№ 4
гр. Ямбол , 30.03.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ОКРЪЖЕН СЪД – ЯМБОЛ в публично заседание на трети февруари, през
две хиляди двадесет и първа година в следния състав:
Председател:Пепа И. Чиликова
Членове:Петранка С. Жекова
Красимира В. Тагарева
при участието на секретаря Иванка П. Златева
в присъствието на прокурора Едмонд Златков Гоцев (ОП-Ямбол)
като разгледа докладваното от Пепа И. Чиликова Въззивно наказателно дело
от общ характер № 20202300600263 по описа за 2020 година
ЗА ДА СЕ ПРОИЗНЕСЕ ВЗЕ ПРЕДВИД СЛЕДНОТО:
Производството пред ОС- Ямбол е образувано по въззивна жалба
на адвокат М.А. и адвокат Д.Ц., двамата от ЯАК, в качеството им на
упълномощени защитници на подсъдимия Й. Д. Д. от гр. Ямбол, против
Присъда № 44/03.06.2020 год., постановена по НОХД № 1412/19 г. по описа
на Ямболския районен съд.
С атакуваната присъда въззивника-подсъдим Й. Д. Д. е признат за
виновен за осъществено престъпление по чл.354а, ал.3, т.1 от НК за това, че
на ********* г. в гр.Ямбол, на ул. "**********", близо до кръстовището с
ул."**********", е държал в себе си и в дома си в гр.Ямбол,на
ул."**********"№ **, високорискови наркотични вещества -24.809 грама
коноп/марихуана/, без надлежно разрешително за това, поради което в
условията на чл. 54 от НК подс. Д. е х осъден на ЕДНА ГОДИНа и ШЕСТ
МЕСЕЦА ”лишаване от свобода" и на "глоба" в размер на 2 000 лева като на
осн. чл. 57, ал.1, т.2, б."в" от ЗИНЗС е определен първоначален „строг”
1
режим за изтърпяване.
С оспорваната присъда, на осн. чл.68, ал.1 от НК е приведено в
изпълнение наказанито от 1 година и 8 месеца "лишаване от свобода",
наложено на Й.Д. по влязлата в сила Присъда , постановена по НОХД №
********* г. по описа на РС-Ямбол като е определен първоначален "строг"
режим на изтърпяване.
С оспорваната първоинстанционна присъда на осн. чл. 354а, ал.6 от
НК е отнет в полза на Държавата предмета на престъплението- наркотичното
вещество марихуана/коноп/, с общо тегло от 24.809 грама, на съхранение в
РУ-Ямбол.
С атакуваната присъда, предмет на настоящата въззивна проверка, в
тежест на подс.Д. са възложени направените по делото разноски. Същият е
осъден да заплати сумата от171.86 лева, в полза на държавата, по сметката
на ОД на МВР-Ямбол.
Във въззивната жалба на подс.Д. се навеждат доводи за необоснованост
и незаконосъобразност на атакуваната присъда както и доводи за
несправедливост на отмереното наказание. Твърди се правратно тълкуване
на събраните по делото доказателства от страна на решаващия съд.
Настоява се за отмяна на атакувания съдебен акт и постановяване на нова
присъда от въззивната инстанция , с която подс.Д. да бъде признат за
невиновен и оправдан.
В съдебно заседание жалбоподателят - подсъдим Й.Д. се явява лично
и с упълномощените си защитници - адвокат М.А. и адвокат Д. Ц., двамата от
АК- Ямбол. Чрез защитата се поддържа изцяло въззивната жалба. Навеждат
се пространни доводи за допуснати в хода на ДП неотстраними в съдебната
фаза на процеса съществени нарушения на процесуалните правила, които са
довели до нарушаване правото на защита на подс. Д. от една страна, а от
друга - с попълване на делото с процесуално негодни доказателства, събрани
и приложени къв доказателствената съвкупност в разрез с процесуалните
правила. Прави се възражение за процесуална негодност на Протокола за
доброволно предаване на вещи и предмети от значение по делото, за
които се твърди че са марихуана, от дома на подс.Д. на ул."**********", т.
2
к. към този момнет подс.Д. вече е бил задържан с полицейско 24-часово
задържане и няма никаква доброволност в неговите действия . Прави се
възражение, че подс.Д. изрично е отказал да пусне полицаите в дома си
при задържането му на улицата и това се потвърждава от свидетелските
показания на част от разиптаните полицаи като освен това от първия
момент на задържането му е пожелал да говори с адвокат. Според защитата
на подс.Д. нищо доброволно няма в нахлуването на полиция в дома на
подс.Д. без негово разрешение, а веществените доказателства са иззети и
приложени по делото не по установените и указани в НПК способи, поради
което същите са процесуално негодни. Защитата твърди,че по същество е
извършено едно незаконно действие по претърстване и изземване , без
поемни лица и разрешенеие или одобрение от съда, което поставя под
основателно съмнение какво точно е намерено в дома на подсъдимия,
докато той по това време вече е задържан под стража. Настоява се
въззивният съд да не цени като самопризнание, вписаното собственоръчно
като обяснение в изготвения Протокол за доброволно предаване, така както
е сторил незаконосъобразно първостепенния съд, т к. това "самопризнание "
няма и не може да има процесуална стойност на такова поради способа на
събирането му, липсващ като доказателдствено средство в НПК. Настоява
се за постановяване на въззивен съдебен акт, скойто подс.Д. да бъде признат
за невиновен и оправдан, поради недоказаност на обвинението, а а
лтернативно се настоява за приложение на разпоредбата на чл.354а, ал.5 от
НПК и на подс.Д. да се наложи наказание "глоба".
В личната си защита и последна дума жалбоподателят - подсъдим
Й.Д. моли съда да бъде оправдан.
В съдебно заседание представителят на ОП- Ямбол развива становище
за обоснованост, правилност и законосъобразност на атакуваната присъда
касателно установената фактическа обстановка и правната квалификация
на деянието. Навеждат се аргументи, че събраните в хода на въззивното
съдебно следствие доказателства, не разколебават изводите на
първоинстанционния съд по фактите и по правото. Настоява се
въззивната инстанция да потвърди изцяло атакуваната присъда, а
въззивната жалба като неоснователна - да се остави без уважение.
3
Въззивната жалба е ДОПУСТИМА като подадена от лице с правен
интерес и в срока по чл.319, ал.1 от НК. Разгледана по същество се
преценява като ЧАСТИЧНО ОСНОВАТЕЛНА, предвид следното :
ОТ ФАКТИЧЕСКА СТРАНА:
Приетата за безспорно установена от решаващият съд фактическа
обстановка не кореспондира със събраните и проверени по делото
доказателства. Част от фактическите положения, приети за установени от
контролирания съд са неправилни, като изводими от доказателства,
събрани и приобщени към доказателствената съвкупност не по разписаните
процесуални правила и в този смисъл негодни за да произведат търсения
резултат. След подробен и задълбочен анализ на всички доказателствени
източници, решаващият съд е достигнал в контролирания съдебен акт до
правилни, обосновани и законосъобразни изводи досежно фактическата
обстановка само в едната и част, а фактическите изводи на контролирания
съд в тяхната втора част, оспорвани изцяло от защитата на подсъдимия,
проверяващата инстанция не споделя. В контекста на изложеното
въззивният съд намира за безспорно установено от фактическа страна
следното :
Подсъдимият Й. Д. Д. е роден на ********** г. в гр.Ямбол, с постоянен и
настоящ адрес в Ямбол, на ул."**********" № **, б.г., със с.о., н., не
работи, о..
Към ********* г. подс.Й.Д. не притежава разрешително за придобиване
или държане на наркотични вщества. Към същата дата подсъдимият е о. два
пъти за осъществени престъпления от общ характер. Последното наказание
е това наложено му по НОХД № ********* г. по описа на РС-Ямбол в
размер на 1 година и 6 месеца "лишаване от свобода", отложено с
изипитателен срок от 4 години. Към тово наказание за присъединине
"глоба" в размер на 600 лева и "лишаване от правоуправление на МПС" за
срок от 1 година и 8 месеца като цитираният съдебен акте влязъл в сила на
********** г.
4
На ********* г. в сектор "Криминална полиция" в РУ-Ямбол е получена
оперативна информация, че подс.Д. държи в себе си и в дома си на
ул."**********" № ** наркотични вещества. Сформирани са два
полицейски екипа за проверка на получения сигнал, в състава на които
влизат разпитаните в хода на първоинстанционното и на въззивното съдебно
следствие полицаи И.Г., Т.И., П.П. и Д.Т.. Около 15.20 ч. на ********** г. ,
при обход на района, в който живее подс.Д., свид. Г. и свид.П. го
установяват на кръстовището на улиците "**********" и "**********".
След като се представят , двамата полицаи питат подс.Д. дали носи
забранени вещества. Подсъдимият дава отговор ,че има такива, след което
изважда от десния джоб на якето си найлонова торбичка със суха зелена
тревиста маса и я предава на двамата полицаи, обяснявайки им , че това е
марихуана. Подсъдимият е отведен в сградата на РУ-Ямбол, където е
оформен Протокол за добраволно пердаване/л.14,ДП/, в който подс.Д. вписва
собственоръчно ,че предаденото от него е марихуана за лична употреба.
Видно от приложените в хода на въззивното съдебно следствие
писмени доказателства - Протокол за задържане на лице от ********* г.,
Протокол за личен обиск на лице от същата дата и разписка, в 15.30 ч. на
********* г. подс.Й.Д. е задържан за срок от 24 часа на осн. чл. 72, ал.1
от ЗМВР и са му иззети в тозе връзка личните вещи , вкл. и връзка с
ключове за вратите в дома му на ул."**********" № **. В приложената в
преписката по задържането на Й.Д. Декларация от *********
г./л.35,ВНОХД/ е вписано ,че в 15.55 ч. на укаданата дата подс.Д. е пожелал
да ползва адвокатска защита при задържането му.
При задържането му от свид. П. и свид. Г., пред двамата полицаи
подс.Д. категорично отказва да съдейства на полицията за влизане и
извършване на действия в дома му на ул."**********" № ** в гр.Ямбол -
аргумент от свидетелските показания на двамата в хода на
първоинстнационнното съдебно следствие /л.40-л.41, НОХД/ и на
въззивнато съдебно следствие / полицай П./.
След проведени полицейски беседи с подс.Й.Д., след задържането му
по ЗМВР, е планирано в условията на неотложност да извърши в дома му
процесуално- следственото действие претърсване и изземване , за което
5
свидетелстват всички разпитани по делото полицаи, издадена е заповед за
конвоирането на задържаното под стража лице до дома му на
ул."**********" и съвместно с водещия разследването по вече
образуванато ДП е посетен дома на подсъдимия.
Според свидетелите П., И. и Т., макар първоначално да е отказал
съдействие, подс.Д. след отвеждането му под конвой до дома му на
ул."**********", се е съгласил да съдейства на полицейските органи и сам
доброволно е отключил дома си като при влизането на всички вътре,
доброволно е предал намиращите се в дома му наркотични вещества.
Същите са намерени на масичка в едно от помещенията на дома,
използвано от живущите като хол. За това действие разследващият
полицай К. е оформила Протокол за доброволно предаване /л.13,ДП/,
подписан от нея и от подсъдимия.
Според съдържанието на Протокола за доброволно предаване, подс.Д. е
предал 1 бр. бял прозрачен найлонов плик със съдържание на суха зелена
тревиста маса , която при полевия наркотест е реагирала на
тетрахидроканабинол както и 1 бр. картонена кутия от цигари, съдържаща
суха зелена тревиста маса , която при направения полеви наркотест
реагира на тетрахидроканабинол.Според същият протокол за предадени и
картонена плочка, съдържаща 3 бр. зърна със сферична форма и картонена
опаковка с размери 15/5 см., съдържща 2 бр.прозрачни контейнери с
множество семена. По делото не са приложени описаните в протокола два
полеви наркотеста. Няма данни да е повикан или да е бил на мястото на
ул."**********" № ** поскания по- рано от задържаното лице Д.
защитник-адвокат.
Видно от заключението на вещото лице по назначената и изготвена
в хода на ДП физикохимическа експертиза, именована като Протокол
№370/09.12.****г. на НТЛ при ОД на МВР-Ямбол/л.16-л.18,ДП/, обследвала
топчето от суха зелена растителна маса, предадена от подс.Д. при
задържането му на ********* г. от полицай И.Г., сухата зелена растителна
маса /обект1/ представлява марихуана /коноп/, с концентрация на
активното наркотично действащо вещество тетрахидроканалбинол 30%.
Видно от писменото заключение на вещото лице- химик по същата
6
цитирана експертиза, обследваната суха растителна маса, намираща се в
найлонов плик, описан в протокола за доброволно предаване, изготвен в
дома на подс.Д. на ********* г., е с нетно тегло от 13.981 грама и
представлява коноп/марихуана/, с концентрация на активно действащо
вещество тетрахидроканабинол от 25%, а обследваната суха зелена маса,
намираща се в предадената кутия от цигари е с нетно тегло от 2.863 грама
и представлява коноп/марихуана/ с активно действащо наркотично
вещество тетрахидроканабинол 30% . Според вещото лице, общата стойност
на обследваните наркотични вещества възлиза на 148.85 лева.
Горната фактическа обстановка се извежда от свидетелските
показания на полицаите Г., П., Т. и И. , отчасти от обясненията на подс.Д.,
от заключението на вещото лице- химик по изготвената физико-химическа
експертиза и допълнителните му обяснения по реда на чл.282, ал.1 от НПК
в хода на първоинстанционното съдебно следствие , от Протокола за оглед
на веществени доказателства и фотоалбума към него /л.20-л.25,ДП/, от
приложените по делото писмени доказателствени източници- Протоколи за
доброволно предаване, разписки, декларация, докладни записки, Заповед за
задържане на лице, Заповед за конвоиране на задържано лице, Протокол за
личен обиск на лице, медицинска справка, справка за съдимост на подс.Д.,
анализирани и преценени поотделно и в тяхната съвкупност.
ПО ДОКАЗАТЕЛСТВАТА:
Въззивната инстанция няма основания да се съмнява в достоверността
и обективността на свишдетелските показания на полицаите Г. , И., П. и Т.
- същите са еднопосочни , последователни и взаимно допълващи се и са
депозирани от лица , които са действали в кръга на служебните си
задълржения и ангажименти. Същите са първичен доказателствен източник
, т. к. са депозирани от свидетели- очевидци. И четиримата са категорични
,че подс.Д. ,след задържането му в сградата на РУ на МВР-Ямбол е
отказал за съдейства на полицията за влизане в дома му на ул."**********"
№ ** , както и че е пожелал адвокат. Еднопосчни са и показанията на
четиримата полицаи, че с вече задържаното лице Д. е проведена
полицейска беседа от полицай Т.И. и след тази беседа Д. се е съгласил да
7
съдейства. И четиримата полицаи еднопосочно и в кореспонденция
твърдят, че е направена подготовка за извършване на обиск и изземван в
дома на Й.Д. на ул."**********" № ** в условията на неотложност и по
тази причина лицето е конвоирано до там с нарочна заповед. И четиримата
полицаи твърдят ,че пред дома му на ул."**********", , задържаното лице
Д. се е съгласило да съдейства на полицаите и ги е "пуснало" в дома си ,
където са намерени вещи и предмети , за които се твърди че представляват
наркотични вещества, описани в съставения от разследващия полицай К.
протокол за доброволно предаване. Според свидетелите И./л.44,НОХД/ , П. и
Г., на място в дома на подс.Д. на ул."**********" е присъствал служител на
НТЛ при ОД на МВР Ямбол , но не са правени фотоснимки, а за
извършен на място полеви наркотест свидетелства само полицай И. и той
прави уточнение, че такъв вероятно е извършен, предвид присъствието на
предсатвител на НТЛ при ОДна МВР-Ямбол.
Налице е едно единствено разминаване в показанията на четиримата
полицаи и то се отнася до обстоятелство кой точно е отключил дома на
подс.Д. - полицай П. свидетелства, че това е станало от водещия
разследването К., докато полицай И. и полицай Т. твърдят, че лично Д. е
отключил дома си и е поканил вътре присъстващите.
Въззивната инстанция кредитира изцяло заключението на вещото
лице - химик по назначената и изготвена в хода на ДП физико-
химическа експертиза и допълнителните обяснения на експерта депозирани
по реда на чл.282, ал.1 от НПК в хода на първоинстанционното съдебно
следствие. Експертизата е обективна , компетентна и неоспорена от
страните , поради което и съда я цени като процесуално годен
доказателствен източник.
Въззивната инстанция, споделяйки становището на контролирания съд
в тази му част, на свой ред не кредитира обясненията на подс.Д. в частта
им , в която той твърди , че не е знаел за намиращото се в джоба на
якето му наркотично вещество към момента на задържането му на
********* г. от полицаите Г. и П.. В тази връзка въззивният съд не кредтира
и свидетелските показания на С.Г., дадени в хода на въззивното съдебно
следствие, според които само тя от обитаващите и съжителстващи към
8
м.декември **** г. лица в дома на ул."**********" № ** пуши марихуана и
по тази причина намереното в якето на подс.Д. наркотично вещество
марихуана в момнета на задържането му е нейно. Този факт свидетелката
обяснява с обстоятелството, че въпросното яке се ползва и от двамата -
както от подсъдимия, така и от нея и вероятно тя го е "забравила" в джоба
на якето. Предвид обстоятелството, че тази свидетелка и подс.Д. са във
фактическо съжителство към ********* г., а към настоящия момент са в
близки отношения, въззивната инстанция не кредитира тези показания -
същите са изолирани и са в противоречие с другите кредитирани от съда
писмени и гласни доказателствен източници. Въззивният съд намира, че тези
показания , депозирани 1 година след процесните събития, са опит да се
легитимира защитната позиция на подс.Д., който отрича да има
отношение към намиращото се в якето му наркотично вещество, предадено
лично от него доброволно на полицаите П. и Г. към момента на неговото
задържане, а това фактическо действие е обективирано в писменото
доказателство, съставено от полицай Г.- Протокол за доброволно предаване
от ********* г./л.14,ДП/ и подписно от предаващото и приемащото лице.
Въззивната инстанция не кредитира съставеният от разследващия
полицай К. Протокол за доброволно предаване от ********* г./л13,ДП/ като
го намира за процесуално негоден доказателствен източник, който не
легитимира като процесуално годни и вещите с отношение към делото -
веществените доказателства приложени по делото чрез събиранто им по
този ред.
Във връзка с процесуалната годност на доказателствените средства и
доказателствата от досъдебната фаза на настоящия наказателен процес,
защитата поставя на обсъждане два въпроса, чийто отговори поотделно и
заедно определят дали един метод за събиране и проверка на
доказателствата е процесуално годен и дали събраните и приобщени към
доказателствената съвкупност ,по този ред и начин, предмети и вещи могат
да придобият процесуалното качество на годни веществени доказателства.
ВКС на Република България е имал повод многократно да посочва, че
Протоколите за доброволно предаване се изготвят по реда на чл.281 от
НПК и представляват писмено доказателство, даващо информация за
9
доброволно фактическо действие, а именно: сами гражданите, по своя
инициатива формират свободната си воля за предаване на вещи и предмети
от значение по делото /Р№524/05.01.2012г. по н. д.№2401/2011г. на III н.о.на
ВКС/. Различието между изземването и доброволното предаване е не само в
основанието за извършването им , но и в тяхната процесуална същност.
Безспорно е, както в Доктрината, така и в константната съдебна практика,
че за разлика от изземването, доброволното предаване не е способ за
събиране и проверка на доказателствата. Това означава, че получените по
този начин предмети и вещи не придобиват качеството на веществени
доказателства автоматично и това се аргументира с нормата на чл.136, ал.1
от НПК, изчерпателно изброяваща процесуалните способи за докаване,
възведени в НПК. В тази връзка е безспорно, че Протокола за доброволно
предаване
е писмено доказателство, за което НПК не изиква специална форма или
атрибути, т. к. този доказателствен източник удостоверява единствено и
само легитимността на вписаното в него фактическо действие и
свободната воля на предаващото и приемащото лице да се предадат,
респективно - да се получат предмети и вещи, които имат отношение към
делото. За да придобият тези така предадени доброволно предмети и вещи
качеството на годни веществени доказателства, те следва да се приобщат
към доказателствената съвкупност чрез способите, предвидени и разписани в
чл.136, ал.1 от НПК. В конкретиката на порцесният казус свободната воля за
предаване на предмети ивещи от значение по делото, особено когато тези
предмети са уличаващи предаващото ги доброволно лице е силно
компрометирана от самия факт на положението на лицето, което вече е
задържано към момента на съставянето на втория протокол за доброволно
предаване. Безспорно и несъмнено е установено по делото ,че към момента
на съставянето от разследващия полицай и подписванет на втория
протокл за доброволно предаване подс.Д. е вече задържан за 24 часа по
реда на ЗМВР, за което са налице както гласни,така и писмени
доказателства, които настоящата инстанция кредитира. Налице са и
еднопосочните свидетелски показания на четиримата полицаи, които в
пълна кореспонденция твърдят, че в момента на задържането му на
кръстовището на улиците "**********" и "**********", подс.Д.
10
категорично отказва да съдейства за влизане в дома му. Еднопосочно и
четиримата твърдят,че той изразява такова съгласие едва след
провеждането на полицейска беседа с него от страна на свид.И. и чак след
като е направена подготовка за извършване в условията на неотложност на
претърсване и изземване в дома му, за което освен еднопосочните гласни
доказателствени източници, свидетелства и приложеното в хода на
въззивното съдбно следствие писмено такова - Заповед за конвоиране на
задържаното лице Д. до улица "**********" № ** и преването му в тази
връзка на полицай Т.. Самото положение на лицето Й.Д., което към момента
на съставянето на втория протокол за доброволно предаване, е вече
задържано за 24 часа по ЗМВР и конвоирано по съответния ред до дома му
на ул."**********" № ** , разколебава изначално формирането на
свободна воля за предаване на предмети и вещи по своя инициатива. В
този смисъл е без значение дали фактическото отключване на входната
врата на жилището на ул."**********" № ** е станало с вече иззетите от
задържания Й.Д. ключове лично от него или от водещия разследването.
Самият факт на задържането на лицето поставя под съмнение
формирането на свободна воля и инициатива то да предаде уличаващи го
вещи и предмети, които са от значение за делото. Този факт сам по себе си
силно дискредитира съставеното писмено доказателство - Протокола за
доброволно предаване от ********* г., съставен от разследващия полицай
К.. Тук е мястото въззивната инстанция да отбележи, че съставянато на
първия протокол за доброволно предаване от полицай И.Г. лицето Й.Д. е
спряно за проверка , т. е. към момента той не е задържан от една страна , а
от друга - той сам, по своя воля предава на полицаите П. и Г., намиращото
се в този момент в джоба на якето му топче, съдържащо зелена листна
маса. Не без значение за процесуалната годност на това писмено
доказателство е и обстоятелството , че този протокол е съставен от полицай
Г., който по- късно в процесуалното си качество на свидетел потвърждава
фактическото действие по предаването и легитимира доброволността му.
Същото се потвърждава и от свидетелските показания на полицай П.. При
вторият протокол за доброволно предаване това е невъзможно, т. к. той е
съставен от разслеващия полицай, който не може да има друго
процесуално качество в процеса от една страна, а от друга - самото
положение на лицето като задържано под стража изначално сериозно
11
компрометира формирането на свободна воля за доброволност при
предаването на уличаващи вещи и предмети със значение за делото./Р №
175/12.10.2016 г- по н. д. 673/16 г. на ВКС, I н.о./ .
На следващо място въззивната и нстанция намира за процесуално
негодни веществените доказателства, изследавни от вещото лице-химик и
определени като марихуана /коноп/, за които експерта сочи , че са му
предадени за обследавне като вписани в протокала за доброволно
предавене на вещи от ********* г. от дом на ул."**********" № **. Както
отбеляза проверяващата инстанция по - горе, съставеното от разследващия
полицай К. писмено доказателство /протокол за доброволно предаване/,
което е некоректно и сериозно компрометирано по изложените от
настоящия съд аргументи, повдига въпроса дали и доколко този писмен
доказателствен източник е годен . Всякога и при всички случаи този
източник подлежи на внимателна проверка с други процесуално
допустими доказателствени средства. В контеста на изложеното, за да
придобият вписаните в протокола за доброволно предаване от ********* г.
от разследавщия полицай предмети от значениеза делото , процесуалното
качество на веществени доказателства / за да се процесуално годни/, следва
те да са проверени с някой от способите, изчерпателно посочени в нормата
на чл.136, ал.1 от НПК. Това изначално в случая не е възможно, т. к. в
протокола за доброволно предаване е вписано , че на място е извършен
полеви наркотест , но това фактическо действие не е документирано и
обезпечено с разписаните в НПК процесуално годни средства - няма
фотоснимки, няма приложени по делото полеви наркотестове или резултати
от тях. Друг е въпросът как точно изготвянето на полеви наркотест се
легитимира чрез вписването му не в протокол за оглед на
местопроизшествие или в такъв за претърсване и изземване, а в писмен
доказателствен източник, какъвто несъмнено е Протокола за доброволно
предаване. Що е то Протокол за доброволно предаване ВКС на РБ е
обяснявал многократно през годините и е налице константна съдбна
практика както на ВКС, така и на инстанционните съдилища, която е
многобройна /Р№430/17.10.2008 г. по н. д. 420/2008 г. на ВКС, I н.о.; Р№
358/20.10.2009 г. по н.д. 333/2009 г. на ВКС, I н.о.; Р № 204/28.05.2010 г. по н.
д.129/10г. на ВКС, III н.о./ . В цитираните съдебни актове се приема, че е
12
правилно, когато посредством Протокол за доброволно предаване се събират
предмети от значение за делото , на които се предава статут на веществени
доказателства, те да бъдат достатъчно внимателно описани и изследавни на
място, а ако се прецени и фотографирани /Р№204/2010 г. по н.д. 129/10 г. на
III н.о. на ВКС/ с приложен надлежно фотоалбум. Последното е наложително
винаги, ако вещите ще са предмет на експертиза. В конкретиката на
процесният случай, няма предприети обезпечаващи достоверността и
идентичността на предадените доброволно от подс.Д. в дома му вещи и
предмети, за които се твърди, че представляват веществени доказателства и
като такива по- късно са предадени на вещото лице- химик за изготвянето
на експертиза. Проведеното процесуално действие, обективирано като
Оглед на веществени доказателства в съставения протокол и фотоалбума към
него /л.20-л.25,ДП/ , което е в съответствие с процесуалните правила по
смисъла на чл.136, ал.1 от НПК, не може да коригира и да даде
лигитимация на процесуално годни веществени доказателства на вещите и
предметите, които са вписани в Протокала за доброволно предавене,
съставен от разследващия полицай, т. к. това действие не може да санира
сериозно компрометирания начин на приобщаването на тези вещи и
предмети към доказателствената съвкупност. В заключение, въззивната
инстанция не цени и кредитира вещите и предметите, вписани в Протокола
за и доброволно предаване, съставен на ********* г. от разследващия
полицай К. , т. е. същите са приобщени към доказателствената съвкупност в
разрез с процесуалните правила и са процесуално негодни. Спроред
настоящият съдебен състав е направен несполучлив опит / процесуално
недопустим/ да се замени процесуалният способ на "претърсване и
изземване"с удостоверяване на фактически действия по предаване на
предмети и вещи чрез вписването им в удостоверителен писмен документ-
протокол за доброволно предаване.
Въззивната инстанция не споделя изводите на първоинстанционния съд
за налични самопризнания от страна на подс.Д., мотивирани от
собственоръчното вписване от подсъдимия в двата протокола за доброволно
предаване, че тези предмети и вещи са марихуана за лична употреба. В
цитираната по - горе съдебна практика е даден отговор на въпроса има ли
стойност на "самопризнание", изложеното собственоръчно в Протокола за
13
доброволно предаване и този отговор е категорично отрицателен в
случаите, в които липсва свободно формирана воля и инициатива или пък е
налице силно разколебаване в начина на формиране на свободната воля и
инициатива за предаващото вещите лице, особено в случаите на вещи и
предмети от значение за делото , които са уличаващи за лицето, което ги
предава. В процесният случай, при силно разколебаване в доброволния
начин на формиране на свободната воля на подс.Д. да предаде
уличаващите го предмети и вещи, които се намират в дома му на
ул."**********" № **, изначално компрометиран от наличното към
момента задържане за 24 часа по реда на ЗМВР, безспорно сочи на извод
,че собственоръчно вписаните във втория протокол за доброволно
предаване негови изявления не следва да се ценят като самопризнания за
държане на наркотични вещества- марихуана за лична употреба.
ОТ ПРАВНА СТРАНА:
Правилно, заканосъобразно и обосновано в контролирания съдебен акт
е прието, че с действията си на ********* г. въззивникът- подсъдим Й.Д. е
осъществил от обективна и субективна страна престъпния състав на чл.
354а, ал.3 от НК, т. к. в близост до кръстовището на ул."**********" и
ул."**********", е държал в себе си високорисково наркотично вещество-
7.965 грама коноп/марихуана/ с активно действащ наркотичен компонет
тетрахидроканабинол от 30%., без надлежно разрешително за това.
За държането на останалото количество и вид наркотични вещества,
вменени на подс.Д. / за разликата от 7.965 грама до 24.809 грама/,
въззивната инстанция намира обвинението за недоказано, поради липсата
на процесуално годни доказателства, събрани и приобщени към
доказателствената съвкупност по разписаните в НПК правила.
Гореизложеното аргументира извод за осъществено деяние с правна
квалификация по чл. 354а, ал.5, вр. с ал.3 от НК, т. к. количеството и вида
на наркотичното вещество сочи на такова за държане с цел лична
употреба на подсъдимия и покрива признаците за "маловажен случай" по
смисъла на чл. 93,т.9 от НК. Несъмнено е , че 7.965 грама от наркотичното
14
вещество марихуана е количество, което сочи на извод за предназначено
такова за лична употреба, което пък говори за занижена степен на
обществена опасност както на деянието, така и на дееца - вредните
последици от употребата му са само и единствено за подс.Д., който е
направил личен информиран избор да употребява такива вещества. Видно
от обясненията в с. з. на вещото лице- химик, изготвило в хода нао ДП
физико- химичната експертиза , от 1 грам марихуана се свиват около три
броя цигари, което математически сочи, че държанато от подс.Д.
количество марихуана ще доводе до свиването на около 20 на брой
цигари- толкова и са на брой цигарите, съдържащи се в една цигарена
кутия. Това обстоятелство аргументира още веднъж на извод за държане
на това количество наркотично вещество за лична употреба, както е
посочил подс.Д. в собственоръчните си обяснения, вписани в съставения
от полицай Г. на ********* г. протокол за доброволно предаване. Справката
за съдимост на подс.Д. говори за о.о лице с две влезли в сила присъди за
осъществени престъпления от общ характер , но внимателния прочит на
тази справка говори ,че едно от престъпленията, довели до осъдителна
присъда е с правна квалификация по чл. 343, ал.3 ,вр. с ал.1 ,б."б" от НК и
е осъществено от Д. след употреба на наркотици, което е аргумент, че това
лице е направило избор да употребява такъв вид вещества, независимо от
факта, че те са несъмнено вредни и рискови за общественото здраве,
поради което и са забранени от закона.
От обективна страна е безпорно установено авторството на деянието -
налице са кореспондиращите помежду им и еднопосочни свидетелски
показания на полицаите Г., П., И. и Т., подкрепени частично от
обясненията на подс.Д. и от приложените по делото писмени доказателства ,
вкл. и от Протокола за доброволно предаване от ********* г., съставен от
полицай И.Г. .
На следващо място е безспорно и несъмнено, че към инкриминираната
дата, подс.Д. не е притежавал надлежно разрешително за придобиване и
държане на наркотични вещества. Безспорно е, че подс.Д. с действията си е
осъществил една от формите на изпълнителното деяние по престъплението,
за което му е повдигнато обвинение, а именно "държане" на високорискови
наркотични вещества, без налично разрешително. Доказано е по делото,
15
както правилно и обосновано сочи в мотивите си първостепеннния съд, че
подс.Д. е упражнявал към момнета на задържането му, трайна фактическа
власт върху вещество, което е включено в Списъка на растенията и
веществата с висока степен на риск за общественото здраве - Приложение №
1 към чл.3, т.1 от Наредбата за реда за класифициране на растенията и
веществата като наркотични, каквото растение несъмнено е марихуаната.
Безспорно е доказано по делото, че подс.Д. е държал в якето си, към
момента на задържането му на ********* г., именно такова вещество- 7. 965
грама марихуана, характеризирано като вещество с вреден ефект и висок
риск за общественото здраве черз изследването му от вещото лице-химик
по изготвената физико- химическа експертиза, кредитирана и ценена от
настоящата инстанция.
От субективна страна подс.Д. е действал с пряк умисъл. Знаел е ,че не
притежава разрешени е за придобиване и държане на високорискови
наркотични вещества, но е искал и целял общественоопасните вредни
последици на упражняването на трайна фактическа власт върху такива
вещества. Показанията на свидетелите Г., И. и П., подкрепени от
процесуално годните писмени доказателствени източници сочат
несъмнено за наличие от сублективна страна на признаците на престъпното
деяние по чл.354а, ал.3 от НК- безспорно е ,че подс.Д. сам , доброволно и
по свой почин е извасил от джоба на якето, с което е бил облечен на
********* г. и е предал на полицай Г. намиращото се там високорисково
наркотично вещество,за което е знаел, че няма съответното разрешително.
Гореизложеното мотивира извод за осъществено от страна на подс.Д.
на съставомерно деяние по чл.354а, ал.5, вр. с ал.1 от НК и в този смисъл
оспорваната присъда следва да се измени от въззивната инстанция с
преквалификация на осъщественото от подс.Д. престъпление.
ПО ВИДА И РАЗМЕРА НА НАЛОЖЕНОТО НАКАЗАНИЕ:
Предвид гореизложеното и преквалификацията на престъплението по
16
чл.354а, ал.5, вр. с ал.3 от НК , то въззивната инстанция следва да
коригира по вид и размер и отмереното в атакувания съдебен акт
наказание. Материалната норма за преквалифицираната престъпна
деятелност на подс.Д. предвижда наказание "глоба" с максимален размер до
1000 лева при законов минимум от 100 лева. Въззивната и нстанция намира,
че следва да определи на подс.Д. максимално наказание "глоба",
независимо от приложените по делото доказателства, от които е видно, че
Й.Д. е безработен. Безспорно наказанието следва да е съобразено с
изискванията на чл.47 , ал.1 от НК и да оценява имотното състояние на
дееца , доходите му и неговите семейни задължения в рамките на
обществената опасност на деянието и дееца и другите смекчаващи и
отегчаващи отговорността му обстоятелства по смисъла на чл. 54 от НК.
Несъмнено се касае за деяние с висока степен на обществена опасност,
предвид вредите за общественото здраве от употребата на забранените от
закона наркотични вещества от една страна, а от друга е налице лична
завишена обществена опасност на дееца, предвид двете му предишни о.ия и
осъществяването на това деяние в условията на изпитателен срок от 4
години по влязла в сила на ********** г. осъдителна присъда на РС-Ямбол.
Изложеното дава аргументи на въззивната и нстанция да отмери наказание
"глоба" в максималния размер от 1000 лева.
При така приложената преквалификация на престъпната деятелност на
въззивникът- подсъдим Д., за която материалната норма предвижда
наказание, различно от "лишаване от свобода", атакуваната присъда на ЯРС
следва да се коригира и в частта и досежно привеждането в изпълнение на
осн. чл. 68, ал.1 НК, на общото наказание от 1 година и 6 месеца,
наложено на подс.Д. с влязлата в сила присъда на РС-Ямбол, постановена по
НОХД № ********* г.
Съобразно императивната разпоредба на чл. 354а, ал.6 от НК,
правилно и законосъобразно съдът е постановил отнемане в полза на
държавата на предмета на престъплението - коноп /марихуана/ с общо
нетно тегло от 24.809 грама , на съхранение в РУ- Ямбол. В тази и част
оспорвата присъда ще следва да се коригира като на това правно основание
се постанови отнемане в полза на Държавата на 7.965 грама марихуана ,
а останалото количество наркотични вещества- да се отнеме в полза на
17
Държавата на осн. чл. 53, ал.2, б."а" от НК.
ПО ВЕЩЕСТВЕНИТЕ ДОКАЗАТЕЛСТВА И РАЗНОСКИТЕ:
Правилно и законосъобразно, в атакувания съдебен акт, решаващият
съд се е произнесъл по приложените веществени доказателства като е
постановил същите да бъдат унищожени, след влизане в сила на присъдата
като вещи без стойност.
При този изход на делото, правилно и законосъобразно, в съответствие с
нормата на чл.189, ал.3 от НПК, решаващият съд е възложил направените
по делото разноски в тежест на подс.Д. като го е осъдил да заплати в
полза на Държавата , по сметката на ОД на МВР-Ямбол, Републикански
бюджет, сумата от 171.86 лева-разноски от досъдебната фаза на процеса.
Предвид гореизложеното и на осн. чл.337, ал.1, т.1 и т.2, вр. с чл.334,т.3
от НПК, Ямболският окръжен съд
РЕШИ:
ИЗМЕНЯ ПРИСЪДА № 44/03.06.2020 Г., постановена по НОХД
№1412/2020г. на Ямболския районен съд като ПРЕКВАЛИФИЦИРА
осъщественото от подсъдимия Й. Д. Д., ЕГН **********, престъпление
като такова по чл. 354а, ал.5, вр. с ал.3,т.1 от НК и го ОСЪЖДА на
"глоба" в размер на 1000 /хиляда/ лева.
ИЗМЕНЯ Присъдата на РС-Ямбол като ПРИЗНАВА Й. Д. Д. ЗА
НЕВИНОВЕН в това, че на ********* г. в гр.Ямбол, в дома си на ул.
"**********"№ **, е държал високорискови наркотични вещества -
16.844 грама коноп/марихуана/, без надлежно разрешително за това
като на осн. чл.304 от НПК ГО ОПРАВДАВА по това обвинение.
ИЗМЕНЯ Присъдата в частта и , с която на осн. чл.354а, ал.6 от
НПК е отнет в полза на Държавата предметът на престъплението като
на това основание ОТНЕМА коноп / марихуана/ с общо нетно тегло
18
7.965 грама, на съхранение в РУ- Ямбол, а 16.844 грама коноп
/марихуана/, на съхранение в РУ-Ямбол - ОТНЕМА в полза на
Държавата на осн. чл. 53, ал.2, б."а" от НК.
ОТМЕНЯ Присъдата на РС-Ямбол в частта и относно
приложението на чл. 68, ал.1 от НК.
ПОТВЪРЖДАВА ПРИСЪДАТА на Ямболския районен съд В
ОСТАНАЛАТА И ЧАСТ.
Решението не подлежи на касационно обжалване и протест.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
19