РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ
Административен съд Пловдив
Р
Е Ш Е
Н И Е
№451/10.03.2023 г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд – Пловдив, XXIV
състав, в открито заседание на шестнадесети февруари две хиляди двадесет и
трета година, в състав :
Председател : Здравка Диева
Членове : Величка Георгиева
Светлана Методиева
при
секретаря В.Петкова и с участието на прокурор Св.Пенчева, като разгледа
докладваното от съдия Диева касационно административно дело № 222 / 2023г., взе
предвид следното :
Касационно производство по чл.208 и
сл. от Административнопроцесуалния кодекс във връзка чл.63в от Закона за
административните нарушения и наказания /ЗАНН/.
ТД на НАП – Пловдив с процесуален
представител ст.юрисконсулт Б.К.обжалва Решение № 2083 от 09.11.2022г.,
постановено по АНД № 5114/2022г. на РС – Пловдив, с което е отменено Наказателно
постановление /НП/ № 641555-F638735/15.06.2022г.
на Директор дирекция Контрол при ТД на НАП - Пловдив, за наложена на Х.Ж.Х.,
ЕГН ********** - глоба в размер на 1280,83лв. на основание чл.180 ал.2 вр. с
чл.180 ал.1 от Закона за данък върху добавената стойност /ЗДДС/.
Касаторът счита решението за
незаконосъобразно с искане за отмяната му и с произнасяне по същество –
потвърждаване на НП с присъждане на юрисконсултско възнаграждение за две
инстанции. Оспорен е извода на съда за маловажност на случая с арг. от
дефиницията на чл.93 т.9 НК по препратка от чл.11 ЗАНН и конкретните факти. Посочено
е, че по делото не са представени доказателства за наличие на особени или
непредвидени обстоятелства, които да са препятствали задълженото лице да
изпълни в срок вменените му от закона задължения. Поддържа се, че следва да
бъде съобразена и разпоредбата на чл.56 НК, тъй като в случая е взето предвид
обстоятелството на първо нарушение и поведението на дееца – вредите за фиска са
доброволно поправени в хода на ревизионно производство. Издаден е акт за
регистрация по ЗДДС на 17.09.2021г., потвърден с Решение № 622/02.12.2021г. и
лицето е уведомено, че първия данъчен период по см. на ЗДДС изтича на
30.09.2021г. Възприетото от съда доброволно поправяне на вредите е поведение,
основано на указания на приходните органи, поради което се поддържа, че
поведението на лицето не е смекчаващо вината обстоятелство.
Ответникът Х.Ж.Х., ЕГН ********** с
процесуален представител адв.И.Й. оспорва касационната жалба в писмен отговор. Изложени
са следните съображения : АУАН № F638735/17.12.2021г. е съставен при
нарушаване на процесуалните правила – нарушен е чл.40 ал.2 ЗАНН, като са
посочени множество решения на АС-Пловдив в подкрепа на твърдението /постановени
по АНД №№ 72/21г., 142/21г., 334/21г., 3028/20г., 526/20г. и др./, че липсата
на покана или ненадлежно връчената покана за съставяне на АУАН ограничава
правото на дееца да участва в най-ранния етап на административно-наказателното
производство, което нарушение не се санира с по-късното връчване на АУАН на
нарушителя. Изтъкнато е, че електронното връчване по ДОПК не е приложимо в
производството по ЗАНН и връчването на поканата по този ред и съставянето на
АУАН в отсъствие на нарушителя съставлява самостоятелно основание за отмяна на
НП /решения по АНД №№ 3838/19г., 3578/19г., 2924/19г. и др. на АС-Пловдив/,
като новата редакция на ЗАНН /в сила от 23.12.2021г./ в случая не е приложима
поради издаване на АУАН на 17.12.2021г. Не е спазен срока по чл.34 ЗАНН
/цитирани множество решения на АС-Пловдив по АНД №№ 236/19г., 260/19г.,
3554/18г. и др./ - нарушението е открито не на посочената в АУАН дата –
17.09.2021г., а по-рано, тъй като по-голяма част от документите са представени
на 07.09.2021г. Не са съобразени задължителните указания на СЕС в решение от 20
юни 2013г. по дело С-259/12 във вр. с разпоредбата на чл.182 ЗДДС.
Представителят на Окръжна
прокуратура – Пловдив счита жалбата за неоснователна.
Касационната жалба е допустима -
подадена в срока по чл.211 ал.1 АПК, от страна с право и интерес от оспорване.
По същество е неоснователна и съдържа доводи, несъответни на мотивите в
оспорения съдебен акт.
1. НП е издадено от надлежно
упълномощено длъжностно лице /Заповед № ЗЦУ-1149 от 25.08.2020г. – 1, т.1.3,
б.“в“ е приложена в адм.нак.преписка и цитирана в НП/, а АУАН № F638735/17.12.2021г. е съставен от гл.инспектор
по приходите в НАП. Според обстоятелствената част на НП, идентично описваща
фактическата установеност с АУАН : данъчнозадълженото по ЗДДС лице Х.Х. не е
начислило ДДС в размер на 1280,83лв. по облагаеми доставки на обща стойност
7 685 лв., извършени за данъчен период 01.01.2020г. – 31.01.2020г., през който
лицето не е било регистрирано по ЗДДС, тъй като не е подало заявление за
регистрация в срок, въпреки че е било длъжно. Описани са установени данни от
ПУФО, приключила с протокол от 17.09.2021г., като ревизия е възложена със ЗВР
от 13.10.2021г. Облагаемият оборот е формиран от дейността по отдаване под наем
на недвижими имоти, собственост на жалбоподателя. Издаден е акт за регистрация
по ЗДДС от 17.09.2021г., връчен на 29.09.2021г. В НП е вписано, че лицето е
уведомено за съставяне на АУАН с покана от 08.12.2021г., връчена по електронен
път на 09.12.2021г., а нарушението е установено на 17.09.2021г. – дата на
протокола за извършване на проверката. АУАН е връчен на 10.01.2022г.
Установените факти са
квалифицирани от правна страна за административно нарушение на чл.180 ал.2 ЗДДС
вр. с чл.102 ал.3 т.1, чл.86 ал.1 и ал.2 и чл.113 ал.1 и ал.2 ЗДДС и е наложена
глоба в размер на 1 280,83лв. на основание чл.180 ал.2 вр. с ал.1 ЗДДС.
Съгласно чл.180 ал.1 и ал.2 ЗДДС : „Регистрирано лице, което, като е длъжно, не
начисли данък в предвидените в този закон срокове, се наказва с глоба - за
физическите лица, които не са търговци, или имуществена санкция - за
юридическите лица и едноличните търговци, в размер на неначисления данък, но не
по-малко от 500 лв. При повторно нарушение размерът на глобата или
имуществената санкция е в двоен размер на неначисления данък, но не по-малко от
1 000 лв.; Алинея 1 се прилага и когато лицето не е начислило данък, тъй като
не е подало заявление за регистрация и не се е регистрирало по този закон в
срок. ”.
2. Законосъобразен е
извода на РС – Пловдив за допуснато нарушение на чл.40 ал.2 ЗАНН, тъй като АУАН
е съставен в отсъствие на нарушителя, без да са налице предпоставките за това.
С основание съдът е обсъдил способа за връчване на поканата за съставяне на
АУАН. Същата е връчена по електронен път, което обстоятелство е отразено в НП. В
производството по ЗАНН в случая не е съобразена нормата на чл.33 ДОПК : „По
реда и в сроковете, посочени в тази глава, се връчват всички подлежащи на връчване
актове, документи и книжа, издавани от органите по приходите и публичните
изпълнители, с изключение на актовете, документите и книжата за реализиране на
административнонаказателната отговорност, за които се прилага Законът за
административните нарушения и наказания.“. Ползваният способ за връчване на
покана /чл.28, чл.29 и сл. ДОПК/ за съставяне на АУАН по реда на ЗАНН не е
приложим в производството по ЗАНН, поради което не настъпват целените правни
последици, дори поканата да е връчена по електронен път. След като в ДОПК е
предвидено изключение относно „…с изключение на актовете, документите и книжата
за реализиране на административнонаказателната отговорност, за които се прилага
Законът за административните нарушения и наказания”, разширително тълкуване на
нормата не е допустимо. След като нарушителят не е уведомен редовно за възможността
да се яви при съставянето на акта, хипотезата на чл. 40 ал. 2 ЗАНН е приложена
без правно основание. Допуснатото нарушение е съществено, тъй като нарушава
правото на лицето, чиято административнонаказателна отговорност е ангажирана,
да участва в производството в най – ранния му етап /в тази насока Решение по
КАД № 760 / 2019г., АС – Пловдив и цитираните в касационната жалба съдебни
актове/. Личното присъствие при съставяне на АУАН е гаранция и за действителното
му съставяне на датата, която се сочи в него и че не е антидатиран, което е от
значение за преценката за спазване на сроковете по чл. 34 ЗАНН. Измененията в
ЗАНН относно възможност за връчване на НП по електронен способ /чл.58 ал.1/ са
в сила от 23.12.2021г., поради което прилагане на способ за електронно връчване
на покана за съставяне на АУАН би било приложимо след тази дата. Правилно ПРС е
приел нередовност на връчването на покана за съставяне на АУАН, тъй като е
направено по реда на чл.29 ал.4 ДОПК, която норма не е приложима в
производството по ЗАНН. Декларирането или не от страна на субекта на желание за
връчване на съобщения на електронни адреси не е относимо, предвид изричната
разпоредба на чл.33 ДОПК. При нередовно връчена покана, АУАН не е съставен в
хипотеза на отсъствие на нарушителя – чл.40 ал.2 ЗАНН. В допълнение следва да
бъде посочено, че с препратка от чл.84 ЗАНН към чл.178 НПК в действаща редакция
-ДВ, бр. 110 от 2020г., в сила от 30.06.2021г. към дати на изпращане на
поканата по електронен път и съставяне на АУАН /08.12.2021г. и 17.12.2021г./, в
случая отсъства необходимото за прилагане на чл.178 ал.8 НПК съгласие.
Разпоредбата изисква съгласие за връчване на електронен адрес, когато такъв е
посочен. ПРС е съобразил и посочените текстове на НПК с обосновани мотиви.
Съгласието е необходимо за административно-наказателното производство, което е
приложимото и не може да се предполага във вр. с наличие на електронен адрес в
административно производство по ДОПК.
По отношение чл.34 ЗАНН изводите на
ПРС също са правилни : Протоколът от 17.09.2021г. е съставен вр. с резолюция от
13.07.2021г. за възложена проверка за установяване наличие или липса на
основания за задължителна регистрация по ЗДДС на основание чл.96 ал.1 ЗДДС.
Производството във вр. с регистрация по ЗДДС е различно и самостоятелно от
производството по установяване на административно нарушение. Административно-наказателно
производство не се образува, ако не е съставен акт за установяване на
нарушението в продължение на три месеца от откриване на нарушителя или ако е
изтекла една година от извършване на нарушението, а за митнически, данъчни,
банкови, екологични и валутни нарушения, както и по Закона за публичното
предлагане на ценни книжа, Кодекса за застраховането и на нормативните актове
по прилагането им и по Закона за регистър БУЛСТАТ - две години. Откриването на
нарушителя се свързва с момента, когато същият е известен на адм.нак.орган и е
предпоставка за образуване на административно-наказателно производство по реда
на ЗАНН. В случая проверката е била насочена към конкретно лице и няма
съмнение, че именно касаторът е бил субект на производството по установяване на
предпоставки за задължителна регистрация по ЗДДС. От друга страна фактът на
проверяван субект не е идентичен с квалификацията му на нарушител по см. на
ЗАНН. В ЗАНН не е предвидено провеждане на проверка с издаване на протокол ,
който да бъде годното основание за съставяне на АУАН и е мислима хипотеза на
приключване на проверка без издаване на акт за регистрация. Извън това, в хода
на проверката е възможно да бъдат установени относими обстоятелства за
адм.нак.производство и в тази вр. е необходима преценка дали и доколко
събраните доказателства касаят адм.нак.отговорност на проверяваното лице, вкл.
от кой момент контролните органи са в обективна възможност да преценят
събраната информация с оглед установяване на административно нарушение в
самостоятелното производство по ЗАНН. Както бе посочено, проверката не е
основание за производството по ЗАНН, поради което същата не е предпоставка за
съставяне на АУАН, а когато се счита, че е от значение за откриване на
нарушителя, изводът следва да бъде конкретно мотивиран. Съобразява се, че
когато установени факти са недостатъчни за категоричен извод налице ли е
нарушение /а не за това дали е открит нарушителят/, се изискват и допълнителни
доказателства и се събира информация в кратки срокове след това. В конкретния
случай е отразено в протокола, че в определения срок по отношение на
проверяваното лице, на 07.09.2021г. Х. е представила документи по опис. Не е
възприето, че същите не отговарят на посочените в искането за представянето им,
както и отсъства констатация, че са недостатъчни. С оглед останалата информация
в протокола, съставен и при невърната обр.разписка за връчване на искане за
представяне на доказателства до трето лице, може да бъде прието, че по-късно от
07.09.2021г. не са постъпвали други документи, вкл. и от трети лица. Поради
това срокът не е изтекъл на 17.12.2021г., а по-рано и следва извод за
несъобразена нормата на чл.34 ЗАНН, тъй като е имало данни за нарушителя. В
тази насока са съображенията на ПРС, изяснил откриването на нарушителя според
трайната съдебна практика / когато
наказващият орган разполага с необходимите и достатъчни данни за самоличността
на нарушителя, тоест когато са констатирани факти и обстоятелства за наличие на
поведение, било то действие или бездействие на конкретно лице, което поведение
от обективна страна сочи на допуснато административно нарушение /. Правилно РС
– Пловдив се е позовал на разграничението на понятията „откриване на нарушителя“
и „установяване на нарушението по несъмнен начин“ - с първата от посочените
активности е свързано течението на давностния срок по чл. 34 ЗАНН, докато
установяването на нарушението е последваща дейност, относима към реализирането
на административнонаказателната отговорност и нейната индивидуализация. Обсъдени
са конкретните факти в случая във вр и с ТР № 4/2021г. по т.д. № 3 / 2019г.
относно срокът по чл.34 ЗАНН, като правилно е прието, че към дата на издаване
на АУАН – 17.12.2021г., 3-месечният срок е изтекъл. Изложени са и съображения
за отсъствие на доказателства за прекъсване течението на 3 – месечния давностен
срок за издаване на АУАН.
Мотивиран с изложеното , АС-Пловдив XXIV състав
Р
Е Ш И :
Оставя в сила Решение № 2083 от
09.11.2022г., постановено по АНД № 5114/2022г. на РС – Пловдив.
Решението не подлежи на обжалване.
Председател :
Членове :