РЕШЕНИЕ
№184
гр. Враца, 25.05.2022г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – ВРАЦА, трети състав, в публично заседание на 28.04.2022г.
, двадесет и осми април две хиляди двадесет
и втора година в състав:
АДМ. СЪДИЯ: СЕВДАЛИНА ВАСИЛЕВА
при секретаря ДАНИЕЛА ВАНЧИКОВА и с участието на прокурора
ВЕСЕЛИН ВЪТОВ като разгледа докладваното
от съдия ВАСИЛЕВА адм. дело № 678 по описа на АдмС – Враца за 2021г.,
и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл.
АПК, вр. чл.27 ал.8 от Закона за подпомагане на земеделските
производители /ЗПЗП/ вр. чл.73 вр. чл.70 ал.1 т.9 от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/ЗУСЕСИФ/ вр.чл.2 ал.2 вр.Приложение 1а т.13 и чл.5 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции.
Предмет на съдебен контрол е Решение
за налагане на финансова корекция № 01-0800/3479#2 от 22.11.2021г. на Зам.изп.директор
на ДФ “Земеделие“ , с което е определена финансова корекция в размер на 97580.76
лв. с ДДС / 81317.30лв. без ДДС/,
представляващи 25% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за
възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет
„Извършване на строително-монтажни работи по две обособени позиции, както
следва:Обособена позиция 1 – „Изграждане на * „Х..Б.“ и ** в *** и Обособена
позиция 2 – „Ремонт и реконструкция на *** „Х.Б ****“ ***, на
ОБЩИНА КОЗЛОДУЙ в качеството й на бенефициер по договор №06/321/01186 от
21.11.2012г. за отпускане на финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги за
населението и икономиката в селските
райони“ от Програмата за развитие на
селските райони за периода 2007г.-2013г., подкрепена от Европейския земеделски
фонд за развитие на селските райони /ЕЗФРСР/.
В жалбата се сочи, че
издаденото решение е незаконосъобразно, тъй като не е извършено нарушение на Закона за
обществените поръчки /ЗОП/, защото отстраняването на цитирания участник е станало съобразно
посочените в обявата на поръчката условия, а не въз основа на допълнително
въведени критерии. Сочи се също, че решението не е мотивирано, в него не са
изложени фактическите и правни основания за издаването му, депозираното от
жалбодателя възражение е разгледано формално. Съображения в тази насока
се излагат в с.з. и от процесуалния представител на жалбодателя адв.М.М.. Прави
се искане за отмяна на решението и присъждане на направените разноски.
Ответникът,
Зам.изп.директор на ДФ“Земеделие“ чрез процесуалния си представител * С.Г. в
писмено становище оспорва жалбата, като
заявява, че решението е законосъобразно
и съответно на материалноправните разпоредби, като не са допуснати съществени
процесуални нарушения при издаването му. Претендира се заплащане на
юрисконсултско възнаграждение. Прави се възражение за прекомерност на
адвокатското възнаграждение, тъй като делото не се отличава с фактическа и правна сложност.
Участващият в производството
прокурор от Окръжна прокуратура Враца дава заключение за неоснователност на
жалбата, тъй като при издаване на оспорения административен акт не са допуснати
процесуални нарушения и правилно е приложен материалният закон.
Събрани са писмени
доказателства, представляващи административната преписка, образувана във връзка с издаването на оспорения акт.
Съдът, като прецени
събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност, във връзка
с доводите и твърденията на страните, приема за установено следното:
На 21.11.2012г. между жалбодателя Община Козлодуй и ДФ“Земеделие“ е
сключен Договор №06/321/01186 за отпускане на финансова помощ по мярка 321
„Основни услуги за населението и
икономиката в селските райони от
Програмата за развитие на селските райони за периода 2007г.-2013г., подкрепена
от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони /ЕЗФРСР/. Предмет
на договора е предоставяне на жалбодателя в качеството му на ползвател безвъзмездна финансова помощ за подпомагане
на дейности, посочени в заявлението за подпомагане на проект №06/321/01186, а именно:
„Ремонт и реконструкция на *** Х.Б. ***“ ***. Помощта е в размер 100% от
одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяването
на проекта, от които 80% се осигуряват от ЕС и 20% от държавния бюджет на
Република България. В този договор са посочени и условията, при които ползвателят следва да осъществява
проекта, начинът на избиране на изпълнител – чрез обществена поръчка, посочена
е и стойността на отпуснатите средства –
483 436.00лв., които представляват 100% от одобрената инвестиция. С анекс
от 23.10.2013г. е изменен размерът на предоставените средства –
357 507.13лв., представляващи 100%
от одобрената инвестиция, съобразно подписания договор с изпълнител след
проведена обществена поръчка. Срокът на изпълнение на договора е 30 месеца, но не
по-късно от 15.07.2015г. В договора е посочено, че ДФ“Земеделие“
има право да упражнява предварителен, текущ и последващ контрол за
целевото изпълнение на инвестицията, като
може да стори това и след
предоставяне на помощта в срок от пет години от сключване на договора.
Във връзка с изпълнението на договора
е обявена и проведена процедура по
възлагане на обществена поръчка с
№16-00-15/08.02.2013г. с предмет: „Извършване на строително-монтажни работи по
две обособени позиции, както следва: Обособена позиция 1 – „Изграждане на * „Х.Б“
и ** в *** и Обособена позиция 2 – „Ремонт и реконструкция на *** „Х.Б ****“ ***.
Обявени са финансовите и технически
изисквания за кандидатстване, като по
отношение на втората обявена позиция „Ремонт и реконструкция на **“Х. Б.“ *** е предвидено участникът да разполага и със „Скеле
за заскелетяване на обем от 1000куб.м“,
транспортна техника - бордови автомобили
до 10т – два броя, пробивна техника /дрелка/ - пет броя и ъглошлайфи /флекс/ - десет броя, като е
посочено, че могат да се ползват ресурси на други физически и юридически лица,
при условие, че се представят документ
за собственост, договор за наем, за
лизинг, предварителен договор за
закупуване или наем, лизинг, декларация за съгласие, договор под условие или
други еквивалентни документи , като срокът им не трябва да е по-малък от срока
за изпълнение на обособената позиция, за която се кандидатства. За втората
позиция са постъпили четири оферти, една от които на „К. К.“ ООД ***, която е
предмет на спора, които са вписани в съответен регистър. Назначената за провеждане на процедурата комисия е провела заседание на 21.03.2013г., за което е
съставила Протокол №1 от същата дата. В него е описано, че по отношение на
всички предложени оферти липсват определени документи, за които са им изпратени писма с указание да ги
представят в определен срок. От „К. К.“ ООД са изискани документи за
собственост на лицата, които са вписани като наемодатели в представените за цялото
техническо оборудване и на товарните автомобили договори за наем, с писмо
изх.№909-16/1 от 22.03.2013г. По делото не са
приложени представените от дружеството допълнителни писмени
доказателства като част от обявената
поръчка, но от представените от пълномощника на жалбодателя в съдебното производство доказателства е видно, че се касае до Договор
от 06.03.2013г., сключен между „Б.
П.“ ЕООД *** и „К. К.“ ООД *** за отдаване под наем на фасадно скеле за
заскеляване, за срока на изпълнение на поръчката. Дружеството наемодател се е легитимирало като собственик/ползвател на скелето с Договор за
финансов лизинг №2813/F/10.04.2008г.Съставен
е Протокол №2/08.04. 2013г. на Комисията, назначена за провеждане на обществената
поръчка, в който са отразени решенията й относно допустимостта на кандидатите
за участие с оглед допълнително представените от тях документи. Участникът „К. К.“ ООД *** е отстранен от по-нататъшно участие по
съображение, че наемодателят по договора за наем на фасадното скеле не е
доказал правата си върху него. На 15.04.2013г. комисията е съставила Окончателен протокол за резултатите от
работата си по провеждане на поръчката, като
за обособена позиция 2 е
класирала на първо място участникът
ЕТ „М. –П-П. К.“ ***. С Решение №166/16.04.2013г. Кметът на Община
Козлодуй е одобрил класирането и е
определил за изпълнител на тази част от
поръчката класирания на първо място участник, с който е сключен и договор за
изпълнението й. С писмо изх.№92-00-23/1 от 30.05.2013г. Община Козлодуй е
уведомила Изп.директор на ДФ“Земеделие“ за провеждане на процедурата и е
представила всички съставени във връзка
с нея документи.С уведомително писмо изх.№02-0800/4796 от 04.07.2013г. Общината
е уведомена, че проведената процедура е
съгласувана с фонда, могат да се извършват плащания по договорите, като
фондът може по всяко време да
преразгледа решението за съгласуване при констатации на съответните контролни
или одитни органи. Няма доказателства и твърдения преди настоящето производство
да са извършвани проверки и да са установявани
нередности.
Изготвен е окончателен доклад на
Европейската комисия за извършен одит за
периода 16.10.2013г. – 30.06.2015г. на документация за възлагане на описаната
по-горе обществена поръчка, като е прието, че неправилно в процедурата е бил
отстранен участник, който е имал правото
да участва в подбора. До Община Козлодуй е изпратено Уведомително писмо №20 от
ответника с изх.№01-0800/3479 от 26.11.2020г., за отстраняване на нередности,
като е посочено, че при провеждането на обществена поръчка, обявена на
08.12.2013г. за извършване на СМР с прогнозна стойност 468 920лв. без ДДС,
са изменени критериите за подбор след отваряне на офертите, като неправилно е
бил отстранен участникът „К. К.“ ООД, който е отговарял на минималните
изисквания, тъй като е представил договор за наемане на необходимото оборудване - скеле. На жалбодателя е дадена възможност да представи възражения относно основателността
и размера на финансовата корекция, която е предвидено да бъде 25% от разходите, поискани от бенефициера за
възстановяване. Писмото е получено на 30.11.2020г., видно от представеното
известие за доставяне. С писмо вх.№01-0800/3479#1 от 11.12.2020г. жалбодателят е
направил възражение, в което поддържа становище, че спрямо отстранения участник
не са приложени допълнителни изисквания, а
само е следвало да представи доказателства за данни от представените от
него документи, което е право на комисията
съгласно т.11 от Указания за
участие и подготовка на офертата за възлагане на обществена поръчка и съгласно
разпоредбата на чл.68 ал.11 от ЗОП /отм./. Приемайки възраженията за
неоснователни, ответникът е издал оспореното пред съда решение за налагане на финансова корекция.В мотивите
към решението ответникът е приел, че при осъществяване на обществената поръчка е допуснато нарушение на
чл.51а ал.1 от ЗОП /отм/, като неправомерно са променени критериите за подбор след отваряне
на офертите, което е определено като нарушение на чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ и като нередност по т.13 от Приложение 1а към Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове /Наредбата/. В съответствие с
посоченото в Наредбата за така определената нередност е наложена и
финансова корекция в размер на 25% от стойността на финансовата помощ.
При така установената фактическа
обстановка съдът прави следните правни изводи:
От
приложените към преписката писмени доказателства се установява, че жалбата е
депозирана в предвидения в чл.149, ал.1 АПК 14-дневен срок. Решението е
получено на 24.11.2021г., видно от представеното известие за доставяне, а
жалбата е предявена с вх.№3084/09.12.2021г. на АдмС Враца, изпратена по куриер
на 08.12.2021г. Процесното решение е подлежащ на оспорване по реда на АПК
административен акт на основание чл.27 ал.8 от ЗПЗП. Жалбоподателят, като адресат на неблагоприятен за него акт,
е надлежна страна. Предвид това съдът счита, че жалбата е процесуално ДОПУСТИМА.
Разгледана по
същество, настоящият съдебен състав я намира за ОСНОВАТЕЛНА.
Съгласно изричната
разпоредба на чл.168, ал.1 АПК съдът не се ограничава само с обсъждане на
основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен, въз основа на представените от
страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения
административен акт на всички основания по чл.146 АПК, като съгласно ал.2 на
същия член съдът обявява нищожността на акта, дори да липсва искане за това. Преди да разгледа основанията за
незаконосъобразност на оспорения административен акт, съобразно задължението по
чл.168 ал.2 от АПК, съдът следва да се произнесе по отношение на неговата
валидност. Съгласно чл.27 ал.3 от ЗПЗП Разплащателната агенция е длъжна да
предприеме необходимите действия за събирането на недължимо платените и
надплатените суми по схеми за плащане и проекти, финансирани от европейските
фондове и държавния бюджет, както и глобите и другите парични санкции,
предвидени в законодателството на Европейския съюз. Дължимостта на подлежаща на
възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на критерии за
допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ
и бенефициерите по мерките и подмерките
от програмите за развитие на селските райони, поради допуснато нарушение от тяхна страна, което представлява основание за
налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т.
1 – 9 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда
на чл. 73 от същия
закон. Съобразно разпоредбата на чл.20а ал.1 от ЗПЗП изпълнителният
директор на фонда е изпълнителен директор на Разплащателната
агенция, а съгласно ал.5 на същата разпоредба изпълнителният директор издава решения
за налагане на финансови корекции по реда на глава пета, раздел
III от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове. Съгласно ал.6 на същата разпоредба той може да
делегира това правомощие на Зам.изпълнителен директор, което е сторил със
Заповед №03-РД/1734 от 16.06.2021г.
Това
сочи, че решението е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона
писмена форма и съдържа всички реквизити по чл.59 ал.2 от АПК. Изложени са
фактически и правни основания за
издаване на акта, от тях може да се
направи извод каква е
действителната воля на административния орган. По тези съображения решението не
е нищожно.
При
издаването му не е допуснато нарушение на административно-производствените
правила. Законодателят е регламентирал специална процедура по определяне на
финансова корекция, която ответникът е спазил.
Управителният орган е уведомил
бенефициера за започналото
производство по налагане на финансова корекция, осигурил му е възможност
в разумен срок да представи
писмени възражения относно основанието и размера на корекцията, обсъдил е
депозираното възражение и е изложил
мотиви защо го приема за несъстоятелно.
При издаване на административния акт обаче
неправилно е приложен материалният закон. Като законово основание за налагане
на финансовата корекция е посочено нарушение на чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ, като
не е конкретизирана редакцията на този текст, тъй като с изменение на закона - ДВ бр.85/2017г., е
създадена нова т.9, а предишната е
станала т.10. От текстовото
описание на нарушението може да се направи извода, че се касае до новата т.9,
която обаче не е съществувала към периода на провеждане на обществената поръчка
– декември 2013г. По същество съдът приема, че
отстраняването на участника „К. К.“ ООД е
неправомерно, тъй като същият е изпълнил
минималните условия за участие в
процедурата. Неправилно комисията е
приела, че следва да изисква допълнителни доказателства за собствеността на
движимата вещ, тъй като за
действителността на договор за наем не се въздига като абсолютно условие
наемодателят да е собственик на отдаваната под наем вещ. Съдът намира обаче, че в случая следва да се приложи разпоредбата на чл.
77 ЗУСЕСИФ. Видно от представените доказателства, с уведомително писмо изх.№02-0800/4796 от
04.07.2013г. Изп.директор на ДФ“Земеделие“
е одобрил процедурата за възлагане на обществена поръчка, по своя инициатива не
е извършвал контролни проверки в
посочения в договора петгодишен период, следващ датата на сключване на договора. Като
основание за извършване на повторна проверка по поръчката се посочва препоръка
на ЕК и Одитния орган, формирана в писмо Брюксел RD1/2015/832/BG/COL. Посочената препоръка в
действителност касае констатирани слабости в системата за управление и контрол
по програмата от страна на УО, което поставя въпроса за чия сметка следва да е наложената
финансова корекция. След като УО е извършил последващ контрол, при който е
одобрил процедурата с посоченото по-горе
писмо, а впоследствие приема нарушение на същата тази вече одобрена
процедура, установено не от него, а от друг орган, стои въпроса за качеството
на контрола, който е осъществен от ответника. Съдът приема, че с оглед изложеното по-горе и съгласно чл.77
ал.2 от ЗУСЕСИФ корекцията следва да бъде за сметка на бюджета на
първостепенния разпоредител с бюджет, в чиято структура е управляващият орган,
а не за сметка на ползвателя. Като самостоятелен аргумент за
незаконосъобразност на оспореното решение съдът приема и обстоятелството, че откриването
на производството за налагане на финансова корекция е започнало и протекло
извън периода на мониторинг, който съгласно чл.4.3 от сключения между страните
договор е пет години след датата на сключването му и е изтекъл на 21.11.2017г.
При така изложените
съображения решението се явява незаконосъобразно,
поради което следва да бъде отменено, а жалбата против него като основателна да
бъде уважена.
При този изход на спора
основателно се явява искането на процесуалния представител на жалбодателя за присъждане на разноски, изразяващи се в
заплащане на държавна такса и адвокатско възнаграждение. С оглед направеното от
процесуалния представител на ответника възражение за прекомерност на последното,
съдът намира, че същото следва да се намали
до предвидения в чл.8 ал.1 т.5 от Наредба №1/2004г. за минималния размер на
адвокатските възнаграждение минимален размер
от 3460лв. /три хиляди четиристотин и шестдесет лв./, като за останалата част претенцията се отхвърли. Държавната такса от 781лв./седемстотин осемдесет и един лв./
следва да се изплати изцяло. На ответната
страна не се дължат разноски.
Водим от гореизложеното и на основание чл.172,
ал.2 вр.чл.146 т.4 от АПК съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ
РЕШЕНИЕ за
налагане на финансова корекция № 01-0800/3479#2 от 22.11.2021г. на Зам.изп.директор
на ДФ“Земеделие“, с което на ОБЩИНА КОЗЛОДУЙ е наложена финансова корекция в размер на 25%
/двадесет и пет процента/ от стойността на финансовата помощ в размер на
390 323.02лв. с ДДС, изплатена за
заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка
с предмет „Извършване на строително-монтажни работи по две обособени позиции,
както следва:Обособена позиция 1 – „Изграждане на * „Х.Б.“ и ** в *** и
Обособена позиция 2 – „Ремонт и реконструкция на *** „Х.Б. ****“ *** и избран
изпълнител ЕТ „М. – П- П. К.“ за изпълнение на одобрен проект 06/321/01186 и е
установено възникването на публично държавно вземане , представляващо недължимо
платена финансова помощ по Договор №06/321/01186 от 21.11.2012г. в размер на
97 580.76лв. с ДДС/ деветдесет и седем хиляди петстотин и осемдесет лв. и
седемдесет и шест стотинки/.
ОСЪЖДА ДФ“ЗЕМЕДЕЛИЕ“ СОФИЯ ДА ЗАПЛАТИ на ОБЩИНА КОЗЛОДУЙ сумата 4241лв.
/четири хиляди двеста четиридесет и един лв./
деловодни разноски, от които 3460 /три хиляди четиристотин и шестдесет/лв. за адвокатско възнаграждение
и 781 /седемстотин осемдесет и един лв./
за държавна такса.ОТХВЪРЛЯ искането за разноски в останалата част до
пълния размер.
Решението
подлежи на обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от уведомяване на страните, на
които на основание чл.138 АПК да се изпрати препис от същото.
АДМ.
СЪДИЯ: