Р
Е Ш Е
Н И Е
№
214 16.07.2018г. град Стара
Загора
В И
М Е Т
О Н А
Н А Р
О Д А
Старозагорският
административен съд, ІІ състав, в публично съдебно заседание на двадесети юни,
през две хиляди и осемнадесета година, в състав:
СЪДИЯ: ГАЛИНА ДИНКОВА
при секретаря Албена Ангелова
и с участието на прокурора като разгледа докладваното от съдия
Г. Динкова административно дело № 215 по описа за 2018 год., за да се произнесе
съобрази следното:
Производството е с правно основание чл.
73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Eвропейските структурни и
инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ във
връзка с чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба на Община
Айтос против Решение от 13.04.2018г на Ръководителя на Управляващия орган на
Оперативна програма «Околна среда 2014-2020» - Главен директор на Дирекция
„Оперативна програма Околна среда“ в
Министерство на околната среда и водите, с което на основание чл.73,
вр.с чл.70 т.10 от ЗУСЕСИФ, т.9 и т.14 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС№57/28.03.2017г, на бенефициента Община Айтос е
определена Финансова корекция в размер на 10 % от стойността на засегнатите от
нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по
възлагателен договор за ОП1 №6 от 03.01.2018г с изпълнител ДЗЗД „Консултанти
А-21“ и по възлагателен договор за ОП2 №7/03.01.2018г с изпълнител „А.“ ЕООД, сключени в резултат
на проведена обществена поръчка с
предмет „Извършване на консултантски услуги по оценка на съответствието и
упражняване на независим строителен надзор на проект „Пречиствателна станция за
отпадъчни води на гр.Айтос“ по две обособени позиции: Обособена позиция /ОП1/ №
1 „Извършване на консултантски услуги по
оценка на съответствието и упражняване на независим строителен надзор на обект:
Изграждане на пречиствателна станция за отпадъчни води гр.Айтос /в това число и
съпътстваща инфраструктура, довеждащ и отвеждащ колектор, довеждащ водопровод и
др./“ и Обособена позиция /ОП2/ № 2 „Извършване
на консултантски услуги по оценка на съответствието и упражняване на независим
строителен надзор на обект „Доизграждане на Главен клон І и Главен клон ІІІ от
канализационната мрежа на гр.Айтос“, с възложител Община Айтос.
В жалбата и чрез процесуалния си
представител –адв.Р.С. поддържа доводи за незаконосъобразност на оспорения акт,
поради постановяването му в противоречие и при неправилно приложение на
материалния закон, при допуснати процесуални нарушения и липса на мотиви при
определяне на размера на финансова корекция. Възразява срещу констатираните от
УО на ОПОС нарушения, тяхната квалификация и относно определянето им като
такива с финансов ефект, основание за определяне на ФК.
За нарушението по т.2.1 –чл.59 ал.2 от
ЗОП по т.9 от Приложение №1 към чл.2 от Наредбата за посочване на нередности,
поддържа доводи, че не са необосновани
изискването, отнесено към ключов експерт „ръководител екип“ за стаж по
специалността 8 г, и изискването към
всички ключови експерти и за двете обособени позиции да са със стаж по
специалността трудов. Счита, че се следват по-високи изисквания спрямо
ръководителя на екипа, изискването е пропорционално на предмета и сложността на
поръчката, както и с ролята на ръководител екип в процеса на изпълнение.
Поддържа, че е в оперативна самостоятелност на Възложителя да определи критерии
за подбор, вкл.изисквания спрямо техническите и професионални способности на
участниците, така че да не нарушава основния принцип за равнопоставеност и
недопускане на дискриминация /чл.59 ал.1
и чл.63 ал.1 от ЗОП/. Счита, че в случая органът не е излязъл извън рамките на
оперативната самостоятелност и не е нарушил визираните принципи. Относно стажа,
твърди, че за да бъде включен един експерт в списъка на консултанта, същият е
следвало да има преди това най-малко 5г. стаж по специалността, а такъв се
натрупва единствено по трудово правоотношение, доколкото по гражданско се
натрупва осигурителен стаж, който не е еквивалентен на трудов.
За нарушението по т.2.2. -
незаконосъобразно отстраняване на по двама участника по ОП1 и по ОП2 – поддържа
доводи, че спрямо всеки от отстранените се е следвал този резултат, вкл.че не
се е следвало повторно даване на указания за отстраняване на непълноти,
неясноти и пр.в офертите. Счита че не са
налице визираните нарушения, липсва вредоносен ефект и че немотивирано и незаконосъобразно е
определен размера на финансовата корекция в размер на 10 на сто от посочената
основа, доколкото не съответства на естеството и сериозността на нарушението,
нито на финансовото му отражение Липсва според оспорващия анализ защо е налице
трудност или невъзможност да се определят с точност произтеклите вреди, за да
се наложи такъв висок процент ФК. Поддържа,че вреди изобщо не са налице, вкл. че
се следва прилагане на основание чл.6 от Наредбата ФК с 0 %. Счита че
естеството и сериозността на нарушенията, съответно и липсата на финансов ефект
не налагат определяне на толкова висок процент
на ФК, както и че не може да се провери изпълнено ли е изискването за
съответствие на определената ФК с вредите /принципа на пропорционалност,
позовава се на съдебна практика/. Иска
се отмяна на акта и присъждане на разноски.
Ответникът - Главен директор на Главна
дирекция „Оперативна програма „Околна среда” в Министерството на околната среда
и водите /ГД на ГД „ОПОС” в МОСВ/ -
Ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Околна среда” за програмни периоди
2007-2013г и 2014-2020г, чрез
процесуалния си представител по делото гл.експерт Й.Т., служител с юридическо
образование, изразява становище за неоснователност на жалбата и иска
отхвърлянето й. Претендира юрисконсултско възнаграждение.
Въз основа на съвкупна преценка на
събраните по делото доказателства, съдът намира за установено следното:
Община Айтос е бенефициер по
Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) №Д-34-6/23.01.2017г по ОПОС 2014г.-2020г.,
съфинансирана от ЕФРР и КФ на ЕС по процедура за директно предоставяне
„Изпълнение на ранни ВиК проекти- компонент 2“ BG 16М1OP002-1.009, за
изпълнение на проект „Пречиствателна
станция за отпадъчни води на гр.Айтос“ (л.47-52). Неразделна част от този
договор са 8 броя приложения, вкл.Приложение №1 –формуляр за кандидатстване /
л.54-82/, Приложение №2 –условия за изпълнение –л.84 и др., също представени по
делото. Съгласно т.7 от Приложение №1,
проектното предложение: „Пречиствателна
станция за отпадъчни води на гр.Айтос“, предвижда дейности, включени в
плана за изпълнение, сред които и дейност „Независим
строителен надзор на проект „Пречиствателна станция за отпадъчни води гр.Айтос“. Същата изисква възлагане изпълнение функциите
на Консултанти съгласно ЗУТ за оценка на съответствието на инвестиционните
проекти и упражняване на строителен надзор спрямо дейностите по: „ Изграждане на пречиствателна станция за
отпадъчни води гр.Айтос /в това число и съпътстваща инфраструктура, довеждащ и
отвеждащ колектор, довеждащ водопровод и др./“ и „Доизграждане на Главен клон І
и Главен клон ІІІ от канализационната мрежа на гр.Айтос“, с възложител
Община Айтос. Конкретизирано е какво включва изпълнението, начин на изпълнение,
резултат, кога стартира дейността, нейната продължителност и стойност
/л.62-63/.
За възлагане на дейността по упражняване
на независим строителен надзор Община Айтос е провела обществена поръчка чрез
открита процедура с наименование: „Извършване на консултантски услуги по оценка
на съответствието и упражняване на независим строителен надзор на проект
„Пречиствателна станция за отпадъчни води гр.Айтос“ по обособени
позиции:
Обособена позиция № 1 „Извършване на консултантски услуги по оценка
на съответствието и упражняване на независим строителен надзор на обект:
Изграждане на пречиствателна станция за отпадъчни води гр.Айтос /в това число и
съпътстваща инфраструктура, довеждащ и отвеждащ колектор, довеждащ водопровод и
др./“ и Обособена позиция № 2 „Извършване на консултантски услуги по оценка
на съответствието и упражняване на независим строителен надзор на обект
„Доизграждане на Главен клон І и Главен клон ІІІ от канализационната мрежа на
гр.Айтос“, с възложител Община Айтос.
Процедурата е открита с решение №ОП
-16-53/09.12.2016г, със същото са одобрени обявлението и документацията за
участие, уникален номер на поръчката в РОП 00195-2016-020. В раздел ІV.3 от
Решението и ІІ.2.4. от Обявлението е описан предмета на поръчката, букви от а)
до о). В раздел ІІІ.1.3) са поставени изисквания за технически и професионални
възможности, вкл.изисквания за минимално ниво. Сключени с два договора по
отделните обособени позиции/ОП/, а именно – по ОП №1 - Договор № 6/03.01.2018г
с изпълнител ДЗЗД „Консултанти А-21“ на стойност 228000лв без ДДС, а по ОП2 Договор №7/03.01.2018г с изпълнител „А.“ ЕООД на стойност
52 000лв без ДДС /документацията е в том І към
делото/.
С писмо изх.№1-009- 0001-2-78 от
12.03.2018г, вх.№ 92-00-94/12.03.2018г на община Айтос, във връзка с осъществен
последващ контрол за законосъобразност УО на ОПОС, на основание чл.73 ал.2 от
ЗУСЕСИФ уведомява за установени нарушения без финансов ефект –т.1 и такива с
финансов ефект – т.2.
С вх.№1-009- 0001-2-78 от 27.03.2018г в
МОСВ е постъпило възражения от Община Айтос.
С Решение от 13.04.2018г на Ръководителя
на Управляващия орган на Оперативна програма «Околна среда 2014-2020»,
изпълняващата длъжността Главен Директор на Дирекция „ОПОС“ в МОСВ, е определил
на бенефициента Община Айтос - за нарушенията
без финансов ефект ФК в размер 0% от стойността на засегнатите от нарушението
разходи по двата възлагателни договора /което не е предмет на обжалване/; както
и е определил на бенефициента Община Айтос , на основание чл.70, ал.1 т.10 от ЗУСЕСИФ, т.9
и т.14 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
финансова корекция в размер на 10 %
от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключените възлагателни
договори за ОП 1 № 6/03.01.2018г. с изпълнител
ДЗЗД „Консултанти А-21“ и възлагателен договор за ОП2
№7/03.01.2018г с изпълнител „А.“ ЕООД.
Решението е взето на основание чл.73,
вр.с чл.9 ал.5 от ЗУСЕСИФ, Административен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ (ДПБФП)
№Д-34-6/23.01.2017г на бенефициент Община Айтос, за изпълнение на
проект BG 16М1OP002-1.009-0001-С01
„Пречиствателна станция за отпадъчни води на гр.Айтос“, съдържа подробни
мотиви, като препраща и към мотивите в изх.№1-009- 0001-2-78 от 12.03.2018г. за
установени нарушения с финансов ефект при провеждане на обществената поръчка с предмет „Извършване на консултантски услуги
по оценка на съответствието и упражняване на независим строителен надзор на
проект „Пречиствателна станция за отпадъчни води на гр.Айтос“ по две обособени
позиции.
Органът сочи, че потвърждава
констатациите си по т.2.1, а именно - нарушение на
чл.59 ал.2 ЗОП, вр.с т.9 от Приложение №1 към чл.2 от Наредбата: „неправомерни
критерии за подбор и/или за възлагане, посочени в обявлението за
поръчката или в документацията за участие", като визира като
незаконосъобразно и в нарушение на принципите
изискването за 8 г.стаж по специалността
спрямо ключов експерт „Ръководител екип“ и изискването за трудов стаж по
специалността –отправено спрямо всички ключови експерти, предлагани от
потенциалните участници – за което е определил ФК в размер на 5 %, както и по т.2.2.
от Решението нарушение на чл.54 ал.12
ППЗОП вр.с чл.107 т.1 от ЗОП -
незаконосъобразно отстраняване на двама участници, подали оферти за ОП1
-Участник 13 „Интерконсулт“ ЕООД и Участник №18 –ДЗЗД „Ен екип –ИВТ“ и двама
участника, подали оферти за ОП2 – „Интерконсулт“ ЕООД и „Консултантска
инженерна група“ ООД, квалифицирано по
т.14 от Приложение №1 към Наредбата, за което е определил ФК в размер на 10 %.
Тези констатации са обусловили и определянето на ФК в размер на 10 % върху
засегнатите от нарушенията и приети за допустими разходи по ОПОС по сключените
два възлагателни договора.
Оспорва се частта от решението, с която
е наложена ФК в размер на 10 % от допустимите разходи по визираните два
възлагателни договора по ОП1 и ОП2, на основание посочени подробни мотиви в т.2 от акта, относно
естеството на нарушенията т.2.1, т.2.2. т.2.3 квалификацията на всяко от тях и
определянето на размера на ФК.
По делото са приложени и приети като
доказателства документите образуващи преписката по издаване на акта,
документите по сключения административен договор и тези по възлагане на
обществената поръчка „Извършване на
консултантски услуги по оценка на съответствието и упражняване на независим
строителен надзор на проект „Пречиствателна станция за отпадъчни води гр.Айтос“
с две обособени позиции и сключените по двете обособени позиции възлагателни договори.
Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства,
направените в жалбата оплаквания, доводите на страните и като извърши цялостна
проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание
чл. 168, ал.1 във връзка с чл.146 от АПК, направи следните правни изводи:
Обжалваното Решение от 13.04.2018г на
Ръководителя на УО на ОПОС за налагане на финансова корекция на Община Айтос
подлежи на съдебен контрол за законосъобразност съгласно чл.73 ал.4 ЗУСЕСФ.
Оспорването изхожда от лице, адресат на акта и за което същият е неблагоприятен
и в срок. Актът е връчен на 13.04.2018г, жалбата срещу него е подадена на
27.04.2017г. С оглед на изложеното, жалбата на Община Айтос, подадена чрез
Кмета на общината против посоченото решение е процесуално допустима.
Разгледана по същество, жалбата е частично основателна:
Оспореното Решение от 13.04.2018г на Ръководителя на УО
на ОПОС - Главен Директор на Дирекция „ОПОС“ в МОСВ за налагане на финансова
корекция на Община Айтос е прието от материално компетентен орган. Според чл.73
ал.1 от същия закон, финансовата корекция се определя по основание и размер с
решение на управляващия орган, одобрил проекта, в чл. 9, ал.5
от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице. Управляващ орган на ОП
«Околна среда» програмен период 2014г-2020г е Главна дирекция «Оперативна
програма Околна среда» в МОСВ, а „ръководител на администрацията“, в която тя е
структурирана е Министърът на околната среда и водите. Проектното предложение
на Община Айтос № BG 16М1OP002-1.009-0001 е одобрено на 12.01.2017г с резолюция
на ръководителя на ОПОС 2014-2020г въз основа заповед за оправомощаване
№РД-ОП-90/04.08.2016г. Със Заповед РД-ОП
-13/07.02.2018г Министърът на околната среда и водите е определил
изпълняващата длъжността главен директор на ГД „Оперативна програма „Околна
среда“ -В.К., за ръководител на Управляващия орган на ОПОС и й е възложил да изпълнява функциите на
такъв. Оспореното по делото Решение от 13.04.2018г на Ръководителя на УО на
ОПОС е подписано от В.К., с оглед заеманата от нея длъжност и определянето й за Ръководител на УО на ОПОС с
делегирани от министъра правомощия да
определя и налага финансови корекции. Делегирането на упражнените правомощия е
допустимо, съгласно чл. 9, ал. 5, пр. последно от ЗУСЕСИФ, като е извършено
редовно и законосъобразно. Следователно, актът е издаден въз основа и в рамките
на надлежно делегирани правомощия, изхожда от материално компетентен орган.
Оспореното Решение от 13.04.2018г е
издадено в изискуемата по чл.59, ал. 2 от АПК във вр. с чл.73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
писмена форма. В него се съдържат фактически и правни основания с оглед на
изискванията на чл.59, ал.2, т.4 от АПК. Като фактическо основание за издаване
на акта са посочени констатираните с писмо изх.№1-009- 0001-2-78 от
12.03.2018г конкретни
нарушения при проведена обществена
поръчка с предмет „Извършване на
консултантски услуги по оценка на съответствието и упражняване на независим
строителен надзор на проект „Пречиствателна станция за отпадъчни води гр.Айтос“ с 2 обособени
позиции, приключила със сключването на Договор № 6/03.01.2018г с изпълнител
ДЗЗД „Консултанти А-21“ по Обособена позиция №1 и Договор №7/03.01.2018г с изпълнител „А.“ ЕООД по Обособена позиция
№2, квалификацията им като нередност, и следващата се за всяко от тях финансова корекция. Допустимо е мотивите да се съдържат в
приобщен по преписката документ, както е в случая. Органът изрично се е позовал
и препраща към мотивите си в писмо изх.№1-009- 0001-2-78 от
12.03.2018г, с което адресата на
акта-Община Айтос, е бил запознат.
В случая са спазени регламентираните в
ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедура по определяне на
финансовата корекция по основание и размер. В съответствие с чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението
за определяне на финансова корекция Ръководителят на УО на ОПОС е осигурил
възможност на бенефициента да представи в 14-дневен срок писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция. В оспореното решение са
разгледани, подложени на преценка и отхвърлени като неоснователни възраженията,
направени от името на община Айтос, като органът изрично посочва кои свои
констатации оттегля, съответно кои от тях потвърждава и посочва като основание
за определянето на ФК и нейния размер.
При преценка спазването на материалния
закон съдът съобрази следното: Съгласно чл. 70 ал.1
т.10 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова
корекция на следните основания, вкл.за
друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на ЕС и/или
българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ. Дефиниция на понятието „нередност“ се
съдържа в чл. 2, т.36
от Регламент № 1083/2016г, според която: „нередност" е всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно при определянето на едно
действие или бездействие на стопански субект като "нередност" следва
да се вземат предвид три елемента: 1/да е налице нарушение на разпоредба на
общностното или националното право, произтичащо от действие или бездействие на
бенефициент на помощта; 2/ нанасяне на вреда или възможност от нанасяне на
такава на общия бюджет на Съюза, 3/
причинно-следствена връзка между първите две.
Чрез извършването на финансови корекции
се отменя предоставената по финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се
намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с
цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи,
сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право
на ЕС и българското законодателство. При
определяне размера на финансовите корекции се отчитат естеството и сериозността
на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ. Размерът
на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови
последици на нарушението върху изразходваните средства - допустими разходи.
Когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено
изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се
прилага процентен показател, а при констатирани два или повече случаи на
нередност по чл. 70, ал. 1, т. 10 се определя една корекция за всички
нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на
най-високия процент, приложен за всяко от тях. Нередностите от тази категория,
в съответствие с чл.70 ал.2 от ЗУСЕСИФ са определени в акт на МС - Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на ЗУСЕСИФ, (в сила от
31.03.2017 г). Наредбата посочва освен
това минималните и максималните стойности на процентните показатели на
финансовите корекции, определяни за нередности на основание чл. 70, ал.
1, т. 1 - 10 ЗУСЕСИФ.
С оглед на изложеното съдебния контрол за материална законосъобразност на акта
се състои в проверка извършени ли са деянията, които органът е констатирал като
нарушения на правото на Съюза или националното право, правилно ли са те квалифицирани
като нередност, в съответствие с изискванията на ЗУСЕСИФ и Наредбата за посочване на нередности ли е
определен и правилно ли е индивидуализиран размера на финансовата корекция.
В случая, констатираните по
т.2 от мотивите към Решението от 13.04.2018г деяния, квалифицирани като нарушения
с финансов ефект са две:
Първото деяние /т.2.1./: за
нарушение на чл.59 ал.2 ЗОП, вр.с т.9 от Приложение №1 към чл.2 от Наредбата: „неправомерни критерии за подбор и/или за
възлагане, посочени в обявлението за поръчката или
в документацията за участие", незаконосъобразни условия или изисквания, които дават предимство или необосновано
ограничават участието на лица в процедурата – свързва се с изискването спрямо
ключов експерт „Ръководител екип“ за
8 г стаж по специалността и изискването за трудов стаж спрямо всички ключови експерти . (видно от
мотивите към Решение от 13.04.2018г
л.18-19, писмо изх.№1-009-
0001-2-78 от 12.03.2018г, л. 31-л.32 по делото).
Не се спори, че в раздел
ІІІ.1.3.от обявлението Възложителят е поставил изискване към „Ръководител екип“ и за двете ОП да бъде лице
с придобита професионална квалификация „строителен инженер“, с трудов стаж по
специалността не по-малко от 8години, от които не по-малко от 5г като
ръководител или зам.ръководител на екипа на консултант/строителен надзор при
строителството. Изискване за професионален опит, определено с оглед
продължителност на стажа като трудов е поставено и за всички ключови експерти – и по двете обособени позиции. Спори се дали тези изисквания са в нарушение на чл.59 ал.2
от ЗОП и дали необосновано ограничават участието на лица в процедурата от гл.т.
продължителността на изискуемия стаж и неговия вид –трудов. Според
органа изискването е необосновано, доколкото нормативно изискуемия стаж към
екипа на консултанта бил 5 г по специалността. Такова изискване е поставено за
специалистите на консултанта, кандидатстващ за издаване на удостоверение - чл.6
ал.1 т.4, чл.8 ал.2 т.4 б.“б)“ от Наредба РД-02-20-25 от 03.12.2012г за
условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на
консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или
упражняване на строителен надзор. Поставянето от Възложителя изискване към лицето, предлагано за
ръководител екип – да има трудов стаж по
специалността не по-малко от 8 г.
препятствало участието на потенциални участници, които макар да имали
удостоверение по чл.166 ал.1 от ЗУТ, респ.по ал.7, в техния списък не
фигурирали лица, отговарящи на това условие. На следващо място, според УО на
ОПОС, необосновано, по отношение на всички ключови експерти и за двете позиции
се изисква да са с „трудов стаж по
специалността“ с оглед чл.6 ал.1 т.3 от Наредба РД-02-20-25 от 03.12.2012г
която норма сочи възможен и друг придобит стаж. Ограничени били необосновано
икономическите оператори /л.31-32/.
Оспорващият възразява, че изискването към „ръководител екип“ вкл.за 8
г.стаж по специалността е съобразено с отговорностите и задълженията, които
има, пропорционално е на предмета и сложността на поръчката и ролята на
ключовия експерт „ръководител“. Изтъква значението на опита, който следва да е
натрупал, за да координира процеса и ръководи останалите експерти. Счита, че
неговата позиция изисква знания и умения, усвоени в един по-продължителен
период от време, с оглед ефективно изпълнение ролята му, като изискването
според него гарантира и ефективността на дейността като цяло. В този смисъл
счита, че е необосновано към ръководител екип да е задължително да се поставят
изисквания като към останалите експерти, съответно и посочените в Наредба №
РД-02-20-25/03.12.2012г. Позовава
се на чл.59 ал.1, чл.63 ал.1 от ЗОП,
като счита че въпросът е в оперативната самостоятелност на Възложителя. Относно изискването опита да е придобит като
период трудов стаж, изтъква, че изискването не е относно вида правоотношение, в
които се намира съответния член от екипа с кандидата/участника консултант, стажът по специалността се натрупвал
единствено по трудово правоотношение, на какъвто не е еквивалентен
осигурителния стаж, придобит по гражданско правоотношение.
Съгласно
разпоредбата на чл.59 ал.2 ЗОП възложителите могат да използват спрямо
кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са
необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката.
Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и
сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции
критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на
предмета стойността, обема и сложността на съответната позиция.
Изискването
на чл.59 ал.2 от ЗОП кореспондира със забраната, предвидена в чл.2 ал.2 от ЗОП
–при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските
субекти в обществени поръчки и които не са свързани с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на ОП.
Въвеждането на тези принципи цели предоставяне
на еднакви условия за достъп и участие, както и равностойно третиране на
кандидатите и участниците в тях. Регламентирания в Закона за обществените поръчки
ред за възлагане на обществени поръчки цели осигуряване на ефективност при
разходването на публичните средства, вкл. предоставяните от ЕСИФ и средствата,
свързани с извършването на дейности в секторите на водоснабдяването,
енергетиката, транспорта и пощенските услуги. Поради това е обосновано в
процедурите да бъдат заложени условия, в съответствие с изискванията на ЗОП, които защитават
интересите на възложителя, гарантират и обезпечават ефективност при
разходването на публични средства. Възложителят може
да определя по отношение на кандидатите /участниците критерии за подбор, които се отнасят до
техническите и професионалните им способности /чл.59 ал.1 т.3/, вкл. критерии,
въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с
човешки ресурс, така и необходимия брой технически лица за изпълнение на
поръчката /чл.63 ал.1 т.2/. Това правомощие се упражнява в условията на
оперативна самостоятелност, като неговите предели/границите на тази
самостоятелност/ са очертани в чл.59 ал.2 и
чл.2 ал.2 ЗОП/ от необходимостта изискванията да бъдат съобразени с предмета, стойността,
обема и сложността на поръчката и да поставят участниците при равни условия,
без да ограничават възможностите им за участие. Неправомерно от тази гл.т. би било
това изискване, което е непропорционално спрямо предмета на поръчката и което
води или до неравнопоставеност или до неоправдано ограничение потенциалните участници /двете предпоставки
следва да са налице кумулативно/.
В случая изискването за
професионален опит /стаж по специалността/ на членовете от екипа на
потенциалните участници, съответства с предмета на поръчката – консултантски
услуги в сферата на строителството /няма спор по този въпрос/. Относно продължителността на стажа на
ръководител екип – 8г стаж по специалността, съдът намира изискването за
съответно на сложността на поръчката. Наредба №РД-02-20-25/03.12.2012г установява възможност за вписването на консултантите в
професионалния регистър, вкл.когато наетият персонал има професионален стаж от
5год. Според чл.6 ал.1 т.4
удостоверение за извършване на дейностите по чл.166 ал.1 т.1 от ЗУТ се издава
на лице по чл.1 ал.2 което отговаря на изброените изисквания, вкл. което
разполага с документи, удостоверяващи
правоспособността, професионалната квалификация
и най-малко 5 години стаж по специалността на членовете на органите на
управление на юридическите лица и едноличните търговци и на наетите от тях
физически лица. Визираният от нормотвореца период на стажа на екипа на консултанта,
относим към вписването в регистъра /5г/,
не определя автоматично, че изискуемия в случая е несъобразен с
предмета, сложността и обема на поръчката.
Изискването в Наредбата е
формулирано спрямо екипа на всички лица по чл.1 ал.2 от нея, на които
при удовлетворяване и на другите нормативи
изисквания се следва издаване на удостоверение за дейностите по чл.166
ал.1 т.1 от ЗУТ. Докато в процесния случай се касае за възлагателна процедура
със специфичен предмет на изпълнение - оценка на съответствието на проекта и
упражняване строителен надзор по реализиране на обект „Пречиствателна станция за отпадъчни води гр.Айтос“. В основаната на провеждането й стои нуждата на
Възложителя да намери и избере най-подходящия изпълнител, вкл. с цел удовлетворяване на публичния
интерес. Специфичният предмет на поръчката обуславя и спецификата на
задълженията на заемащия позицията „Ръководител
екип“ по отношение ръководство и организация на многобройните дейности
спрямо проектните разработки и строителния процес, с каквито е свързано
изпълнението –букви от а) до о) в раздел ІІ.2.4. от обявлението. Изискванията за професионален опит от гл.т.
стажа по специалността на ръководителя на екипа /8год/, е в съответствие със спецификата, от тук и
по-голямата сложност на предмета на поръчката, каквато разкрива в сравнение с
консултантските услуги в общия случай,
спрямо други обекти на проектиране, съответно и на строителството с
по-малки мащаби, сложност и обществена значимост. Изложеното се отнася и за
двете обособените позиции, доколкото
разграничават дейностите спрямо съоръженията, , но не и от гл.точка вида,
естеството на дейностите, с каквито се свързва изпълнението. Следователно и в
двете си обособени позиции, предметът на поръчката разкрива по-голяма сложност
в сравнение с общия случай, на която
изискването за поне 8 г професионален опит на ръководителя на екипа,
съответства. С
посоченото изискване възложителят цели
осигуряване като ръководител на изпълнителския екип човек с доказан
професионализъм, опит и подготовка като гаранция за успешно изпълнение на
подобна значима и мащабна от съдържателно, административно- организационно и
техническо естество дейност, каквото разкрива
предметът на поръчката и по двете обособени позиции. С оглед на
изложеното, посоченото изискване не е поставено в нарушение на чл.59
ал.2 от ЗОП.
Съдът споделя извода на УО на ОПОС за
ограничителен характер на изискването професионалния опит на членовете от екипа
да се доказва само с трудов стаж по специалността. Нито предмета, нито обема, сложността,
стойността на обществената поръчка в
случая не обуславят преценката за опитност да се
свързва единствено с придобития по специалността трудов стаж на предлаганите
лица. Визираното изискване за трудов
стаж, според обявлението е отнесено към всички ключови експерти: „ръководителя
на екипа“ на потенциалния консултант,
към „заместник ръководител “
–строителен инженер с трудов стаж по специалността не по-малко от 5 г, от които
3г в консултантски екип; спрямо „координатор
по безопасност и здраве“ - строителен инженер или строителен техник, с
професионален опит мин.1 година трудов стаж на тази позиция; „инженер по материали“ – висше образование, специалност в областта на
строителството минимум 5 години трудов стаж по специалността, от които поне 3г
в строителна лаборатория, свързана с изпитания.
Действително, за Възложителя е важно наличието на опит на членовете екипа
по съответно посочените сфери на познание, но професионален опит би могло да бъде придобит както по трудово,
така и по служебно правоотношение, така и по друго /възлагане по граждански
договори/. Това следва и по аргумент от
разпоредбата на §2 т.41 от ДР на ЗОП, в която при определяне на понятието
професионална компетентност законодателят изрично е изброил и трите категории
правоотношения, по които би могло да бъде натрупана опитност /професионална компетентност по смисъла на
визираната разпоредба се определя като съвкупност от знания, придобити въз
основа образование /квалификация и /или умения, усвоени в процеса на упражняване на длъжност или позиция в
изпълнение на трудови, служебни
граждански правоотношения/. Явява се следователно ограничително за
потенциалните участници и неоправдано с предмета на поръчката, изискването
опита на членовете на екипа, които предлагат, да е придобит по трудово правоотношение.
Неоснователно оспорващия твърди, че няма знак за равенство между трудов и
осигурителен стаж. В случая въпросът е дали потенциалния участник може да
докаже опитност на екипа в конкретните сфери, посочени от възложителя. Съдът
намира, че това е възможно, вкл.чрез доказателства за стаж по служебно
правоотношение, данни за изпълнени граждански договори придружени с референции,
препоръки и др. Предимствата на професионалния опит не зависят от вида правоотношение, въз основа на което са
придобити. Следователно изискването стажът по специалността, посочена
за ключовите експерти, да е трудов ограничава незаконосъобразно възможността за
участие в процедурата на потенциални участници, които нямат в екипа си експерти
точно с трудов стаж. Изискването
е формулирано в нарушение на чл.59 ал.2 от
ЗОП, неправомерно е по см.на т.9 от
Приложението към чл.2 от Наредбата за посочване на нередности.
За това нарушение, тъй като поради естеството му е невъзможно да се
даде реално количествено изражение на имуществените последици, нито на броя на
участниците, които биха участвали, ако не бе поставено ограничителното по
естеството си изискване, е определена финансова корекция по пропорционалния
метод /чл.72 ал.3 ЗУСЕСИФ/. Органът правилно е приел за приложим процента по
т.9 Приложение №1 към Наредбата за посочване на нередностите, размера на ФК е правилно и обосновано индивидуализирана в
размер на минималния процент - 5 сто от допустимите по ОПОС разходи по двата
възлагателни договора – по ОП1 и този по ОП2. Не се следва по-висок процент,
тъй като все пак в процедурата е налице
конкурентна среда /18 участници/.
Второто деяние – т.2.2. от
Решението /л.20-22/ - нарушение по чл.54 ал.12 от ППЗОП вр с чл.107 т.1 от ЗОП:
изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, в резултат на
което е извършено незаконосъобразно отстраняване на участници, се свързва с незаконосъобразно според органа отстраняване
на двама участници, подали оферти за ОП1: Участник 13 -„Интерконсулт“ ЕООД и Участник
№18 – ДЗЗД „Ен екип –ИВТ“, и двама участници, подали оферти за ОП2: Участник 13
- „Интерконсулт“ ЕООД и участник 16 - „Консултантска инженерна група“, по
мотиви съдържащи се подробно в писмото от 12.03.2018г, л.34 и сл.
При определяне на конкретния
процент на ФК, органът се е позовал на т.14 Приложение №1 към чл.2 ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, като е преценил че не се следва
минималния препоръчителен процент корекция, тъй като по всяка ОП не са били
отворени и оценени по двама участници, довело до ограничаване в голяма степен
конкурентната среда, но и че не се следва максималния процент, тъй като все
пак, по процедурата има голям брой
оферти и е налична висока конкурентна среда.
Участник №13 „Интерконсулт“
ЕООД е отстранен от участие по ОП1 и ОП2:
Спрямо този участник,
относно отстраняването му по ОП1, в
Решение ОП-17-24/20.06.2017г на Възложителя, т.5 от Доклада по чл.60 ППЗОП на
Комисията, назначена със Заповед №РД 08-128/21.02.2017г на Кмета на Община
Айтос, са изложени следните правни и фактически основания за отстраняване: правно основание: чл.107 т.1 ЗОП - “кандидат или участник,
който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго
условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за
потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в
документацията“.
Фактическо основание - несъответствия с критериите за подбор, отразени в
протокол №1/21.02.2017г. На основание чл.54 ал.9 ППЗОП в срок до 5 работни дни
от получаването на Протокола, участникът е предоставил на Комисията
допълнителни документи. От допълнително
представените документи Комисията сочи, че
не можело да се направи извод, че инж.Н.Р., предложена за „ръководител екип“ и инж.Б.М.,
предложена за зам.ръководител екип, имат изискуемия специфичен опит – за
първата 8 години трудов стаж по специалността, от които не по-малко от 5 г.като
ръководител или зам.ръководител на екипа на консултант /строителен надзор при
строителството, а за втората – не по-малко от 3 години като член на екипа на
консултант /строителен надзор при строителството, с оглед представеното и за
двете доказателство референция за изпълнен обект от Община Лозница с посочен
период на изпълнение, общо 2г и 11 м. Заключение – че участникът не отговаря на
поставените критерии за подбор.
Според Ръководителя на УО на ОПОС, вкл.чрез препращане към
мотивите в писмото, Комисията на възложителя е била задължена да прилага точно,
обективно и мотивирано документацията за участие, в т.ч да анализира в цялост
всички документи, съдържащи се в офертата на участниците – както първоначално
представените, така и тези, представени в срока по чл.54 ал.9 от ППЗОП. Спрямо
този участник, съгласно Протокол №1, при извършване на действията по чл.54 ал.7
ППЗОП Комисията установява непълноти и нередовности, несъответствие с
изискванията /представени е бил един ЕЕДОП за двете ОП, а съгласно изискването
на възложителят се изискват отделни; в част І не бил посочен номер на
обявлението в ОВ на ЕС, в част ІV, раздел В т.6 били посочени ключови експерти,
за които не бил доказан опита, съобразно изискванията на Възложителя – за
ръководител екип и зам.ръководител екип, не бил доказан специфичен опит, а за
инженер по материали –опита в строителна лаборатория. В дадения от Комисията
срок по чл.54 ал.9 ППЗОП участникът представил нов ЕЕДОП за ОП1, като в раздел
ІV, Б т.6 „за
ръководител екип“ е предложил Н.Р., ОКС магистър, строителен инженер ХМС, допълнителна
квалификация специалист по материалите. По отношение на трудовия стаж (общ
професионален опит по специалността) е декларирано от 2005- до 2016г лицето е специалист „СН“ част „ВиК“ с работодател
„Интерконсулт ЕООД. Относно специфичния опит –декларира, че лицето е заемало
длъжност „Ръководител екип СН“ на четири отделни обекта с наименование „ПСОВ и
ВК мрежа“ в четири отделни града: гр.Панагюрище, гр.Септември, гр.Кубрат и
гр.Лозница. В първоначално представените документи били представени договори и данни
за екипа, упражнил СН спрямо посочените обекти в гр.Панагюрище, гр.Септември и
гр.Кубрат, вкл.референции, според които ръководител екип е Н.Р., с които се
доказвал специфичен опит на лицето /2г
3м/. Допълнително бил доказан специфичен опит за услугата в гр.Лозница /2г 11м/.
От изложеното и като сборувал периодите, УО на ОПОС прави извод,
че изискването за общо 5г стаж като ръководител екип е изпълнено. В сходен смисъл са и мотивите
спрямо Б.М., предложена за длъжността „зам.ръководител екип“, ОКС магистър,
строителен инженер, също от екипа на „Интерконсулт“ЕООД, трудов стаж 2005-2016г,
която е участвала в екипа осъществил строителен надзор на 4те горепосочени
обекта, на които Н.Р. е била ръководител
екип СН. За М. също приема за доказан специфичен опит, съответен на изискуемия –с
първоначално представените документи /2г 3м/ и допълнително бил доказан /2г 11м/ - т.е. над 3г като член на екипа на
консултант/строителен надзор в строителството Според УО на ОПОС комисията
игнорирала първоначално представените документи за тези две лица, предложени за
ключови експерти.
За ОП2 „Интерконсулт“ ЕООД е
отстранен на същото правно основание чл.107 т.1 ЗОП, тъй като от представените
допълнителни документи за предложената за ръководител екип инж.С.Ш. не се
установявало да покрива изискването на възложителя за трудов стаж по
специалността не по-малко от 8г, от които не по-малко от 5 г като ръководител
или зам.на консултантски екип; от представените допълнителни документи за инж.И.Г.
не се установявало да покрива изискването за трудов стаж по специалността не
по-малко от 5г, от които поне 3 като член на консултантски екип при
строителството и за арх.П.К.не се установявал стаж по специалността 3 г в
строителна лаборатория.
Според УО на ОПОС, при
мотиви сходни с тези, изложени за отстраняването на този участник по ОП1,
незаконосъобразно комисията е приела за релевантен само опита, за който в
условията на чл.54 ал.9 от ППЗОП участникът представил референция за добро
изпълнение, а първоначално фигуриращите в офертата такива, са били игнорирани.
Посочва, че в Раздел ІV, В, т.6 от ЕЕДОП участникът е оферирал С.Ш., магистър,
строителен инженер, специалност „ХМС“, допълнителни квалификации. Общ
професионален опит от 2005 до момента е специалист СН по част „ВиК“ в
„Интерконсулт“ ЕООД. Относно специфичния опит
декларирано –че тя е била зам.ръководител екип СН за обекти „ПСОВ и ВК
Мрежа“ в градовете гр.Септември, гр.Панагюрище и гр.Лозница, и ръководител екип
СН за обект със същото наименование в гр.Средец. Относно обектите в гр.Септември,
Панагюрище и Средец, документите са били в първоначално депозираната оферта, за
гр.Лозница –допълнително представени. УО
на ОПОС заключава че участникът е доказал предложения експерт „ръководител
екип“ отговаря на изискванията на възложителя. Същият извод е отнесен и за
предложения за „зам.ръководител екип“ – И.Г., магистърска степен „строителен
инженер“, специалност „Пътна“. Общ опит по специалността от 2005 до момента
като специалист „СН“ по част ГФК в проектирането и строителството при работодател
„Интерконсулт“ ЕООД. Специфичен опит – като участник в надзорническия екип на
обекти „ПСОВ и ВК мрежа“ гр.Септември, такъв в гр.Кубрат ,„ВК мрежи в
с.Първомайци, Горна оряховица“ и „ПСОВ и ВК мрежа в гр.Лозница“. Заключава, че
отговаря на изискването за специфичен опит. Спрямо предложения за „инженер по
материалите“ архП.К., посочва образованието , професионалния опит –от 2005до
момента специалист „СН“ по част АС в проектирането и строителството, както и
експерт по качество на материали при работодател „Интерконсулт“ ЕООД. За
специфичен опит е декларирал, че лицето е преподавател в учебна строителна
лаборатория при практически занимания на строителни обекти в Техникум по
строителство гр.Монтана.
Съдът намира, че изводите на
административния орган относно неправилното отстраняване на участник 13
„Интерконсулт“ЕООД по ОП1 и ОП2, са правилни.
Съгласно Протокол №1
/21.2.2017г., назначената от възложителя Комисия констатира, че в първоначално
подадената оферта „Интерконсулт“ЕООД неправилно е представил обща ЕЕДОП за двете позиции, както и че в част ІV
, В, т.6 за ОП1 и за ОП2 са били посочени предлаганите за ключови експерти
лица, но не бил доказан специфичния опит съобразно изискванията /л.109/. На
основание чл.54 ал.9 от ППЗОП е предоставен срок за отстраняването им. Не се спори, че в срока е бил представен
ЕЕДОП поотделно за двете ОП. Както в Доклада си, така и в Протокол
№2/26.05.2017г и № 3/02.06.2017г. Комисията, назначена от Възложителя посочва,
че участник №13 „Интерконсулт“ЕООД е представил допълнителни документи и изводите се основават на тях. Съгласно Протокол
№3/02.06.2017г , за обособена позиция №1 Комисията сочи, че този участник представил актуализиран ЕЕДОП и референция за
изпълнен обект, дадена от Община Лозница. На база опита, удостоверен с тази
референция комисията твърди че не може
да направи извод че инж.Р. и инж.М. удостоверяват изискването за
продължителност на специфичен опит. Оспорващият не отрича, че за двете лица са
били налице и други документи в подадената оферта, също съдържащи данни за
специфичен опит.
Следователно отстраняване по
ОП1 на участника „Интерконсулт“ ЕООД като неотговяращ на изискванията /чл.107
т.1 ЗОП/ е било неправилно. Имената на предложените от него лица като ключови
експерти за ОП1 са били посочени още в първата ЕЕДОП, за тях са били
представени документи, чиято първоначална недостатъчност да удостоверяват
продължителността на специфичния опит на инж. Р. и инж.М. Комисията е
констатирала, съответно и в срока по чл.54 ал.9 от ППЗОП участникът е преодолял
с допълнително представените ЕЕДОП по ОП 1 и референция от община Лозница. Съдът споделя констатацията, че не е налице
визираното несъответствие на участника с критериите за подбор /нарушение на
чл.107 т.1 ЗОП/ и същият е неправилно отстранен от участие по ОП1.
При сходни съображения,
неправилно е било отстраняването на този участник и по ОП2. Съдът споделя
изложените от УО на ОПОС мотиви относно неправилни констатациите за лицата,
предложени за ръководител екип и заместник ръководител екип. Имената на предложените лица като ключови
експерти за ОП2 също са посочени още в
първата ЕЕДОП и за тях са били представени документи, чиято първоначална
недостатъчност да удостоверяват продължителността на специфичния опит на инж.Ш.
и инж.И.Г. е била преодоляна с допълнително представените в срока по чл.54 ал.9
ППЗОП. Предложеното лице за позицията инженер по материалите също доказва
покриване на изискването за специфичен опит, вкл.трудов стаж по специалността,
поне 3 г. от който в строителна лаборатория, свързана с изпитания при
строителството. Стажът, придобит от арх.П.К. като преподавател в Техникума по
строителство гр.Монтана по провеждане практически занимания в същата сфера –
изпитания при строителството, е трудов и покрива изискването, съответно и целта
на Възложителя. Поради изложеното, съдът
приема, че при неправилно прилагане на чл.107 т.1 ЗОП участникът „Интерконсулт“
ЕООД е отстранен от участие по ОП2.
Според УО на ОПОС неправилно
бил отстранен от участие по ОП2 и на основание чл.107 т.1 ЗОП участник „Консултантска инженерна група“ ООД,
оферта №16. Съгласно Протокол №1 /21.2.2017г. /л.111/, назначената от
Възложителя Комисия констатира, че в първоначално подадената оферта от
„Консултантска инженерна група“ ООД в
ЕЕДОП, част ІV , В, т.6, макар да са били посочени предлаганите за
ключови експерти лица, не бил доказан специфичния опит съобразно изискванията
за „ръководител екип“, а за експерта „инженер
по материалите“ е декларирал, че към момента е на свободна практика.
Комисията указва, че ако съответните физически лица с в гражданско
правоотношение с участник, същите се считат за трети лица по смисъла на
специалния закон и трябва да представят отдела ЕЕДОП, както и документи за
поетите задължения. В Решение №ОП-17-24 от 20.06.2017 на Възложителя и доклада
по чл.60 ал.1 ППЗОП, одобрен на 20.06.2017г /л.67/ Комисията сочи за този
участник, че е представил актуализиран ЕЕДОП
за инж. Соня Р., експерт по материалите, но не бил доказан изискуемия
трудов стаж по специалността не по-малко от 3 год.в строителна лаборатория
поради което счита наличие на несъответствие на участника с изискванията.
Участникът възразил, че инж.Р. е част от екипа му, тъй като има граждански
договор.
Според УО на ОПОС участникът
е незаконосъобразно отстранен, тъй като
комисията не му е изрично указала да удостовери специфичен опит на инж.Р., с
което участникът бил лишен от
възможността да санира порока в офертата си,вкл. като предложи за тази позиция
друго лице, респ.като представи доказателства за опита на предложения ключов
експерт /л.39 по делото или л.14 от
Решението/, счита, че се е следвало комисията да упражни правомощието си по
чл.54 ал.13 ЗОП.
Съдът не споделя извода на
УО на ОПОС. Според чл.54
ал.13 ППЗОП „При извършването на предварителния подбор и на всеки етап от
процедурата комисията може при необходимост да иска разяснения за данни,
заявени от кандидатите и участниците, и/или да проверява заявените данни,
включително чрез изискване на информация от други органи и лица“. Визираната разпоредба сочи на правомощие, което Комисията
упражнява по свое усмотрение и при наличие на необходимост от разяснения на
налични, заявени данни. В случая няма индиция да са били изобщо заявени
някакави данни относно специфичния опит на предлагания експерт, за да се
приеме, че Комисията е била изправена пред необходимост от разяснения.
Изискванията към
предлаганите ключови експерти – да са част от екипа на изпълнителя и с посочени
професионална квалификация, стаж и опит, са изрично посочени още в обявлението
и документацията за участие. Когато в оферта на участник има липса, непълнота или неяснота на
информацията, нередовност или грешка, или съответно несъответствие, вкл.с
изискванията за подбор, то Комисията следва да ги посочи в протокола си /чл.54
ал.8 ППЗОП/ и да даде възможност да бъдат изправени в срока по ал.9. В
случая Комисията е упражнила
правомощието си по чл.54 ал.8 ППЗОП – /Протокол №1/21.02.2017г /, като е
указала необходимост от отстраняване на несъответствия спрямо предложената инж.Р.,
вкл.с представяне на ЕЕДОП и уточняване участието. Следователно Комисията не е
длъжна повторно да предоставя такава възможност. В Протокол №1/21.02.2017г Комисията е
установила несъответствие с критериите за подбор на „Консултантска инженерна
група“ ООД от гл.т. предложената инж. Р., с отбелязване че тя е на свободна
практика. Погрешното отбелязване, доколкото този участник впоследствие е
декларирал изрично, че инж.Р. е част от
екипа му, а не трето лице, не задължава комисията повторно да му дава указания. Евентуалното подаване на
ЕЕДОП от третите лица би било свързано и с деклариране обстоятелства от гл.т.
съответствието им с изискванията за опит. Възможността по ал.9 на чл.54 ППЗОП,
за прилагане на допълнителни ЕЕДОП,
документи и информация, се прилага и за третите лица, посочени от кандидата или
участника /според ал.10/. Относимите за експерта обстоятелства, вкл.от
гл.т.специфичен опит е можело да се
пояснят или представят от изпълнителя независимо дали с ЕЕДОП, попълнен от нея
или по друг начин, ако той счита, че лицето не е трето лице, а част от екипа
му, но това се следва да стане все в
срока по чл.54 ал.9 ППЗОП. Обстоятелството, че според Протокол №2/26.05.2017г
Комисията признава, че пропуснала да изиска от някои участници, които са се
позовали на капацитета на трети лица документи за поетите от тези трети лица
задължения, в случая е неотносимо, тъй като на този участник, указание в този
смисъл е било дадено. С оглед липсата на
данни лицето, предложено от участника „Консултантска инженерна група“ ООД за
„инженер по материали“, да отговаря на изискванията за специфичен опит, то
същият правилно е бил отстранен на
основание чл.107 т.1 от ЗОП като непокриващ критериите за подбор.
Относно участник ДЗЗД „Ен екип –ИВТ Консулт“ /л.40/– за ОП 1 е
отстранен на основание чл.107 т.1 и т.2 б.“а“ ЗОП, поради това че не отговаря
на поставените критерии за подбор и предварително обявени условия. Според УО на
ОПОС, Комисията не е била предварително изискала документи относно
професионалния опит на предложените за ръководител екип и инженер по
материалите, за да приеме неизпълнение на изискванията, съответно и основание
за отстраняване на този участник.
ДЗЗД “Ен екип –ИВТ Консулт“ е отстранен на основание чл.107 т.1 ЗОП
поради несъответствие с критериите за подбор, несъответствие с информацията,
отразена в Протокол№1 /21.02.2017г в срок 5 дни от получаване на протокола.
Като неотстранени се сочат несъответствията относно изискването за трудов стаж
по специалността на ръководител –екипа, доколкото данните за инж. Л. са
свързани с опита й като строителен инженер, но не и с данни дали е била
ръководител или зам.ръководител на екипа на консултант/строителен надзор при
строителство. Освен това, посочва че не били представени допълнителни
документи/информация /доказателства относно специфичния опит. Спрямо инж.Ф.,
предложена за „инженер по материали“ не се установявало да има трудов стаж по
специалността 3 год. в строителна лаборатория, свързана с изпитания при
строителството. Освен това не били представени допълнителни документи за
специфичния опит. Според оспорващия, спрямо лицата не се доказвал специфичния
опит –трудов стаж на посочените позиции.
Съгласно Протокол
№1/21.02.2017г, комисията е установила относно офертата за ОП1 на този участник
множество нередовности, сред които изрично – че в част ІV, раздел 6 са посочени
ключовите експерти, но при липса на данни за
общ и специфичен опит за
ръководител екип и зам.ръководител екип, за лицето на позиция „координатор безопасност
и здраве“-изисква посочване обект, времетраене на опита, а за „инженер
материали“- липса данни за стаж по специалността. В срока по чл.54 ал.9 ППЗОП
участникът представя документи, но комисията приема че предложената за
ръководител екип инж. Д.–Л. не установява покриване изискването за специфичен
опит –трудов стаж не по-малко от 5г като ръководител или зам.ръководител на
консултант/строителен надзор при строителството; оферирания за „инженер по
материали“ според Комисията не покрива изискването за специфичен опит.
Доколкото ръководителят екип фигурирал в ЕЕДОП на участника в обединението „Ен
екип“ЕООД, съответно –инженера по материал –в ЕЕДОП на „ИВТ Консулт“ то
комисията приема, че участниците в обединението и декларираните данни не
доказват минималните изисквания на възложителя за специфичен опит.
Според УО на ОПОС, в срока
по чл.54 ал.9 от ППЗОП участникът депозира нов ЕЕДОП, като в част №ІV, В, т.2
заменя първоначално предложената Д.–Л., фигурираща в лиценза на партньора в
обединението „Ен екип“ ЕООД, а по отношение на „инженер по материали“ подкрепя
първоначално предложената инж. Ф., фигурираща в лиценза на „ИВТ Консулт“ ЕООД.
Според т.6 декларира следната квалификация: за ръководител екип, Христова специфичен
опит – при работодател „Зендер“ЕООД е заемала длъжност „Строителен инженер“
експерт конструкции в периода 18.10.2000-18.10.2005г, като функциите са били
„ръководител на екипите на консултанта на възложените му обекти, за които е
осъществяван строителен надзор-жилищни, обществени и инфраструктурни, съгласно
чл..21 от Правилника за оправомощаването, функциите и задълженията на лицата, упражняващи
независим строителен надзор в проектирането и строителството“. С оглед на това,
сочи необоснован изводът на Комисията, довел до отстраняване на участника
поради непокриване изискването за специфичен опит на ръководител екип. По
отношение на инженер по материали, сочи че предложената Н.Ф., е деклариран стаж
при работодател ГБС „Инфраструктурно строителство“ АД на граждански договор към
лабораторията, в периода март 2007- януари 2013г, лицето работила като
лабораторен инженер и изпълнила поръчки за изпитване на строителни материали:
бетонови работи, разтвор, изделия /контролиране качеството на бетони и разтвори/,
яркост, водонепропускливост, здравоустойчивост и др; геотехника; минерални
материали. Поради това, УО на ОПОС
приема довода за отстраняване на този участник като неправилен и несъобразен с
доказателствата.
Съдът намира, че участникът
е бил правилно отстранен на основание чл.107 т.1 ЗОП, тъй като спрямо
предложената за ръководител екип инж. Христова не се доказва времетраенето на опита,
като ръководител на консултантски екип. Макар да са налице данни, че е работила
като „строителен инженер“ при работодател „Зендер“ЕООД и има данни да е
ръководила консултантски екипи, не се установяват конкретните периоди, в които
е изпълнявала позицията „ръководител“, от тук и съответствието му с
изискванията на възложителя.
Спрямо инж.Ф. –предложена за
инженер по материали, действително се установява същата да е работила в предприятие,
което разполага със звено, вкл. изпълнявала е функции на инженер в строителна
лаборатория, но по граждански договор.
Спрямо същата би било изпълнено изискването за опит, ако не се търсеше конкретно стаж по специалността – трудов. Независимо
от горното, с оглед констатацията за непокриване изискването за специфичен опит
на предложената за ръководител екип - участникът ДЗЗД „Ен екип –ИВТ Консулт“, е
бил правилно отстранен. Следователно
визираното от УО на ОПОС нарушение на чл.107 т.1 ЗОП, изразило се в
описаното отстраняване, не е налице.
С оглед констатациите за
неправилно отстраняване по ОП1 и ОП2 на участника „Интерконсулт“ ЕООД, доказва се по т.2.2. нарушение на чл.107 т.1 от
ЗОП, т.14 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата – изменение на критериите
за подбор след отваряне на офертите, довело до неправилно отстраняване на
участник.
В случая не е възможно да се
даде количествено изражение на финансовите последици, в съответствие с чл.72
ал.3 от ЗУСЕСИФ размерът на ФК следва да се определи по пропорционалния метод.
Приложими са процентите, посочени в случая в Наредбата за посочване на
нередностите, в случая по т.14 от
Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата. Тежестта на нарушението се преценява
като ниска, изразява се в неправилно недопускане на само един участник по ОП1 и
един участник по ОП2, постигната е била
висока конкурентна среда и по двете обособени позиции. С оглед на изложеното, финансовата корекция се
следва в размер към минимума – 5 % върху допустимите разходи от ЕСИФ по
Възлагателния договор по ОП 1 и по
възлагателния договор по ОП2.
С оглед на изложеното, съдът
намира за доказана първата предпоставка за наличие на нередност, предвидена в
чл.2 т.36 от Регламент №1303/2013г – нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба. Нарушението
произтича от действие/бездействие на икономически оператор, каквото качество
има оспорващия, като участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове. Втората и третата предпоставка за определяне на
нередност също са налице– установените нарушения, посочени по-горе са от
естество, което прави вероятно нанасянето на вреда на бюджета на Съюза в
причинна връзка с тях, доколкото недопускането би могло да намали разходите от
бюджета. Дори и хипотетичната възможност от нанасяне на
вреда е достатъчна за да се счита изпълнено определението за нередност.
Административния орган е анализирал поотделно и детайлно елементите на
понятието „нередност“ и е формирал
законосъобразен краен извод, че такава е налице, като основание за определяне
на ФК.
За да е законосъобразна ФК,
тя трябва да е определена по основание и по размер /чл.73 ал.1 ЗУСЕСИФ/. Приложимо е правилото на чл.72 ал.4 от
ЗУСЕСИФ –при констатирани два или повече случаи на нередност по чл.70, ал.1 т.9
/т.10/ се определя една обща корекция за
всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен
на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл.73 ал.1 от
ЗУСЕСИФ.
В случая с оглед на това, че
за деянието по т.2.1.-по т.9 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности е приложен процент на ФК - 5 на сто върху допустимите разходи по
възлагателните договори по ОП1 и по ОП2, съответно за доказаното нарушение по т.2.2 –по т.14 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата се следва
ФК в размер 5 на сто върху
допустимите разходи по договор за възлагане по ОП1 и по ОП2, то следва се определяне на ФК по ОП1 и ОП 2 –
с процентен показател по 5 на сто върху разходите, признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014 год. -2020 год. по сключените от Община
Айтос възлагателни договори за ОП 1 № 6/03.01.2018г. с изпълнител ДЗЗД „Консултанти А-21“ и по възлагателен договор за ОП2
№7/03.01.2018г с изпълнител „А.“ ЕООД. В
този смисъл се следва изменение на оспореното решение.
При този изход на спора, с
оглед частичното уважаване на жалбата, разноски на страните се следват, но в
редуциран размер. В полза на оспорващия се следват разноски в размер половината
от направените такива от 800лв за адвокатско възнаграждение, доказани с договор
и преводно нареждане от 14.06.2018г., или разноски в размер на 400лв, които
Министерството на околната среда и водите гр.София /в чиято структура е органа,
издал оспорения акт/ следва да бъде осъдено да заплати на Община Айтос. В полза
на Министерство на околната среда и водите гр.София се следват разноски за
ползваната юрисконсултска защита в размер на половината от възнаграждението,
определено на основание чл.78 ал.8 от ГПК, вр.с чл.144 от АПК, вр.с чл.24 от
Наредбата за заплащането на правната помощ, а именно сумата от 100лв,
която Община Айтос следва да заплати на
МОСВ гр.София.
С оглед на изложеното и на основание
чл.172, ал.2 пр.трето от АПК, Административен
съд Стара Загора
Р Е
Ш И :
ИЗМЕНЯ Решение от 13.04.2018г на Ръководителя
на Управляващия орган на Оперативна програма «Околна среда 2014-2020» - Главен
директор на Дирекция „Оперативна програма Околна среда“ в Министерство на околната среда и водите, гр.София,
като намалява определената на бенефициента Община Айтос финансова корекция на
основание чл.73, вр.с чл.70 т.10 от ЗУСЕСИФ, т.9 и т.14 от Приложение №1 към
чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, от 10 % на 5 %
върху стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране разходи по възлагателен договор за ОП1 №6 от
03.01.2018г с изпълнител ДЗЗД „Консултанти А-21“ и по възлагателен договор за ОП2 №7/03.01.2018г с изпълнител „А.“ ЕООД.
ОСЪЖДА Министерството на околната среда и
водите да заплати на Община Айтос разноски по делото в размер на 400лв.
ОСЪЖДА Община Айтос да заплати на
Министерството на околната среда и водите разноски за юрисконсултска защита в
размер на 100лв.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14
дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: