О П Р Е Д Е Л Е Н И Е №96
БУРГАСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, наказателно отделение, в закрито заседание на четвърти януари две хиляди и деветнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДЕНИЦА ВЪЛКОВА
ЧЛЕНОВЕ: ПЕПА ЧИЛИКОВА
ПЕТЯ ПЕТРОВА
сложи за разглеждане докладваното от съдия Вълкова ВНЧД № 273/2018год. по описа на Бургаския апелативен съд и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на Глава двадесет и втора от НПК вр. чл.341, ал.2 вр. чл.249, ал.3 от НПК за проверка на определение по чл.248, ал.5, т.4 и ал.1, т.3 от НПК, постановено в разпоредително заседание на 17.12.2018г. по НОХД №872/2018г. по описа на Окръжен съд-Бургас, с което е прието, че на досъдебното производство не са допуснати отстраними съществени нарушения на процесуалните правила, довели до ограничаване на процесуалните права на обвиняемите Й. М. и М. В. , на пострадалия Д. Г. и наследниците на пострадалия Г. Г. , поради което и след изслушване на страните делото е насрочено за разглеждане пред Бургаския окръжен съд по реда на Глава двадесет и седма от НПК /“Съкратено съдебно следствие в производството пред първата инстанция“ вр. чл.371,т.1 от НПК/ за 15.01.2019г.
Недоволна от така постановеното определение е останала подсъдимата Й. М. М., която чрез защитника адвокат В. от АК-Кюстендил го обжалва, като моли въззивният съд да уважи искането за отвод на състава на съда и представителя на обвинението, както и да прекрати съдебното производство и да върне делото във фазата на досъдебното такова за отстраняване на допуснати нарушения във връзка с правото й на защита.
Първоинстанционният съд не е упражнил правомощието си по чл.344 от НПК сам да отмени или измени атакуваното определение, поради което е изпратил частната жалба за разглеждане от въззивната инстанция.
По делото е постъпило писмено становище от А. п. – Бургас, в което се излагат съображения, че частната жалба е неоснователна.
Апелативният съд, след като се запозна с материалите по делото, доводите в частната жалба и постъпилото становище и като съобрази закона и практиката на Върховния касационен съд прие следното:
Частната жалба в частта, с която се иска въззивният съд да уважи искане за отвод на състава на първоинстанционния съд е недопустима и следва да се остави без разглеждане, тъй като на този стадий от съдебната фаза на наказателния процес и конкретно в производството по Глава двадесет и втора от НПК, законът не предвижда такова правомощие на въззивния съд. По аргумент от разпоредбата на чл.341, ал.3 от НПК преценката на първоинстанционния съд относно основанията за отвеждане на председателя на съдебния състав и съдебните заседатели не подлежи на проверка от въззивната инстанция отделно от присъдата.
Частната жалба в частта, с която искането за прекратяване на съдебното производство и връщане делото в досъдебната фаза се обосновава с допуснати в досъдебното производство съществени нарушения на процесуалните правила, които са ограничили правото на жалбоподателката М. да има защитник е допустима съгласно чл.249, ал.3 от НПК, а разгледана по същество частично основателна.
Първият довод във въззивната частна жалба, че с неотвеждането на наблюдаващия прокурор Р. Дапчева е допуснато съществено нарушение на процесуалните правила в ДП по смисъла на чл.249, ал.4, т.1 от НПК относно правото на защита на жалбоподателката е неоснователен. В приложените в т.3, л.20-23 и л.160-163 от ДП Постановления от 06.10.2017г. и 20.07.2018г., двете на Апелативния прокурор при АП-Бургас, са изложени конкретни съображения за липса на обективни данни, сочещи наличие на основание, включително предубеденост или заинтересованост на прокурора по чл.47, ал.1 вр. чл.29, ал.1,т.1, 4-8 и ал.2 от НПК, които се споделят от настоящата инстанция и не е необходимо да се повтарят. Следва само да се допълни, че отстраняването на защитника на обвиняемата М. – адвокат А. в ДП с постановление на старши разследващ полицай по повод писмо от прокурор Р. Дапчева /спр. т.2, л.98-102 от ДП/ е процесуално действие, което макар и незаконосъобразно възприето от прокурора, не представлява нито юридически факт обуславящ абсолютна процесуална пречка по смисъла на чл.47, ал.1 вр. чл.29, ал.1,т.1, 4-8 от НПК за участие на този прокурор като представител на обвинението, нито факт от действителността, който може да породи основателно съмнение в безпристрастността и непредубедеността или да внуши недоверие на обществото в работата на този прокурор. Обратното би означавало да се приеме, че всяко незаконосъобразно процесуално действие на прокурора е абсолютно основание за отвеждането му, каквото законово правило не е налице. Така например при връщане на делото от съда в ДП поради допуснати от прокурора нарушения при изготвяне на обвинителния акт по чл.246 от НПК няма процесуална пречка същият прокурор да участва в съдебното производство след отстраняване на допуснатите законови нарушения. Следователно доводът, че с неотвеждането на прокурор Р. Дапчева са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, които са накърнили правото на защита на жалбоподателката в ДП е несъстоятелен. Още повече, че конкретният обвинителен акт съдържа процесуално годно обвинение, което в достатъчна степен гарантира законово регламентираното право на защита на жалбоподателката и прави възможна преценката на съда за предмета на доказване по чл.102 от НПК видно от съдържанието на обстоятелствената част и диспозитива на обвинителния акт и тяхното съпоставяне. Прокурорът е определил фактическата и правна рамка на обвинението при спазване на стандартите в ТР№2/2002г., ОСНК на ВКС, с което допълнително е гарантирал правото на защита на подсъдимата М. в предстоящия състезателен съдебен процес.
Основателен обаче е вторият довод на жалбоподателката, че с отстраняването на избрания от нея защитник адвокат А. е било ограничено правото й на адвокатска защита в ДП. Това право е конституционноустановено и регламентирано като основен принцип в разпоредбата на чл.15 от НПК. Правото на жалбоподателката в качеството й на обвиняема/подсъдима да се защитава чрез избран лично от нея защитник е един от елементите, съставляващи понятието „справедлив съдебен процес“ в контекста на чл.6, т.1 във вр. с т.3, б.“с“ от ЕКПЧ. Поради това всяко ограничаване на правото на адвокатска защита без основание предпоставя обратен извод на формирания от първоинстанционния съд в атакуваното определение по чл.248, ал.1,т.3 от НПК за липса на допуснати в ДП отстраними съществени нарушения на процесуалните правила, довели до ограничаване на процесуалните права на обвиняемата М.
За да отстрани избрания лично от жалбоподателката М. защитник адвокат А. , разследващият полицай се е позовал на разпоредбата на чл.91, ал.3, т.2 и т.4 от НПК, като е приел, че адвокат А. е участвал в същото наказателно производство в друго процесуално качество – като процесуален представител на свидетеля М. , който впоследствие станал обвиняем, различен от обвиняемата М. , както и за това, че представлявал и давал съвети на друг обвиняем /В./, като защитата на този друг обвиняем противоречи обективно на защитата на обвиняемата М. , на която защитник е адвокат А. /спр. Постановление на ст. разследващ полицай от 23.08.2017г. – т.2, л.100-102 от ДП/. Тези изводи, впоследствие споделени и от първоинстанционния съд, са неправилни и необосновани.частието на защитника в „друго процесуално качество“ по смисъла на чл.91, ал.3, т.4 от НПК означава същият да е осъществявал не само процесуална функция по защита, но също и по обвинение и/или ръководно-решаваща такава, какъвто не е процесният случай. Адвокат А. се легитимира само като защитник на обвиняемата/подсъдима М. и процесуален представител на свидетеля В. преди привличането му като обвиняем. Следователно несъстоятелно органите на ДП и Бургаският окръжен съд са приели, че адвокат А. е участвал в същото НП в друго процесуално качество след като по делото не се установява същият да е извършвал процесуални действия за осъществяване освен на функция по защита спрямо обвиняемата М. и свидетеля /по-късно обвиняем В. /, така също и на другите две основни процесуални функции – обвинителна или ръководнорешаваща, нито е бил участник в процеса от категорията на свидетелите, вещите лица и т.н.
Не е било налице и основание за отвеждане на защитника на обвиняемата/подсъдима М. - адвокат А. по чл.91, ал.3, т.2 от НПК, както в ДП, така и в хода на разпоредителното заседание пред Бургаския окръжен съд. Обратният извод на органите на ДП и първоинстанционния съд не държи сметка за принципните постановки, възприети в ППВС №6/1978г., изм. с ППВС №7/1987г., с които съдебната практика следва да се съобразява. Позовавайки се именно на заложените критерии в ППВС №6/78г. в Решение №32/12.05.2015г. по н.д. №1765/2014г., ІІ н.о. ВКС е посочил, че задължението за отвод при противоречиви интереси на обвиняемите/подсъдимите по едно и също дело възниква при едновременното наличие на две предпоставки – защитникът да е или да е бил защитник и на друг обвиняем/подсъдим по делото, както и обвиняемите/подсъдимите да имат противоречи интереси. Когато обективно липсва конфликт на интереси в защитните позиции на двамата обвиняеми/подсъдими не може да се приеме, че е налице противоречие в интересите им. В конкретния случай видно от протоколите за разпитите на М. и В. като обвиняеми, застъпените от двамата тези са били последователно синхронизирани, като твърденията им по съдържание са били еднопосочни – че към момента на ПТП обвиняемият В. не е знаел за липсата на правоспособност на обвинямата М. В цитираното решение на ВКС е посочено също, че когато обясненията на привлечените към наказателна отговорност изключват участието на някой от съизвършителите в престъплението или облекчават отговорността на някой от тях „не е налице противоречие в интересите им“. Случаят е точно такъв. Очевидно е, че с обясненията си обвиняемата М. се стреми да оневини обвиняемия В. , с когото са били в близки приятелски отношения, но това не дава основание да се приеме, че имат противоречиви интереси след като фактическите данни от обясненията им не сочат такива несъответствия, които да ги правят несъвместими. Друг е въпросът доколко тези съвпадащи обяснения ще бъдат кредитирани като достоверни от решаващия орган. Важно е, че не е налице противоречие в обясненията им, ерго не е налице противоречие в интересите им, защото съгласно посочените ППВС и Решение №8/25.02.2015г. по н.д. №1728/2014г. ІІ н.о. на ВКС преценката дали са различни процесуалните позиции на обвиняемите се прави на база съдържанието на техните обяснения, а не според това дали единият се признава за виновен, а другият не се признава, както неправилно са приели органите на ДП. Противоречие в интересите на обвиняемите не може да се извлече и от самия характер на предявеното на всеки от тях обвинение, което е за независимо съпричиняване на ПТП с един и същ общественоопасен резултат – смъртта на Г. Г. и средна телесна повреда на Д. Г. Детайлизираният подход при изледване конкретните факти на обвинението спрямо всеки от обвиняемите налага безусловния извод, че еднаквият вредоносен резултат, според обвинението, е причинен независимо от всеки от обвиняемите поради допуснати от тях различни нарушения на правилата за движение по пътищата. Обвиняемият В. е обвинен за това, че нарушил забраната по чл.102 от ЗДвП да предостави управлението на МПС на неправоспособен водач, а обвиняемата М. за това, че нарушила правилата по чл.25, ал.1 и ал.2 и чл.26 от ЗДвП относно маневриране при управление на МПС. С други думи, при такова обвинение за независимо съпричиняване в резултат на допуснати качествено различни нарушения на правилата за движение по пътищата, не може да се приеме, че е налице противоречие в интересите на обвиняемите, тъй като оправдаването на единия или осъждането му на по-леко наказание не накърнява правата на другия обвиняем. В подкрепа на този извод е и обстоятелството, че при такава различна фактическа рамка на всяко обвинение относно нарушените правила за движение по пътищата, фактите от предмета на доказване по чл.102 от НПК са различни, което самостоятелно изключва противоречие в интересите на обвиняемите. Като не са съобразили горното и са лишили обвиняемата М. да бъде защитавана от избрания от нея защитник адвокат А. , органите на ДП са допуснали съществено нарушение на правото й на адвокатска защита. Това нарушение е отстранимо чрез законосъобразно повтаряне на процесуалните действия с участие на обвиняемата М. и избрания от нея защитник адвокат А. , поради което обжалваното определение следва да се отмени и делото да се върне на прокурора за отстраняване на допуснатото в ДП отстранимо съществено нарушение на правото на защита на жалбоподателката.
Водим от горното и на основание чл.249, ал.3 вр. чл.345, ал.2 от НПК , Бургаският апелативен съд
О П Р Е Д Е Л И :
ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ въззивната частна жалба на подсъдимата Й. М. М. в частта й, с която се иска отвеждане на съдебния състав от Окръжен съд-Бургас, постановил обжалваното определение по НОХД №872/2018г. по описа на същия съд.
ОТМЕНЯ ОПРЕДЕЛЕНИЕ от 17.12.2018г., постановено на основание чл.248, ал.5, т.4 от НПК в разпоредително заседание по НОХД №872/2018г. по описа на Бургаския окръжен съд и вместо това ПОСТАНОВЯВА:
ПРЕКРАТЯВА съдебното производство по НОХД №872/2018г. по описа на Окръжен съд-Бургас.
ВРЪЩА делото на прокурора за отстраняване на допуснатото в досъдебното производство съществено нарушение на правото на адвокатска защита на подсъдимата Й. М. М..
Определението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ:1.
2.