Р Е
Ш Е Н
И Е
№
...........
град Шумен,
22.11.2019г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Административен
съд – град Шумен, в публичното заседание на двадесет
и осми октомври две хиляди и деветнадесета година в състав:
Председател: Кремена Борисова
Членове: Христинка Димитрова
Маргарита Стергиовска
при секретаря Вилиана Русева и с участие на прокурор Д. Димитров от Окръжна прокуратура – гр. Шумен, като
разгледа докладваното от административен съдия Х.Димитрова КАНД № 279
по описа за 2019г.
на Административен съд -
Шумен, за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството е по реда
на чл.63, ал.1, изр.второ от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН) и чл.208 и
сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК).
Образувано е въз
основа на касационна жалба от Комисия за защита на потребителите, депозирана чрез директора
на Регионална дирекция за областите
Варна, Добрич, Шумен, Търговище, Разград и Силистра със седалище гр.Варна на Комисията за защита
на потребителите, срещу
решение № 485 от 29.07.2019г., постановено по ВАНД №
1287/2019г. по описа на Районен съд – Шумен. С обжалвания съдебен акт е
отменено Наказателно постановление № В-0047084/17.04.2019г.
на Директора на РД - гр.Варна към КЗП, с което на
основание чл.202 от Закона за защита на потребителите
(ЗЗП) на «Българска телекомуникационна
компания» ЕАД – гр.София с ЕИК ********* е наложено административно
наказание «имуществена санкция» в размер на 1000 лева
за нарушение по чл.147а, ал.3 от ЗЗП. В жалбата се навеждат доводи за
незаконосъобразност на атакуваното решение, поради издаването му в противоречие
със закона, при неправилно тълкуване и прилагане на материално-правните и
процесуални норми и в противоречие с доказателствата по делото. Сочи се, че съгласно разпоредбата на чл.147а,
ал.1 от ЗЗП, «БТК» ЕАД, в качеството си на търговец по смисъла на §13, т.2
от ДР на ЗЗП, е имал задължението
при сключване на договор с потребителя да му предаде подписан от него екземпляр от общите условия. Касаторът счита, че от страна на дружеството, чиято е доказателствената тежест да
установи изразеното от потребителя съгласие с общите условия и получаването им при подписване на
договора, не са представени
доказателства, от които да
се направи извод, че потребителят
е получил подписан от търговеца екземпляр
от общите условия, действащи
във връзка с конкретен
договор. С оглед на това следвало да се приеме за безспорно
установено извършването на визираното в НП нарушение, което правилно е квалифицирано от
административно наказващия орган, като
наложената санкция на основание чл.202 от ЗЗП се явява съответна на установеното нарушение. Касаторът
изразява несъгласие с
извода на съда, че нарушението
съставлява «маловажен случай» по смисъла
на чл.28 от ЗАНН. Въз основа на изложеното в касационната жалба отправя искане за отмяна на атакуваното решение и за потвърждаване на
отмененото с него наказателно постановление.
Ответникът – «Българска
телекомуникационна компания» ЕАД – гр.София с ЕИК *********, седалище и адрес на управление ***,
представлявано от изпълнителния
директор А.Д., не изразява становище по касационната жалба. В съдебно заседание, редовно призован, не изпраща представител.
Представителят на Шуменска
окръжна прокуратура счита, че жалбата е процесуално
допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Предлага
решението да бъде оставено в сила.
Настоящата съдебна
инстанция, след като прецени
допустимостта на жалбата и обсъди направените в нея оплаквания, становищата на страните, събраните по делото доказателства и извърши проверка
на обжалваното решение съобразно
разпоредбите на чл.218 и чл.220 от АПК, намира за установено следното:
Жалбата е подадена
от надлежна страна - участник във
въззивното производство, в законния
срок, до компетентния съд, което я прави допустима. Съгласно чл.63, ал.2
от ЗАНН, административният съд разглежда касационните
жалби срещу решенията на съответните районни съдилища по реда на глава ХII от
АПК. Чл.218 от АПК свежда предмета на касационната
проверка до посочените в жалбата
пороци на решението, но същевременно задължава касационната инстанция да следи и служебно за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон. Воден от така определения предмет на настоящото
касационно производство, съдът
намира жалбата за неоснователна, по следните съображения:
Предмет на касационно оспорване е решение на
районния съд, отменящо Наказателно
постановление № В-0047084/17.04.2019г. на Директора на РД - гр.Варна
към КЗП, с което на
основание чл.202 от ЗЗП на «Българска телекомуникационна компания» ЕАД – гр.София
с ЕИК ********* е наложено
административно наказание «имуществена
санкция» в размер на 1000 лева за нарушение на чл.147а, ал.3 от ЗЗП. Въз основа на събраните по делото доказателства въззивният съд е приел за установено, че по повод потребителска жалба от И.Т.В., на
08.10.2018г. е извършена проверка в стопанисван от дружеството
магазин «Виваком», находящ
се в гр.Шумен, ул. Хан Омуртаг
№2. При проверката били изискани
заверени копия на три броя договори за доставка на
телекомуникационна услуга, сключени по абонаментен
план «Vivacom Smart S+», през месеците август, септември и октомври, заедно с всички
документи към тях, избрани на случаен принцип от дружеството. Изисканите
договори били представени на 04.12.2018г., но не били придружени от Общи
условия. Поради това на дружеството било разпоредено
да представи заверени копия на Общите условия по предоставянето на
телекомуникационна услуга, подписани от дружеството и от потребителите.
Впоследствие дружеството представило 1бр. Общи условия за предоставяне на
мобилна услуга, които обаче не били подписани нито от търговеца, нито от
потребителя, като липсвала информация и за кой от представените договори се
отнасят. Единият от представените договори бил Договор с
№1478247905102018-45057533, сключен с потребителя Д.К.П.при общи условия на 05.10.2018г. Договорът бил
придружен от декларация, в която потребителят
удостоверявал с подписа си, че е получил екземпляр от Общите условия, подписан
от представител на БТК. Проверяващият изискал да му бъдат представени копия от
общите условия по предоставяната телекомуникационна услуга, подписани
от «БТК» ЕАД и потребителката И.В., но такива не били налични. Във връзка с тези констатации на
05.02.2019г. бил съставен акт за установяване на административно нарушение на
дружеството-жалбоподател, за това, че не е изпълнило административното си
задължение, при подписването на договор за предоставяне на телекомуникационна
услуга при общи условия, да предаде на
потребителя подписан от него екземпляр от Общите условия. Актът бил съставен в
присъствието на надлежен представител на дружеството, бил предявен и подписан
без възражения. Писмени такива не били депозирани и в срока по чл.44, ал.1 от ЗАНН. Въз основа на съставения акт било издадено и обжалваното наказателно
постановление, с което на дружеството била наложена имуществена санкция в
размер на 1000 лева за неизпълнение на задължение по чл.147а, ал.3 от Закона за
защита на потребителите.
При така
установените факти въззивният съд е приел за недоказано вмененото на дружеството
нарушение, като в тази връзка се е позовал на наличието на подписана от потребителя декларация, съдържаща изявлението му, че е запознат с общите условия и му е предоставен екземпляр от тях. Според мотивите
на съдебното решение, оформянето
на декларацията като
отделен документ, подлежащ отделно
на подписване, а не като
клауза в индивидуалния договор, защитава
в достатъчна степен интересите
на потребителите. Наред с това, съдът е посочил,
че нормите на чл.147а, ал.4 и ал.5 от ЗЗП не
установяват формално задължение доказването на изпълнението
на визираното в НП задължение
да се осъществява единствено с представянето на
екземпляр от общите условия, подписан от страните. Посочените разпоредби само
възлагат доказателствената тежест на търговеца и
въвеждат ограничение доказването да бъде осъществявано посредством съответна
клауза, включена в индивидуалния договор. Доколкото се касае за реализиране на административно наказателна
отговорност, недопустимо е разширителното
тълкуване на цитираните норми, като липсват основания да се приеме, че
търговците са задължени да съхраняват и предоставят при необходимост екземпляри
от общите условия, подписани от страните, още повече, че така би се доказало
подписването, но не и предоставянето на общите условия на потребителя.
Напротив, за допустими следва да се приемат всякакви способи на доказване, като
е достатъчно да са различни от визираните в чл.147а, ал.5 от ЗЗП. Соперд съда този
извод се потвърждавал и от мотивите
към законопроекта за изменение на ЗЗП, с който е
въведена нормата на чл.147а от посочения закон.
Отделно от изложеното,
въззивният съд посочил, че дори и да се приеме,
че дружеството е осъществило
състав на вмененото му нарушение, същото би се явило
маловажно по смисъла на чл.28 от ЗАНН. Наказателното
постановление е издадено за нарушение, за което не е имало оплакване от страна
на потребителя П., като проверката е извършена по повод жалба от друг
потребител; няма данни за несъгласие на потребителя с общите условия или за
липса на достатъчно информация, като не е установено реално засягане
на неговите права.
Така мотивиран въззивният съд е отменил наказателното постановление.
Шуменският
административен съд намира, че обжалваното решение е валидно и допустимо. В
тази връзка решаващият състав на съда съобрази, че решението е постановено по
отношение на акт, който подлежи на съдебен контрол, като произнасянето е
извършено от компетентен съд в рамките на правомощията му.
При извършената проверка
за съответствие на решението с материалния закон, съобразно възведеното
касационно основание, настоящият състав намира въззивното решение за правилно,
като напълно споделя извода за незаконосъобразност на наказателното
постановление, при следните корегиращи
мотиви:
Касационният състав
намира за несъответна на доказателствата по делото констатацията на районния съд досежно обстоятелството,
че с процесното наказателно
постановление дружеството е санкционирано
за това, че не е изпълнило задължението си при подписване на
Договор с №1478247905102018-45057533, сключен с
потребителя Д.К.П., да предаде на потребителя
подписан от него екземпляр от Общите
условия.
Действително в хода на административната проверка по искане
на контролните органи,
«БТК» ЕАД е предоставило три броя, произволно избрани от търговеца
договори, в това число и този,
сключен с Д.К.П.. При проверката
им, длъжностните лица от КЗП приели,
че към тях няма приложени ОУ, подписани от търговеца и от
потребителя, като изложените
факти са отразени в обстоятелствената част
на съставения против дружеството
Акт № К-0047084/05.02.2019г. Видно от същия, актосъставителят е приел, че търговецът «БТК» ЕАД е нарушил разпоредбата
на чл.147а, ал.3 от ЗЗП, като на 05.10.2018г. в гр.Шумен при подписване на
договор с потребителя П., не му е предал подписан от
него екземпляр от Общите
условия
Видно от наказателното постановление, въз
основа на така съставения
Акт № К-0047084/05.02.2019г., на дружеството е
вменено нарушение за това, че на 05.10.2018г. в гр.Шумен, при подписване на
договор за електронни съобщителни
услуги с потребителя В., не му е предал подписан от
него екземпляр от общите
условия. В мотивационната част на наказателното
постановление е посочено, че при дружеството
не е представило ОУ на оператора, съставляващи неразделна част от договора, сключен
с потребителката В., както
и относно изисканите три броя договори, произволно избрани
от търговеца, сред които е
и договорът с потребителя П., към
които също не били приложени ОУ, подписани от търговеца и потребителя.
Изложеното обосновава
извод за наличие на несъответствие между изпълнителното деяние, описано в АУАН и издаденото
въз основа на същия наказателно постановление, доколкото
в АУАН се сочи договор, сключен с Д.К.П., а в НП се твърди извършено нарушение при сключване на договор с И.Т.В.. Нарушението,
вменено на дружеството се състои
в неизпълнение на задължение
при подписване на договор за електронни
съобщителни услуги, да предаде
на другата страна по договора подписан екземпляр от общите условия. С оглед на това посочването
на конкретен договор, сключен с определено лице, е
част от описанието на нарушението,
чийто обективни признаци подлежат на установяване
и доказване в рамките на
административно наказателното производство, в това число и при извършвания съдебен контрол върху законосъобразността на наказателното постановление. Липсата
на яснота досежно конкретния договор, при сключването
на който се твърди извършено нарушение, се явява съществен порок на наказателното
постановление, обуславящ неговата
отмяна.
Следва да се посочи също, че е недопустимо за първи път с наказателното
постановление да се вменява нарушение, за което не е съставен АУАН. Актът за установяване на административното нарушение има обвинителна функция и именно отразените
в него констатации очертават рамките,
в които се развива
административно наказателното производство и се осъществява преценката на наказващия орган относно това налице ли е нарушение, извършено ли е от посоченото като нарушител лице и осъществено ли е виновно. С оглед
на това следва да е налице пълна идентичност
между акта, поставящ началото
на административно наказателната процедура и финализиращият я такъв, което е гаранция за осъществяване правото на защита
на наказаното лице. Посочвайки
в наказателното постановление един договор (сключен между дружеството и потребителката В.), различен от визирания
в акта договор (сключен между дружеството
и потребителя П.), наказващият орган на практика е предявил на касатора ново обвинение
и го е санкционирал за
деяние, различно от описаното в съставения
акт. По този начин е ограничена възможността
на сочения за нарушител да разбере за какво точно нарушение
е наказан, за да организира адекватно защитата си. В наказателното
постановление и в АУАН следва да се опишат всички обстоятелства
по извършване на нарушението,
следва да се наведат и доказателства в тяхна подкрепа, съответно да се посочат точно законовите разпоредби, които са нарушени, без да е налице разминаване, тъй като посоченото
нарушение, за което се твърди,
че е извършено, е предмет на доказване
по делото. В случая е налице
съществено несъответствие
между описанието на нарушението
в АУАН и в наказателното постановление, което опорочава правораздавателния акт на директора на РД към КЗП – Варна.
Предвид изложеното
настоящият съдебен състав счита, че наказателното постановление е незаконосъобразно
и като е отменил същото, съдът е постановил правилно
решение, което следва да бъде оставено в сила.
Водим от горното, Шуменският
административен съд
Р Е Ш
И :
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 485 от 29.07.2019г., постановено по ВАНД № 1287/2019г. по описа
на Районен съд – Шумен.
Решението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:.......................
ЧЛЕНОВЕ: 1. ...........................
2.
...........................
ЗАБЕЛЕЖКА:Решението е окончателно и не подлежи на обжалване. Влязло в сила
на 22.11.2019 г.