Протокол по дело №4/2023 на Административен съд - Смолян

ЖАЛБОПОДАТЕЛЯТ „ЛЮБО ЛЕС СТРОЙ“ ЕООД представлявано от М. А., редовно и своевременно призовано, се представлява от адв. С., редовно упълномощен.

ОТВЕТНИКЪТ по жалбата - Директора на ТП „ДГС - Борино“, редовно и своевременно призован, се представлява от юриск. И., редовно упълномощена.

ЗАИНТЕРЕСОВАНАТА СТРАНА „ДОСПАТЛЕС“ ЕАД представлявано от Е. М., редовно и своевременно призовано, не се явява и не се представлява.

ЗАИНТЕРЕСОВАНАТА СТРАНА „САЯ ГРУП“ ЕООД представлявано от А. В., редовно и своевременно призовано, не се явява и не се представлява.

ЗАИНТЕРЕСОВАНАТА СТРАНА „СТАМБОЛИ“ ЕООД представлявано от С. С., редовно и своевременно призовано, не се явява и не се представлява.

ЗАИНТЕРЕСОВАНАТА СТРАНА ЕТ „К. БОЗОВ“ представлявано от К. Б., редовно и своевременно призован, не се явява и не се представлява.

 

ПО ХОДА НА ДЕЛОТО:

 

АДВ. С.: Няма процесуална пречка, моля да се даде ход на делото.

ЮРИСК. И.: Няма процесуална пречка, моля да се даде ход на делото.

 

СЪДЪТ намира, че не са налице процесуални пречки за даване ход на делото, и затова

 

О П Р Е Д Е Л И :

 

ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО.

 

ДОКЛАДВА СЕ ЖАЛБАТА на „ЛЮБО ЛЕС СТРОЙ“ ЕООД, чрез пълномощник адв. Е. С., против Заповед № З-07-553/19.12.2022 г. на Директора ТП „ДГС - Борино“ [населено място].

 

АДВ. С.: Поддържам жалбата.

ЮРИСК. И.: Считам, че жалбата е неоснователна и следва да бъде отхвърлена.

АДВ. С.: Моля да бъдат приети всички приложени по делото доказателства. Нямам други доказателствени искания. От фактическа страна считам делото за изяснено.

ЮРИСК. И.: Моля да бъдат приети приложените към нашето писмо писмени доказателства. Нямаме други доказателствени искания. Моля да дадете ход по същество.

 

ПО ДОКАЗАТЕЛСТВАТА:

 

СЪДЪТ намира, че следва да бъдат приети представените с писмо изх. № 07-6/05.01.2023 г. писмени доказателства, описани с №№ 1-26 писмени доказателства, които са приложени с жалбата, поради което,

 

ОПРЕДЕЛИ:

ПРИЕМА И ПРИЛАГА като доказателства по делото описаните в съобразителната част писмени доказателства съдържащи се в преписката на административния орган.

СЧИТА делото за изяснено.

 

ПРИКЛЮЧВА СЪДЕБНОТО ДИРЕНЕ.

ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО ПО СЪЩЕСТВО:

 

АДВ. С.: Моля да постановите решение, с което да отмените Заповед № З-07-553/19.12.2022 г. на директора на ТП „ДГС - Борино“, издадена въз основа на представения протокол от работната комисия, назначена със Заповед № З-07-543/15.12.2022 г.. на директора на ТП „ДГС - Борино“ за определяне на купувач на стояща дървесина на корен и изпълнител на дейността - добив на дървесина за Обект 2316, отдел 172 подотдел „т“, с която е определен за купувач на стояща дървесина на корен и изпълнител на дейността - добив на дървесина за обект № 2316, включващ отдел 172, подотдел „т“, горска територия - държавна собственост, стопанисвана от ТП „ДГС - Борино“, участникът „ДОСПАТЛЕС“ ЕАД с ИЕК *, със седалище и адрес на управление: обл. С., общ. Д., [населено място], [улица].

С оглед на обстоятелството, че в днешно съдебно заседание не са събирани нови доказателства, аз поддържам изцяло жалбата и всички аргументи изложение в нея с оглед процесуална икономия, като само искам да маркира няколко неща:

Оспорената заповед, считам че е незаконосъобразна като краен административен акт, с който е приключила една незаконосъобразно проведена процедура. Подробни аргументи съм изложил в жалбата, като следва да се отбележи, че със заповед за откриване на конкурса, а именно № З-07-515 „ДГС - Борино“ открива конкурс с предмет: „Продажба на стояща дървесина на корен в комплекс с дейността – добив на дървесина от Обект № 2316, горска територия - държавна собственост, стопанисвана от ТП „ДГС - Борино“. Считам, че с така издадената заповед е допуснато съществено нарушение на материалния закон, тъй като конкурса е проведен по реда на Наредбата за условията и реда за възлагане изпълнението на дейности в горските територии държавна и общинска собственост и за ползването на дървесина и недървесни горски продукти. В случая е допуснато съществено нарушение, което съставлява следното:

Съгласно чл.5 от наредбата, ползването на дървесина се осъществява и са посочени два начина в ал.1. По т.1 чрез продажба на стояща дървесина на корен и т.2 чрез добив и продажба на добита дървесина. А в ал.2, на чл.5 от наредбата, изрично е посочено „Не се разрешава ползването на дървесина в едно насаждение едновременно по двата начина посочени по ал.1“.

Видно от заповедта за откриване на дървесината е, че предмета на конкурса е „Продажба на стояща дървесина на корен в комплекс от дейността с добив на дървесина от Обект № 2316, горска територия - държавна собственост, в подотдел 172 „т“, т.е. и двете дейности са в един и същи отдел, което противоречи на посочената по-горе от мен разпоредба на чл.5, ал.2 от наредбата, където не се разрешава ползването на дървесина в едно и също насаждение едновременно и по двата начина, това е грубо нарушение на самата процедура, защото извършването на тези дейности се припокриват, като включва в себе си следните дейности:

Продажбата на стояща дървесина на корен включва: сеч, окастряне, разкройване, извоз до временен склад, кобиране, рампиране на дървесина на корен, за обект 2316, подотдел 172“т“, след което купувачът следва да я заплати, транспортира по начина в количествата съгласно сроковете. А добив на дървесината включва - сеч, окастряне и т.н. Т.е. възложителят е посочил, че тези дейности ще се извършват единствено в Обект 2316 като те се припокриват, при което е допуснато съществено нарушение. Да, позволява се това нещо да бъде направено като съчетание, но в два различни обекта, а не както е в настоящия случай.

На следващо място, считам при откриване на процедурата директорът на ТП „ДГС - Борино“ е допуснал и друго съществено нарушение, което е опорочило проведената процедура, като към документацията за участие в Приложение № 7 са посочени количества дървесина за обекта по асортименти, дървесни видове, количества, единична цена и обща цена за продажбата на сечище с количество 832.30 куб.м. и с цена 81615.64 лв. без ДДС, касаещи само продажба на стояща дървесина на корен, като няма друга приложена таблица с разбивка за количествата асортименти дървесина, вид, цени, по което ще се извършва добива, това което е втората дейност, която е възложена за добив на дървесина от 116.70 куб. м. с цена 4971.42 лв., които е посочил в заповедта за откриване на процедурата, това създава неяснота и объркване какъв асортимент ще следва да се добие за ТП „ДГС - Борино“ и каква дървесина, дали едра строителна дървесина, дърва за огрев или други. За онагледяване Ви прилагам Приложение № 7, когато е закупуването на дървесината, по какви асортименти е, едра, средна и т.н., а за добива специално тези 116 кубика няма такава разбивка, а би следвало да има. Ето как е направена разбивката за търга, но няма изобщо такава разбивка, която е следвало да има и за добива на дървесина. Нагледно Ви ги представям, има ги по делото.

Отделно от това, в заповедта е видно, че същата е издадена въз основа на протокола от комисията, като считам, че комисията неправилно е приложила методиката за изчисляване на точките, при което неправилно е отстранила довереното ми дружество като участник в търга. В самата заповед за откриване е посочена формулата, по която ще следва да се изчисляват точките, като следва да се отбележи, че посочения търг е комплексен от две дейности и в настоящия случай при методиката оценката за оценяването следва да бъде комплексна и от двете дейности и чак тогава след като се изчисли стойността, да се прецени дали предложеното ценово предложение, както е в случая най-добра цена, надвишава повече от 20% по-благоприятна стойност за да се приложи процедурата, при която се изисква обяснение защо и откъде се е получила тази стойност, в случая това не е направено, а напротив точно обратното.

От страна на ТП „ДГС - Борино“, както и в самата тръжна документация в заповедта за откриването на търга е посочено, че първо ще трябва да се преценява добива, а след това и покупката, което е недопустимо. След като търга е комплексен, съответно и оценката на точките трябва да бъде комплекса и едва при наличие на повече от 20% би следвало да се иска обяснение, поради което считам, че неправилно е приложена методиката, неправилно моя доверител, а именно от страна на „ЛЮБО ЛЕС СТРОЙ“ е бил отстранен като участник, като комисията е поставила в последователност, първо е смятала точките само на добива, след това е смятала точките за покупката и ги е поставила в последователност, а не в комплекс, тъй като при преценяване и пресмятане в комплекс няма надвишаване над 20% и не е необходими изискване, поради което считам, че довереното ми дружество неправилно е било отстранено от участие.

На следващо място, в заповедта за откриване на процедурата на конкурса, директора на ТП „ДГС - Борино“ е дописал разпоредбата на чл.22, ал.10 от наредбата, като в т.4 и т.3, на стр.3 от своята заповед, е посочил, че, когато участникът е представил ценово предложение за дейността добив на дървесина с 20% по-благоприятно ценово предложение, се изисква в два работни дни писмена обосновка, това е недопустимо. Недопустимо е директорът със своя заповед да дописва закона, в случая чл.22, ал.10 от наредбата, където е посочен начина и методиката, по който се изчисляват точките.

На следва що място, при изчисляването изобщо и в заповедта за откриването на процедурата е посочена най-благоприятна цена с оглед дърводобива, което също е една дискриминационна клауза, която е много обща и не поставя в конкурентост всичките фирми, той като в заповедта е посочено, че следва сечта да бъде извършена в срок до 31.12.2022 г., като не са посочени други показатели, примерно срок за извършване на сечта, примерно фирмите да дадат едномесечен, двумесечен или тримесечен срок, което да се счита като по-благоприятен показател в съвкупност и с останалите показатели.

И не на последно място, в оспорената заповед единствено е посочено кой участник е спечелил търга. Видно от самата заповед е, че тя е въз основа на самия протокол от комисията и съответно заповедта трябва да преповтаря констатациите и мотивите в протокола, като в заповедта, а именно № З-07-553 това не е направено, в нея не е посочено властническото изявление за отстраняване на довереното ми дружество от участие от търга, което е грубо процесуално нарушение. В заповедта би следвало да бъде посочено: „Отстранявам еди кой си, на еди какви си, и определям за купувач и спечелил търга“ фирмата, която е в случая „Доспатлес“. Липсата на изявлението за отстраняване на участника в самата заповед също съставлява порок на заповедта.

Ето защо по гореизложените съображения оспорената заповед като краен акт, с която приключва въпросния конкурс представлява незаконосъобразна, поради което моля да бъде отменена.

Моля на довереното ми дружество да бъдат присъдени направените по делото разноски.

 

ЮРИСК. И.: Считам, че така подадената жалба е неоснователна изцяло, като посочвам следните основни съображения:

На първо място, в настоящото съдебно заседание адвокатът на жалбоподателя, посочва че заповедта, с която е открита процедурата е незаконосъобразна, като посочи подробни негови съображения. Следва обаче да се има предвид, че забраната, която въвежда чл.5, ал.1 относно невъзможността да се извършва продажба на стояща дървесина на корен и на добив едновременно с продажба на добита дървесина, което е видно от съюза „и“. В настоящата заповед, с която е открит конкурса предметът е продажба на определено количество стояща дървесина на корен без асортимент дърва за огрев в комплекс с дейността добив на дърва за огрев, които няма да бъдат продавани. Изрично е предвидено в чл.49, ал.3 от Наредбата, че конкурс за продажба на стояща дървесина на корен може да се възлага едновременно с други дейности по чл.10, ал.1, в което е включено и добива на дървесина.

Следващото съображението, което посочи за незаконосъобразност на заповедта за откриване на процедурата, е, че при определяне на критерия „икономически най-изгодна оценка“, не са били предвидени посочени в чл.15а, ал.3 показатели. Законодателят обаче е предвидил, че задължително следва да бъдат посочени показателите, които възложителя реши, относителната им тежест и методика за определяне на оценката по всеки от показателите, по всеки от показателите отново наблягам, и на общата комплексна оценка. Ал.3 всъщност въвежда една възможност какви евентуално биха могли да бъдат тези показатели, но те не са задължителни, тъй като тя посочва, че показателите „могат да съдържат“, а не „трябва да съдържат“.

В конкретния случай възложителят е определил, че показателите ще бъдат двата вида цена, едната цена е за покупка на стоящата дървесина на корен, другата цена е за извършване на добив. И тъй като тези две цени по своята същност са различни, т.е. едната трябва да бъде по-висока за да бъде икономически по-изгодна и това е за продажбата на стоящата дървесина на корен, а другата трябва да бъде по-ниска, поради тази причина е използван и този показател, този критерий за оценка, икономически най-изгодна оценка, тъй като няма как да бъде извършено едно просто събиране на тези две цени.

Считам, че така откритата заповед по своята същност е законосъобразна, тя е подлежала самостоятелно на обжалване, което не е било направено и нейната законосъобразност донякъде не би следвало да се разглежда в конкретния случай.

Оттук нататък жалбоподателят е допуснал едно смесване на действията, които назначената комисия извършва при провеждане на конкурса. Това което комисията извършва е първоначална проверка дали предложените от участниците цени съответстват на изискванията на чл.22, ал.10, т.е. дали по някаква причина не са с повече или с по-малко по-ниски от останалите. 20% благоприятност е въвел законодателят, с което е счел, че оттам нататък се нарушава принципа на равнопоставеност на фирмите и се получава някакво сваляне на цените под това, което е необходимо.

Тази проверка по чл.22, ал.10 касае ценовите предложения, тя не се прилага по отношение на резултата от прилагане на методиката за оценка. Това зависи и от систематичното място на тази ал.10, която въвежда проверката и последващите ал.12 и ал.13, които определят как се извършва оценката на вече допуснатите предложения, които отговарят на изискванията на ал.10.

Жалбоподателят е объркал също така ценово предложение и критерий за оценка, което явно е довело до това объркване към кое трябва да се прилага по-благоприятните условия и в съответствие с кое следва да се оценява. Изрично в заповедта за откриване на конкурса и в документацията за участие възложителят няколкократно е наблегнал на факта, че следва да се внимава каква цена се дава, особено за добив и че същата трябва да отговаря на пазарните условия. Това не е дописване на закона, това е уточняване на разпоредбата, която ще се прилага към конкретния случай, това всъщност е едно правоприлагане, а не дописване.

Комисията в своята дейност е преценила дали са налице условията на чл.22, ал.10 за изискване на обосновка и на двете цени, които са предложени от участниците, но е конкретизирал в своя протокол само наличието на това, че трябва да бъде изискана обосновка от участника „ЛЮБО ЛЕС СТРОЙ“, тъй като неговото предложение е не само с 20, а с над 90% по-благоприятно от останалите. Същата преценка е извършена и по отношение на цената за продажба на стояща дървесина на корен, но тъй като не са били налице основанията по отношение на която и да е от фирмите да бъде изискана обосновка, тази преценка не е обективирана в протокола. Оценката за това дали ценовите предложения отговарят на изискванията, както на възложителя, т.е. едното да не е по-ниско от началното, другото да не е по-високо от началното определено с графика, предхожда самата оценка на всички предложения в съответствие с определения критерий, който в конкретния случай се изчислява по формула и той се извършва само по отношение на тези ценови предложения, които са допуснати до него.

Адвокат С. в настоящо заседание посочи, че не били определени асортименти, цени и т.н. за дейността „добив“, това не е вярно. Налице е одобрена план-сметка за тази дейност, в която са включени именно този асортимент дърва за огрев от бял бор и смърч, тяхното количество, тяхната цена с която ще се извършва, стойността изцяло на всяка от тях и този график, въз основа на което е определена началната цена е приложен към документацията по делото. И тъй като няма да има продажба на този асортимент е много логично да няма и цена за продажба, както е при другият одобрен график за другата дейност.

Следващото, което адв. С. също така каза, че счита, че води до незаконосъобразност на процедурата е това, че в заповед, с която е приключила процедурата не се бил приповтарял протокола. Чл.23, ал.1 от Наредбата за условията и реда за възлагане на дейности в горските територии, посочва изрично, че процедурата завършва със заповед на възложителя за обявяване на класирането и определяне на изпълнител. Няма нормативно изискване вътре да бъде описано кой е отстранен и т.н. От друга страна административният акт е посочил изрично протокола, въз основа на който е издаден, с него този протокол е утвърден, т.е. работата на комисията е одобрена и приета по този начин.

По тези съображения посочени от мен, считам че жалбата следва да бъде изцяло отхвърлена. Процедурата която е проведена е законосъобразна, отговаряща на изискванията на наредбата, както по отношение на нейното откриване, така по отношение на нейното провеждане и на окончателния акт, с който тя е приключена.

Считам, че жалбата следва да бъде отхвърлена.

Моля да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение.

 

РЕПЛИКА НА АДВ. С.: Считам за несъстоятелен аргумента, че видите ли чл.49 от наредбата позволя комбинация от двете дейности. Да, действително позволява, но за два различни обекта, в настоящия случай се касае за един и същи обект.

 

СЪДЪТ обяви, че ще се произнесе с решение в законния срок.

 

 

Протоколът изготвен в с.з.

Заседанието закрито в 14:27 часа.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

СЪДЕБЕН СЕКРЕТАР: