на КА № 7 са отговаряли на изискването по чл.223, ал.2 ЗУТ - да им е било възложено изпълняването на дейност по „контрол на строителството“.

С жалбата са направени доказателствени искания за събиране на писмени доказателства - т.1.1. - т.1.12, т.21.1 - т.2.6, в т.ч. по реда на чл.192 ГПК - т.4, както и за назначаване на СТЕ.

С Определение № 3803/12.04.2024г. съдът е предоставил възможност на ответната страна да изрази становище по искането за назначаване на СТЕ с формулирани в жалбата въпроси.

С Определение № 4198/23.04.2024г. съдът е уважил искането за събиране на доказателства по реда на чл.192 ГПК.

Във връзка с предоставената възможност за изразяване на становище, със С.д. № 5929/23.04.2024г. ответната страна предоставя на преценка на съда искането за назначаване на СТЕ.

По направените с жалбата доказателствени искания, съдът намира следното:

От направените с жалбата доказателствени искания за събиране на писмени доказателства по т.1.1. - т.1.12 и т.21.1 - т.2.6, следва да се уважи единствено искането по т.1.8 - за представяне на длъжностните характеристики на служителите, съставили КА № 7, като съображенията на съда са следните:

Заповед № 2097/10.09.2019г. на кмета на Община - Аврен и Жалба с вх.№ Ж-27(1)02.08.2023г. - предмет на исканията по т.1.1. и т.1.2, са приложени по преписката. Искането по т.1.3 е неоснователно, т.к. в жалбата от 02.08.2023г. не се сочат приложения. Исканията по т.1.4 и по т.2.3 са неоснователни, т.к. в обжалваната заповед изрично е посочено, че проверката е извършена на основание Заповед № 2097/10.09.2019г. на кмета на Община - Аврен. Отделно, както е видно от приложената по преписката жалба с вх.№ Ж-27(1)02.08.2023г., същата с резолюция от 07.08.2023г. е разпределена за Д.В.. Исканията по т.1.5, 1.6 и 1.7 са неоснователни, т.к. в протоколите от проверката на 09.08.2023г. не се сочат събрани/изготвени доказателства, освен снимков материал. Изготвеният при проверката снимков материал е инкорпориран в самия протокол. Не се сочи и съставен протокол за проверка в архивите на общината относно наличие на строителни книжа. В тази връзка е неоснователно и искането по т.2.6, като следва да се укаже на жалбоподателката, че доколкото администрацията твърди отрицателен факт - липса на строителни книжа за установения строеж, в нейна тежест е да установи наличието на такива - в случай че твърди, че съществуват. Искането по т.1.9 е също неоснователно, т.к. за установяване категорията на строеж не се изисква правоспособност. Категоризацията по правилата на чл.137 ЗУТ, вр. чл.10 от Наредба № 1/30.07.2003г. е правен въпрос, който няма пречка да бъде подложен на изследване и проверка от вещо лице - каквото искане е направила и жалбоподателката с въпрос № 2 от искането си по т.5.1 от жалбата за назначаване на СТЕ. Исканията по т.1.10 и т.1.11 са също неоснователни, т.к. в заповедта не се твърдят съставени документи във връзка с изследването за наличие на основания за отвод на съставителите на КА № 7. Отделно, в случай че жалбоподателката твърди наличие на основание за отвод, следва да го посочи изрично и да ангажира доказателства в тази връзка. Относно искането по т.1.12 следва да се посочи, че изрично с придружителното писмо, с което жалбата е представена в съда, ведно с административната преписка, е посочено, че се изпраща „цялата административна преписка“ по издаването на Заповед № 288/07.03.2024г. Неоснователни са и исканията по т.2.1., 2.2, 2.4 и 2.5 за представяне извлечения от регистрите на Община - Аврен за входяща и изходяща кореспонденция. От страна на жалбоподателката не се оспорва достоверността на датата на Заповед № 2097/10.09.2019г. и на КА № 7/21.11.2023г., отделно същите са цитирани и в други документи по преписката. КП № 1 не е датиран, а само удостоверява констатациите от проверката на 09.08.2023г. Отделно, в жалбата не се обосновава относимост на тези доказателствени искания с предмета на спора.

Искането за назначаване на СТЕ е допустимо и относимо към предмета на спора, поради което следва да бъде уважено със задачите, както са формулирани в жалбата и със служебно формулирани от съда на основание чл.171, ал.2 АПК.

Водим от горното и на основание чл.171, ал.6 АПК, Варненският административен съд, VІІІ-ми състав

ОПРЕДЕЛИ:

ЗАДЪЛЖАВА ответната страна, в 7-дневен срок от получаване на съобщението, да попълни преписката с длъжностните характеристики на служителите, съставили КА № 7/21.11.2023г., респ. с други налични писмени доказателства, от които се установява, че служителите са отговаряли на изискванията на чл.223, ал.2 ЗУТ - имат функциите и правомощията за „контрол по строителството“ в администрацията на Община - Аврен.

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ останалите направени с жалбата доказателствени искания по т.1 (т.1.1 - 1.7; т.1.9 - т.1.12) и т.2 (т.2.1. - 2.6).

УКАЗВА на жалбоподателката, на основание чл.171, ал.5 АПК, че в нейна тежест е да сочи доказателства за следните обстоятелства:

- че за установения като незаконен със Заповед № 288/07.03.2024г. строеж, са налични строителни книжа - одобрени инвестиционни проекти и разрешение за строеж;

- че по отношение на служителите, съставили КА № 7/21.11.2023г. и КП № 1 за проверка на 09.08.2023г., са били налице основания за отвод. Да посочи конкретното фактическо основание, обосноваващо основание за отвод и да ангажира доказателства за това.

ДАВА ВЪЗМОЖНОСТ на жалбоподателката да ангажира доказателства във връзка с дадените указания.

ДОПУСКА извършването на Съдебно - техническа експертиза, с вещо лице - архитект, което след като се запознае с материалите по делото, извърши проверка в Община - Аврен, СГКК - Варна и където още е необходимо, и след оглед и изследване на място, да отговори на следните въпроси:

1/ Да опише подробно разпоредения за премахване строеж като посочи неговите характеристики и начин на използване?

2/ Изпълненото на място представлява ли строеж по смисъла на § 5, т.38 от ЗУТ и от коя категория е?

3/ Какъв вид строителство (описание на извършени дейности, вложени материали и краен резултат) е реализирано при изпълнението на строеж „разширение/пристройка към сграда с ид. 04426.100.201.34? Със същото засяга ли се конструкцията на сградата?

4/ Какво представлява сградата, към която е реализиран строежът, както е описан в оспорената заповед?

5/ Каква е застроената площ на сграда с ид. 004426.100.201.34 по КККР на к.к. Камчия?

1. 1. съгласно измерванията на място;
   2. съгласно нот.акт вх.рег. № 32474/24.11.2017г.
   3. съгласно писмените доказателства, представени с жалбата;
   4. съгласно данните, с които е била декларирана от предния собственик в регистрите на Община - Аврен.
   5. съгласно данните от кадастрални и регулационни планове за поземления имот, план оп чл.16 ЗУТ за него и геодезически измервания, въз основа на които са изготвени КККР, действащи към 23.11.2017г. и към 07.03.2024г.

6/ Какво представлява строежът, описан в Заповед № 288/07.03.2024г. на кмета на Община - Аврен като „разширение на съществуваща сграда“ и като „пристройка към съществуваща сграда“?

7/ Описанието на обекта/строежа в КА № 7/21.11.2023г. и оспорената заповед, отговаря ли на действително извършеното?

В случай че са налице различия - същите да се опишат и по възможност да се представят на чертеж.

8/ За изпълненото на място и описано в Заповед № 288/07.03.2024г. на кмета на Община - Аврен, има ли одобрени инвестиционни проекти и издадено разрешение за строеж?

9/ Какъв е характерът на извършеното „незаконно строителство“? Параметрите на процесния „строеж“ в рамките на предвидените в ЗУТ разпоредби ли са?

10/ Кога е извършен строежът, описан в Заповед № 288/07.03.2024г. на кмета на Община - Аврен като „разширение на съществуваща сграда“ и като „пристройка към съществуваща сграда“?

11/ Строежът, описан в Заповед № 288/07.03.2024г. на кмета на Община - Аврен, търпим ли е по смисъла на § 16 ПЗ ЗУТ и § 127 от ПЗР към ЗИД на ЗУТ и допустим ли е по правилата и нормативите, действали по време на неговото извършване?

12/ Възможно ли е премахването на строежа, описан в Заповед № 288/07.03.2024г. на кмета на Община - Аврен по начин, който да не засегне сграда с ид. 004426.100.201.34 по КККР на к.к.Камчия?

Изследванията на вещото лице по поставените задачи да се представят на комбинирани скици/чертежи!

ОПРЕДЕЛЯ първоначален депозит за вещо лице, в размер на 900,00лв. (деветстотин лева), вносими от жалбоподателката в 7-дневен срок от получаване на съобщението.

Вещото лице ще бъде определено след представяне на доказателства за внесения депозит и след справка в списъка с вещите лица!

Определението не подлежи на самостоятелно обжалване!

На основание чл.138, ал.3 АПК препис от настоящото определение да се съобщи на страните!