Р Е
Ш Е Н
И Е №768
гр.
Бургас, 10.06.2022г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД гр. Бургас, в съдебно заседание на единадесети май, през две хиляди
двадесет и втора година, в състав:
СЪДИЯ: ГАЛИНА РАДИКОВА
при секретар С.А., като
разгледа докладваното от съдия ГАЛИНА РАДИКОВА адм. д. № 240 по описа за 2022
година, за да се произнесе, съобрази следното:
Производството
е по реда на чл.27, ал.1 и ал.5-7 от Закон за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) във вр. с чл. 145 и сл. от АПК,
във вр. с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ.
Образувано
е по жалба, подадена от Община Приморско, с адрес: гр. Приморско, ул.
„Трети март“ № 56, представлявана от кмета Д.Г., против решение от 24.01.2022г.
на ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма „ Околна среда
2014-2020г.“, с което на Община Приморско с БУЛСТАТ/ЕИК ********,
представлявана от Д.Г. - кмет на Община Приморско, със седалище гр. Приморско,
ул. „Трети март“ № 56, на основание чл.70, ал.1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11, б.
„а“ и т.4.1, б. „в“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/2017 г., изм. с ПМС 202/2019, ДВ бр.67 от 23 август
2019г., бр. 19 от 6.03.2020 г. (Наредбата), е определена финансова корекция в
размер от 10 % върху поисканите за възстановяване разходи по сключен договор №
329/07.12.2017г., с изпълнител „Булконс Груп“ ЕООД на стойност 399 800,00 лв.
без ДДС, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.
Жалбоподателят иска отмяна на оспорения акт. Излага подробни доводи, че при
възлагане на обществената поръчка не са били допуснати нарушения на ЗОП, респ.
не са налице нередности по смисъла на Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, с
оглед на което не следва да се налага финансова корекция. Претендира присъждане
на разноски.
В съдебно заседание, чрез процесуалния си представител юрисконсулт С.,
поддържа жалбата и направените с нея искания. Излага допълнителни доводи, че
последващи проверки, извършени от УО, не могат да засегнат законосъобразността
на решението за възлагане, което за участниците и за възложителя е станало
окончателно, като се позовава на решение на СЕС. Заявява, че не претендира
юрисконсултско възнаграждение. Подробно аргументира позицията си в писмено
становище.
Ответникът – ръководителят
на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ при Министерство на околната
среда и водите, чрез процесуалния си представител юрисконсулт К.,
оспорва жалбата и моли да бъде оставена без уважение. Претендира присъждане на
разноски, съгласно Наредбата за правна помощ.
І. ФАКТИТЕ:
На 23.01.2017г. между
ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна
програма „Околна среда 2014-2020г.“ при Министерство на околната среда и водите и Община Приморско, като
бенефициер, бил сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ № Д-34-7/23.01.2017г. в максимален размер до 16 725 615,84 лева
по процедура BG16M10P002-1.009
„Изпълнение на ранни ВиК проекти – компонент 2“ по приоритетна ос 1
„Води“ на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, съфинансирана в
размер до 85 % от Кохезионния фонд на Европейския съюз, за изпълнение на проект
ИСУН № BG16M10P002-1.009-0005 „Интегриран инвестиционен проект във водния
сектор на агломерация Приморско-Китен“, като максималният размер на
безвъзмездната финансова помощ по процедурата възлиза на 116 989 791 лева
(л.77).
Според чл.2.2. на договора, проект ИСУН № BG16M10P002-1.009-0005 „Интегриран инвестиционен проект във водния сектор
на агломерация Приморско-Китен“ e на стойност 22 272 737,01 лв., от които: 14 216 773,46 лева от Кохезионния фонд; 2 508 842,38 лева
- национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България;
1 866 665 лева – собствен принос на бенефициера и
3 680 456,17 лева – недопустими разходи.
На 16.02.2017г.
възложителят изпратил обявление за предварителна информация изх. №
36-00-39 до ОВЕС и РОП (л.232). В раздели III.1.1, III. 1.2 и III.1.3 на обявлението за предварителна
информация в графата „Критерии за
подбор, както е указано в документацията за обществена поръчка“, възложителят
посочил „не“. В раздел 11.2.5 възложителят посочил следното
описание на критерия за възлагане: „Цената не е единственият критерий за
възлагане и всички критерии са посочени само в документацията на обществената
поръчка“. Срещу критерия за качество посочил „не“, като липсват посочени
тежести на съответните критерии.
С решение № 247/13.04.2017г. (изх.№
36-00-108/13.04.2017г.) на кмета на Община Приморско била открита процедура за
възлагане на обществена поръчка, вид на процедурата „открита“, с предмет:
Осъществяване на техническа помощ при изпълнението на проект „Интегриран
инвестиционен проект във водния сектор на агломерация Приморско-Китен“ (л.252).
В резултат на проведената процедура по възлагане
на обществената поръчка, на 07.12.2017г. между Община Приморско като възложител
и „Булконс Груп“ ЕООД като изпълнител, бил сключен
договор № 329, на стойност 399 800,00 лв. без ДДС, с
предмет: „Осъществяване на техническа помощ при изпълнението на проект
„Интегриран инвестиционен проект във водния сектор на агломерация Приморско-Китен“
(л.133).
С
писмо изх.№ 1-009-0005-4-369/30.11.2021г. (л.235), Управляващият орган на Оперативна програма „Околна
среда 2014 – 2020 г.“ уведомил кмета на Община Приморско относно регистриран в
УО на ОПОС сигнал за нередност № 773. В сигнала били
указани, констатирани нарушения на разпоредбите на чл.74, ал.1 и ал.2 от ЗОП
вр. Регламент за изпълнение (ЕС) 2015/1986 и чл. 70, ал.5 и ал. 7 от ЗОП и чл.
33, ал. 1 от ППЗОП.
Въз основа на осъществен контрол за законосъобразност на обществена поръчка
по чл. 18, ал. 1, т.1 от ЗОП, с предмет: „Осъществяване на техническа помощ при
изпълнението на проект „Интегриран инвестиционен проект във водния сектор на
агломерация Приморско-Китен“ и сключен в резултат на същата договор №
329/07.12.2017г., с изпълнител „Булконс Груп“ ЕООД на стойност 399 800,00 лв.
без ДДС. ДБФП № Д-З4-7/23.01.2017г., рег. № ВG16М1ОР002-1.009-0005-СО1, финансиран по Процедура ВG16М1ОР002-1.009: „Изпълнение на ранни ВиК проекти – компонент 2, Проект „Интегриран
инвестиционен проект във водния сектор на агломерация Приморско-Китен“.
Приоритетна ос 1 „Води“ на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020г.,
ръководителят на УО установил 2 нарушения с финансов ефект, за които с писмо
изх.№ 1-009-0005-4-369/30.11.2021г.,
уведомил Община Приморско (л.235).
По констатираните в писмото факти и направените въз основа на тях, изводи,
Община Приморско подала възражение (л.130), с което аргументирала тезата за
липса на доказателства за извършени нарушения.
На 24.01.2022г. ръководителят на Управляващия орган издал оспореното
решение (л.244).
С посоченото решение бил приключен сигнал за нередност № 773, регистриран в
Регистъра на сигнали и нередности в УО и на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с
чл. 69, ал. 1, чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, чл. 14, ал. 1 и ал. 3 от Наредба
за администриране на нередности, вр. с чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, на бенефициера
Община Приморско била определена финансова корекция в размер на от 10 % върху
поисканите за възстановяване разходи по сключен договор № 329/07.12.2017г., с
изпълнител „Булконс Груп“ ЕООД на стойност 399 800,00 лв. без ДДС, с предмет
" Осъществяване на техническа помощ при изпълнението на проект „Интегриран
инвестиционен проект във водния сектор на агломерация Приморско-Китен ". В
мотивите на решението УО приел, че са налице следните нарушения:
1. на чл.74, ал.1 и ал.2 от ЗОП във връзка с Регламент за изпълнение (ЕС)
2015/1986, защото възложителят, чрез действие, издал Решение № 247/13.04.2017г.
за откриване на обществената поръчка, с което определил срок за получаване на
оферти – 20 дни. УО приел, че по този начин възложителят незаконосъобразно е
съкратил срока за подаване на оферти, предвиден в чл.74, ал.1 от ЗОП. Това
нарушение определил като нередност по
т.4.1, б. „в“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване
на нередности, приета с ПМС №57/2017г, изм. и доп. ДВ. бр.19 от 06 март 2020г.,
за което в условията на чл. 5 от Наредбата била определена финансова корекция
по пропорционалния метод в размер 10 % върху поисканите за възстановяване
разходи по сключен договор № 329/07.12.2017г., с изпълнител „Булконс Груп“ ЕООД
на стойност 399 800,00 лв. без ДДС, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла
на чл. 1, ал.2 от ЗУСЕСИФ.
И
2. на чл.70, ал.5 и ал.7 от ЗОП и чл.33, ал.1 от ППЗОП, защото възложителят
чрез действие, издал Решение № 247/13.04.2017г. за откриване на обществената
поръчка, с което одобрил незаконосъобразна методика за оценка. Това нарушение
било определено като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017г,
изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 06 март 2020 г., за което в условията на чл. 5 от
Наредбата била определена финансова корекция по пропорционалния метод в размер
10 % върху поисканите за възстановяване разходи по сключен договор №
329/07.12.2017г., с изпълнител „Булконс Груп“ ЕООД на стойност 399 800,00 лв.
без ДДС, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал.2 от ЗУСЕСИФ.
1.1 За да мотивира извода си за извършено нарушение по чл.74, ал.1 и ал.2 от
ЗОП във връзка с Регламент за изпълнение (ЕС) 2015/1986, административният
орган приел, че съгласно разпоредбата на чл.74, ал.1 от ЗОП минималният срок за
получаване на оферти в открита процедура е 35 дни от датата на изпращане на
обявлението за обществена поръчка за публикуване, като изключенията от това
правило са предвидени в ал.2, ал.3 (отм.) и ал.4 на същата разпоредба. УО
изложил доводи, че срокът за получаване на офертите не може да бъде
законосъобразно съкратен, тъй като не са изпълнени предвидените в ЗОП
предпоставки. В обявлението за
обществена поръчка възложителят не е посочил, че офертите могат да се подават
по електронен път (чл. 74. ал. 3 от ЗОП), липсват и мотиви за възникването на
обстоятелства, които изискват спешно възлагане на поръчката и невъзможност за
спазване на срока от 35 дни за получаване на оферти (чл.74, ал.4). Същевременно
при проверката било установено, че обявлението за предварителна информация не
съдържа изискуемата информация съгласно Регламент за изпълнение (ЕС) 2015/1986
относно критериите за подбор и критерия за възлагане, с оглед на което УО счел,
че същото не може да бъде използвано като основание за намаляване на срока за
получаване на офертите, въпреки че било изпратено в сроковете по чл. 74. ал. 2
от ЗОП.
2.1. За да мотивира извода си за извършено нарушение по чл.70, ал.5 и ал.7
от ЗОП и чл.ЗЗ, ал.1 от ППЗОП, административният орган приел, че с одобрената
методика за определяне на комплексната оценка на офертите, в частта
„Организация на работата на персонала“ възложителят допуснал неяснота по
отношение на критериите за присъждане на минимален брой точки, допуснал е
оценяване на пълнотата на информацията в нарушение на чл.33, ал.1 от ЗОП, както
и е дублирал минимален и надграждащ критерий, като допуснал неяснота относно
тълкуването им.
С посочената методика е предвидено оценяване по тристепенна скала за оценка, като
в зависимост от качеството на даденото предложение, на съответния участник се
присъждат съответно 30,60 или 100 точки.
Минималните изисквания на възложителя, за което участник получава 30 точки
са формулирани по следния начин: 1. Участникът е
предложил организация на работа и персонала, която осигурява изпълнението на минималните изисквания на възложителя, посочени в техническите спецификации и 2. Участникът е предложил
организационна структура на човешкия ресурс, като гарантира качествен и в срок
предаден краен продукт, води до оптимизация на задълженията и отговорностите на
експертите, като се постига съкращаване на времето за изпълнение на конкретното
задължение и/или дейност, както и допълнителни
ресурси, гарантиращи постигане на заложените резултати, срочно изпълнение на
поръчката и без финансови санкции за възложителя.
Според управляващия орган липсва яснота коя организационна структура на
персонала би удовлетворила изискването за оптимизация и съкращаване на времето
за изпълнение на дейността, доколкото съдържащата се в методиката за оценка
дефиниция за оптимизация не е относима към предмета на поръчката. Посочено е, че не е ясно по какъв начин участникът следва да
докаже, че е налична твърдяната оптимизация, тъй като няма описание на
стандартното ниво на организация, за да се направи заключение, че предложената
е оптимизирана. На следващо място е прието, че не е възможно да се докаже, че
определено предложение за организационна структура води до съкращаване на
времето за изпълнение, доколкото времето за изпълнение на конкретните
задължения и дейности от обхвата на поръчката не е определено от възложителя,
като липсва и стандартно определено в правните актове, относими към предмета на
поръчката. Според УО, документацията за поръчката не включва описание на
базовите ресурси, които са необходими за изпълнение на дейностите от обхвата на
поръчката, с оглед на което не е ясно какви следва да са „допълнителните“ -
тези, които ще гарантират изисканите от възложителя резултати.
Съгласно процесната
методика, за да получи участник 60 точки, предложената от участника организация
за изпълнението на поръчката следва да удостоверява минималните изисквания на
възложителя, като в допълнение е налице едно от посочените надграждащи
обстоятелства: 1. В
разработването на всяка една от заложените дейности е записан приложим и
относим документ към конкретната поръчка, която ще се изготви и представи на
възложителя. Участникът е записал и относимия нормативен акт, указание,
наредба, инструкция, закон и/или друг документ, с който трябва да се съобразява
и прилага възложителят и 2. Участникът е предложил „етапиране“ на изпълнението
на поръчката и е разпределил заложените дейности и задачи в предложените етапи.
Също така е предложил методи за осъществяване на комуникация с възложителя и
съгласуване на действията му с него.
Според управляващия орган
и при двете надграждащи обстоятелства се оценява пълнотата на информацията, а
не качеството на направеното техническо предложение, в нарушение на чл. 33, ал.
1 от ПП30П, тъй като първото надграждащо обстоятелство предвижда присъждане на
допълнителен брой точки в зависимост от това дали е посочен документ, без
значение какъв по вид и съдържание е той, като възложителят не е определил
своите изисквания в техническата спецификация, извън словосъчетанието „приложим
и относим“. По отношение на второто надграждащо обстоятелство УО приел, че не
са предоставени указания кои следва да са етапите на изпълнение на поръчката и
дали следва да отговарят на определени качествени характеристики, за да бъдат
приети като етапи. Същото е посочено и по отношение на методите за комуникация
- липсват изисквания към съдържанието им.
За получаване на 100 точки
следва кумулативно да са налице посочените надграждащи обстоятелства: 1.
Участникът е представил последователността, взаимната обвързаност и сроковете
за изпълнение на дейностите и задачите, които се предвижда да бъдат извършени и
2. Участникът е предложил мерки за предотвратяване на настъпването и мерки за
преодоляването на последиците от сбъдването на всеки един от идентифицираните в
техническата спецификация аспекти и/или събития.
Според управляващия орган първото надграждащо обстоятелство, доколкото
предметът на поръчката се изразява в услуга, която се предоставя в хода на
изпълнението на един инвестиционен проект, то и последователността на
дейностите от обхвата на поръчката зависи от последователността на дейностите
по изпълнение на инвестиционния проект, с оглед на което участниците следва да
предвидят теоретичната такава, което няма практическо значение за качественото
изпълнение на поръчката. УО счел, че изискването за формиране на предложение за
срок за изпълнение на всяка от дейностите няма отношение към качественото
изпълнение на поръчката, доколкото от една страна възложителят няма изискване
към срока за изпълнение на конкретните дейности, а от друга - сроковете за
изпълнение на дейностите зависят от хода на изпълнение на инвестиционния
проект, с оглед на което УО приел, че по това надграждащо обстоятелство се
предвижда оценяване пълнотата на информацията в нарушение на чл. 33. ал. 1 от
ППЗОП. По отношение на второто надграждащо обстоятелство УО приел, че за
участниците в процедурата не е ясно кога наличието му ще се преценява като
условие за допустимост на офертата и в кои случаи същото обстоятелство ще е
предпоставка за получаване на по-голям брой точки, тъй като всяка оферта, която
отговаря на минималните изисквания към съдържанието техническите предложения,
трябва да съдържа такова описание. Същевременно обаче наличието на това
описание е една от предпоставките за присъждане на максималния брой точки, с
оглед на което според УО методиката противоречи на чл. 70, ал. 7 от ЗОП.
Двете, установени от
управляващия орган, нарушения са преценени като нередност по см. на чл.70,
ал.1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, защото е налице нарушение на приложимото българското
законодателство, нарушението е извършено чрез действие на бенефициера и противоправното
поведение, изразяващо се в нарушение на приложимото българско законодателство,
има или би могло да има за резултат ощетяването на бюджета на Европейския съюз.
Решението било изпратено
на жалбоподателя на 25.01.2022г. чрез системата ИСУН, видно от представената по
делото разпечатка от системата (л.225). От същата се установява и че датата на
първото отваряне на решението за налагане на финансова корекция е
04.02.2022г. Жалбата срещу него била
подадена на 07.02.2022г.
Жалбоподателят спори по правилното приложение на материалния закон. Твърди,
че не е извършил описаните в оспорения акт нарушения. Оспорва изводите на УО
относно описаните в решението нередности.
По отношение на първото нарушение излага доводи, че законосъобразно е била
приложена разпоредбата на чл.74, ал.2 от ЗОП, като в обявлението за
предварителна информация възложителят е посочил изчерпателно информацията,
предвидена в част А, раздел I, от Приложение № 4 към ЗОП. Счита, че във вътрешното законодателство на
държавата, в частност в ЗОП, не се съдържа препратка към приеманите с регламент
за изпълнение на ЕК образци, нито конкретно към Регламент за изпълнение
2015/1986 на Комисията.
По отношение на второто нарушение излага доводи, че възложителят е утвърдил
законосъобразна методика, която обективно и ясно дава възможност да се оцени
нивото на изпълнение, предложено във всяка от получените по процедурата оферти,
в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации,
с оглед на което не споделя мотивите на УО за субективност на методиката.
Счита, че констатациите на УО на ОПОС биха могли да бъдат сведени до
заключение, че самият закон е субективен, доколкото в него се указва, че могат
да бъдат оценявани „организация и
професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на
поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката
персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката“.
По отношение на надграждащото обстоятелство за „етапиране“, възразява,
че присъщо за всеки проект, изпълняван
по ОПОС, е наличието на конкретни етапи, през които преминава жизненият му
цикъл, с оглед на което всеки участник, запознат с този цикъл, би следвало да
може да определи етапите, стига да е запознат с относимата публична информация,
указания, директиви, регламенти, насоки, закони, правила и наръчници.
Счита, че е налице яснота по отношение на надграждащото обстоятелство за оптимизация
и съкращаване на времето за изпълнение на дейността, като същата се постига
чрез предвидената дефиниция на понятието „оптимизация“, според която следва да
се разбира като „повишаване на производителността на труда чрез въвеждане на
нови средства, нови материали, нови технологии увеличаване скоростта на
работа“. Счита, че тази дефиниция безусловно е приложима и за вида и предмета
на поръчката за консултантска услуга.
Оспорва извода на УО във връзка с надграждащото обстоятелство за записване
на приложимия и съотносим документ към конкретната поръчка, който ще се изготви
и предостави на възложителя, като участникът следва да е записал и съотносимия
нормативен акт, указание, наредба, инструкция, закон и/или друг документ, с
който трябва да се съобразява и прилага възложителят. Жалбоподателят твърди, че
изпълнението на такъв проект е подчинено на редица указания, наръчници, насоки,
закони, нормативи, директиви и регламенти, с оглед на което като критерий за
качеството на консултантска услуга по подпомагане управлението и изпълнението
на проекта, възложителят е заложил като условия за бонификация документалната и
нормативна обоснованост на всяко едно действие, което следва да извърши
изпълнителят, с оглед законосъобразното и ефективно изпълнение на всички
приложими изисквания и постигане на желания оптимален краен резултат.
Счита за неправилен извода на УО във връзка с надграждащите обстоятелства
за 100 точки. Твърди, че последователността, макар и необвързана в конкретни
срокове е задължителна, а изпълнението на такива инвестиционни проекти винаги
има една и съща последователност и логика. Поради тази причина възложителят е
поставил описанието на последователността и обвързването с дейностите като
надграждащо обстоятелство. Счита, че участник, познаващ последователността и
логиката на конкретния инвестиционен проект, следва да получи точки по това
надграждащо обстоятелство, а участник, който не е разписал правилно или не е
запознат с последователността на действия в изпълнението на конкретните
проекти, не следва да получи точки за надграждащото обстоятелство.
Относно второто надграждащо обстоятелство за присъждане на 100 т. сочи, че
съгласно минималните изисквания на възложителя, участникът в техническото си
предложение следва да опише и изследва
въздействието на всеки от идентифицираните аспекти и/или събития, заплашващи
успешното изпълнение на договора за изпълнение на обществената поръчка върху
всяка от заложените дейности и да предложи мерки за предотвратяване на
настъпването им и мерки за преодоляване на последиците от сбъдването на
съответните събития. Докато в методиката като надграждащо обстоятелство за
присъждане на 100 точки е записано: „ Участникът
е предложил мерки за предотвратяване на настъпването и мерки за преодоляване на
последиците от сбъдването на всеки от идентифицираните в техническата
спецификация аспекти и/или събития. “ Твърди, че не е налице твърдяното от
УО припокриване на изисквания, а напротив - определени са обективни изисквания
и критерии, описани и приложени от възложителя за определяне на оптималното
предложение за изпълнение на поръчката.
ІІ. ПО
ДОПУСТИМОСТТА:
Жалбата е допустима.
Подадена е от лице, с доказан правен интерес от оспорване- адресат на акта
и в предвидения от закона, срок.
ІІІ. ПРАВОТО:
Оспореният акт е издаден от компетентен орган по см. на чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ – и.д.главен директор на главна дирекция "Оперативна програма
Околна среда" в Министерството на околната среда и водите, оправомощен със
Заповед № РД-13 от 06.01.2022г. на министъра на околната среда и водите, на
основание чл. 9, ал. 5
от ЗУСЕСИФ, да изпълнява функциите на
ръководител на управляващ орган (л.71).
При издаването му не са допуснати съществени нарушения на процесуалните
правила, предпоставящи извод за отмяна.
Според чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаването
на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност
бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Ал. 3 на
текста сочи, че решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от
представянето на възраженията по ал. 2, като в мотивите му се обсъждат
представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения.
Доказателствата по делото сочат, че това изискване на закона е спазено.
УО е уведомил Община Приморско за
резултата от осъществения контрол за законосъобразност и е предоставил срок от
14 календарни дни за представяне на възражение по отношение на основателността
и размера на предложената финансова корекция и прилагане на доказателства.
Обжалваното решение е издадено след изтичане на срока за възражение, а
представеното такова е разгледано подробно от административния орган.
Спорът между страните е материалноправен.
На първо място, съдът намира за необходимо да посочи, че счита за
неоснователно позоваването на процесуалния представител на жалбоподателя на
практиката на СЕС, в частност на т.69 от Решение от 31.03.2022г., постановено
по дело С-195/2021г. В посочената точка от решението, съдът на Европейския съюз
е приел, че последващите проверки, извършени от управляващ орган и одитен
орган, не могат да засегнат законосъобразността на решение за възлагане, което
за участниците в поръчката и за възлагащия орган е станало окончателно, като се
има предвид, че преценките, извършени в това отношение от последния, попадат в
обхвата на Директива 89/665/ЕИО на Съвета от 21.12.1989г. относно
координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби,
отнасящи се до прилагането на производства по обжалване при възлагането на
обществени поръчки за доставки и за строителство. Настоящият състав счита, че
актовете, издавани от възложителя в хода на възлагане на обществената поръчка,
които не са били обжалвани по съответния ред, действително стават окончателни,
но единствено по отношение на двете страни в производството – възложителя и
съответния кандидат. Следва да се направи ясно разграничение между
административния договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и
договора за възлагане на обществена поръчка - при първия се развива
административно правоотношение между възложителя и управляващия орган, а при
втория – облигационно правоотношение между възложителя и изпълнителя по
договора за обществена поръчка. В този смисъл, извършването на последващ
контрол респ. налагането на финансова корекция, не засяга правните интереси на
изпълнителя по договора за обществена поръчка, а засяга единствено сферата на
възложителя в качеството му на страна по АДБФП, който и единствен търпи
неблагоприятните последици от собственото си неправомерно поведение при
незаконосъобразното възлагане на съответната обществена поръчка. С оглед
изложеното, настоящият състав не намира пречка за осъществяване на последващ
контрол от страна на УО и одитния орган по отношение на действията и актовете
на възложителя в хода на възлагане на съответната обществена поръчка.
Съгласно чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно ал. 2,
случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т.
9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.
За да е приложима хипотеза на чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, е необходимо
да са налице кумулативно следните предпоставки: първо – нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициера и второ – нередността да
има или да би могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от
ЕСИФ. Наличието на тези две предпоставки следва да бъде установено от
административния орган.
Разпоредбата на чл. 2, т. 36
от Регламент (ЕС) № 1303/2013, към която
препраща нормата на чл. 69, ал. 1
от ЗУСЕСИФ, дава определение на понятието
"нередност". "Нередност" е всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Административният орган е приел, че в случая са налице две нарушения,
представляващи нередности по смисъла на т.4.1, б.„в“ и т.11, б.„а“ от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с
ПМС №57/2017г, изм. и доп. ДВ. бр.19 от 06 март 2020г.
1.По отношение на нарушението по чл.74, ал.1 и ал.2 от ЗОП във връзка с
Регламент за изпълнение (ЕС) 2015/1986 – незаконосъобразно съкратен срок за
приемане на оферти, съдът намира същото за доказано.
Съгласно разпоредбата на чл.74, ал.1 от ЗОП, минималният срок за получаване
на оферти в открита процедура е 30 дни от датата на изпращане на обявлението за
обществена поръчка за публикуване, като изключенията от това правило са
предвидени в ал.2-ал.4 от същия текст. По делото не е спорно, че срокът,
предоставен от възложителя за подаване на оферти е 20 дни. Спори се по прилагането
на материалния закон, в частност дали е налице хипотезата на чл.74, ал.2 от
ЗОП.
Действително от доказателствата по делото се установява, че възложителят е
публикувал обявление за предварителна информация в предвидения от закона срок.
Не е изпълнено обаче изискването за минимално дължимото съдържание на
предварителната информация, когато обявлението има за цел съкращаване на
сроковете. Според предписанието на чл.74, ал.2, т.2 ЗОП в процесния документ се
включва цялата информация по част А, раздел I от приложение № 4. Освен в
националното законодателство обаче, въпросът е предмет на регулиране и в
Регламент за изпълнение (ЕС) 2015/1986 за установяване на стандартните
формуляри за публикуването на обявления в областта на обществените поръчки и за
отмяна на Регламент за изпълнение (ЕС) № 842/2011, чиито норми имат пряко
действие и се ползват с предимство над вътрешната правна уредба. Съгласно
указанията за попълване на образеца на обявлението за предварителна информация,
съдържащи се в Регламент за изпълнение (ЕС) 2015/1986, данните относно
критериите за подбор са задължителен реквизит, ако обявлението има за цел
намаляване на срока за получаване на офертите. Правната уредба на
предварителните обявления се съдържа в чл. 23 от ЗОП. Предварителните обявления
се попълват и публикуват по образци утвърдени с Регламент за изпълнение (ЕС)
2015/1986 на Комисията. Конкретното предназначение, за което се използва
предварителното обявление е определящо и за изискванията към неговото
съдържание. Една от функциите на предварителните обявления е именно
възможността да се съкращават сроковете за получаване на оферти в бъдещата
процедура. Тази възможност се основава на осигурената вече предварителна
информация за поръчките. Видно от
данните по делото, възложителят е попълнил и изпратил за публикуване именно
стандартен формуляр по образец, утвърден с приложимия регламент на ЕС. От
данните по делото се установява, че в раздели III.1.1, III.1.2 и III.1.3 на
обявлението за предварителна информация
в графата „Критерии за подбор, както е указано в документацията за
обществена поръчка“, възложителят посочил „не“. Същевременно в същите раздели
на обявлението за обществена поръчка са посочени последователно общо 4 критерия
за подбор т.е. в обявлението за предварителна информация липсва
описание на приложимите критерии за подбор.
Функцията на предварителната информация предопределя необходимото
съдържание на обявлението, така че да се гарантира съответствие на
възлагателната процедура с целите и принципите на закона. В тази връзка
съгласно указанията за попълване на формуляра, относими към раздел III.
"Правна, икономическа, финансова и техническа информация",
дефинирането на критериите за подбор на база икономическо и финансово състояние
и технически и професионални възможности на участниците е задължителен
компонент на предварителната публикация, целяща намаляване на срока за подаване
на оферти. Липсата на изискуемите реквизити в предварителното обявление сочи на
ненадлежна по обем и съдържание информация, поради което същото не би могло да
предизвика желаните от възложителя последици, респ. да бъде припознато като
основание за определяне на по-кратък срок. Извън установения съществен пропуск
в обявлението за предварителна информация, съпоставката с последвалото
обявление за обществената поръчка разкрива противоречие между двата документа
относно оповестения критерий за възлагане. Докато в предварителното известие е
посочено, че "цената не е единственият критерий за възлагане и всички
критерии са посочени само в документацията на обществената поръчка", а
срещу критерия за качество е посочил „не“, като липсват посочени тежести на
съответните критерии, то в обявлението за обществена поръчка (раздел 11.2.5) са
посочени критерии за възлагане, а именно: критерий
за качество - организация на работа, тежест 60, професионалната компетентност
на персонала, тежест 10 и критерий, свързан с разходи - цена, тежест 30. От
една страна информацията за критерия за възлагане в двата документа не съвпада.
От друга страна, посоченият в обявлението за предварителна информация линк не е
към профила на купувача и/или към документация за обществена поръчка, а
достъпът до документацията е осигурен от 15.04.2017г., т.е. след откриване на
процедурата. В периода от изпращане на обявлението за предварителна информация
(16.02.2017г.) до откриване на процедурата, икономическите оператори не са
разполагали с пълна информация за критерия за възлагане. Изхождайки от целта на
предшестващия обявяването на поръчката анонс, при липса на задължителна
информация в началната публикация и при оповестени разнопосочни данни за
основен елемент (критерий за възлагане), намаляването на срока за оферти в
проведената възлагателна процедура е неправомерно. Съкращаването на срока с 15
дни сочи на нарушение с финансово влияние, т. к. ограничава възможността за
участие на заинтересовани лица, които в законосъобразния срок биха могли да
представят по-изгодна оферта от тази на определения за изпълнител кандидат.
Неоснователни са възраженията на жалбоподателя, че вътрешното законодателство
не е в пълно съответствие с актове на ЕС. Когато обявлението за предварителна
информация се ползва за съкращаване на срока на получаване на офертите, същото
следва да съдържа необходимото задължително съдържание по образец и така, както
е посочено в цитирания Регламент. Последните имат пряко действие и са с
приоритет пред вътрешното право, поради което липсата на правна регламентация в
ЗОП, по никакъв начин не изключва приложението им.
Предвид изложеното, правилно административният орган е заключил, че
обявлението за предварителна информация не съдържа изискуемата информация по
Регламент за изпълнение (ЕС) 2015/1986, относно критериите за подбор, предмета
на поръчката и критерия за възлагане и затова същото не може да бъде използвано
като основание за намаляване на срока за получаване на офертите, въпреки че е
изпратено в сроковете по чл. 74, ал. 2 от ЗОП.
Не е спорно, че в обявлението за обществена поръчка възложителят не е
посочил, че офертите могат да се подават по електронен път, т.е. не са спазени изискванията на чл. 74, ал. З
от ЗОП. Следователно срокът за получаване на офертите не може законосъобразно
да бъде намален на това основание.
В обявлението по поръчката не са изложени и мотиви за възникването на
обстоятелства, които изискват спешно възлагане на поръчката и невъзможност за
спазване на срока от 35 дни за получаване на оферти. Предвид изложеното
правилно е обоснован изводът, че не са налице предпоставките по чл. 74, ал. 4
от ЗОП и липсва основание за намаляване на срока за получаване на офертите до
20 дни. Същият не може да бъде законосъобразно намален и срокът в проверяваната
процедура следва да бъде 35 дни.
Налице е и вторият елемент на нередността - вреда за бюджета на Съюза.
Съгласно дефиницията за нередност - чл. 2 (36) от Регламенти № 1303/2013,
нередност е налице когато установеното нарушение на правото на Съюза или на
свързаното с него национално право има или би имало за последица нанасянето на
вреда на бюджета на Съюза. За да се прецени възможността процесното нарушение
да има или да би могло да има за последица вреда на бюджета на Съюза, следва да
се приложи утвърденият в практиката на Съда на Европейския съюз, тест за преценка.
Съдът на Европейския съюз приема, че "неспазването на правилата за
възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на чл. 2, точка
7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да
има отражение върху бюджета на съответния фонд". С оглед разпоредбата на
чл. 153, (2) от Регламент № 1303/2013, практиката на Съда по отменения
Регламент № 1083/2006, е относима и към приложимия, за процесния програмен
период, Регламент № 1303/2013.
В случая, с оглед характера на
нарушението – незаконосъобразно намален срок за подаване на оферти, който е
ограничителен, е безспорно, че не може да се изключи възможността за отражение
върху бюджета на Европейския фонд за регионално развитие, защото не може да се
изключи възможността от участие в процедурата на още потенциални участници,
които биха могли да предложат по-изгодни от приетите от жалбоподателя условия
за изпълнение на поръчката.
Съдът намира, че органът правилно е квалифицирал нарушението като нередност
по т.4.1, б. „в“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, защото незаконосъобразно е съкратен нормативно установения срок
между 30 и 50%.
По отношение на второто нарушение - незаконосъобразна методика за определяне
на комплексната оценка на офертите, определена от възложителя, съдът напълно
споделя изводите на УО, обосноваващи нарушение на чл.70, ал.5 и ал.7 и чл.33,
ал.1 от ППЗОП.
Съгласно чл. 70, ал. 7 от ЗОП в документацията възложителят посочва
методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки
показател. Начинът трябва: да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение,
предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка
и техническите спецификации; да дава възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите; да осигурява на кандидатите и
участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по всеки показател, като за: количествено определимите
показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът
за тяхното изчисляване; качествените показатели, които са количествено
неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна
стойност чрез експертна оценка. По силата на чл. 70, ал. 5 от ЗОП показателите,
включени в критериите по ал. 2, т. 2 и т. 3, трябва да са свързани с предмета
на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от
жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези
фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите
спецификации, но не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да
гарантират реална конкуренция. При изготвяне на методиката възложителите трябва
да спазват основни законови положения, установени в ЗОП и ППЗОП. Залагането на
качествени показатели за оценка следва да осигурява на участниците достатъчно
информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по
всеки показател, като конкретно за качествените показатели възложителят трябва
да посочи начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез
експертна оценка /чл. 70, ал. 7, т. 3 б. "б" ЗОП/. Заложените в тази
насока показатели за оценка следва да не дават възможност за субективна
преценка от страна на комисията, а да съдържат ясни указания за
обстоятелствата, съдържащи се в офертите, които ще подлежат на оценка.
Правилни са изводите на УО за допуснато нарушение на чл.70, ал.5 и ал.7 от
ЗОП. Видно от процесната методика, за да получи минимума от 30 точки участникът
следва да предложи допълнителни ресурси, гарантиращи постигане на заложените
резултати, срочно изпълнение на поръчката и без финансови санкции за
възложителя. Съгласно направеното тълкуване, под „ресурси“ следва да се разбира
„съвкупност от средства, които водят до рационализиране и оптимизиране на
резултатите от човешката дейност“. Така формулираното изискване не дава яснота
за участниците в процедурата, какви следва да бъдат указаните от възложителя
допълнителни средства, които да доведат до рационализиране и оптимизиране на
резултатите от човешката дейност. Тълкувайки понятието „допълнителни ресурси“,
възложителят не е дефинирал, както по основание, така и по размер онези
финансови санкции, които следва да бъдат предотвратени посредством това
обстоятелство. От страна на възложителя липсва и описание на основните ресурси,
които следва да бъдат надградени посредством допълнителните такива, за да е
налице надграждане с предлагане на допълнителни „ресурси“, което прави
посочения компонент за оценка неясен. Бенефициерът е заложил изискване за
постигане на три цели: гарантиране на заложените резултати, срочно изпълнение
на поръчката и без финансови санкции за възложителя. Дори и да се приеме, че срочното
изпълнение и „без финансови санкции“ са изведени като специална част на
„заложените резултати“, с оглед интереса на възложителя, въпросът е, че
изискванията са кумулативни. Наред с това, ако се приеме, че „заложените
резултати“ са тези, посочени от изпълнителя над минималните изисквания на
възложителя, то остава неясно какво налага да се оценява „допълнителният
ресурс“ сам по себе си, а не самият резултат. Идентичен е изводът на съда и по
отношение на изискването за оптимизация и съкращаване на времето за изпълнение
на дейността, доколкото възложителят не е заложил базова информация, въз основа
на която да се направи извод за оптимизиране респ. съкращаване на времето за
изпълнение т.е. липсва въведено минимално изискване, така че да са дефинирани
основните параметри. Липсата на ясни термини поражда прекомерна свобода по
отношение на преценката от страна на комисията за прилагане на методиката.
Принципът на равно третиране налага участниците да разполагат с еднакви
възможности при изготвяне на офертите си, следва да включва изискването спрямо
офертите на всички оференти да се прилагат едни и същи условия. С цел
гарантиране на спазването на принципа за равно третиране, условията и редът за
провеждане на поръчката, както и методиката за оценка на офертите, следва да са
определени ясно, точно, еднозначно в обявлението за поръчка и в документацията
за участие, така че да позволяват на всички участници да разберат тяхното точно
съдържание и да ги тълкуват по един и същи начин.
В съответствие с горните доводи, правилен и обоснован е изводът на
ръководителя на УО на ОПОС за нарушаване на изискванията на чл. 70, ал. 5, във
вр. с чл. 70, ал. 7 от ЗОП, доколкото в процесната методика са заложени
изисквания, които не предоставят възможност да се оцени предложеното ниво на
изпълнение във всяка оферта в съответствие с предмета на обществената поръчка.
Така въведените от възложителят критерии не дават възможност да бъдат сравнени
и оценени обективно техническите предложения в офертите.
По отношение на нарушението по чл.ЗЗ, ал.1 от ППЗОП, съдът намира същото за
доказано.
Разпоредбата на чл.ЗЗ, ал.1 от ППЗОП (прил. редакция) предоставя право на
възложителите да изискват представяне на
планове, графици и други документи, за да оценяват организацията на изпълнение
в съответствие с методиката за оценка, но не допуска оценяване на пълнотата и
начина на представяне на информацията в документите. Т.е., за да е налице
нарушение на нормата, следва пълнотата и начина на представяне на информацията
в документите да са въведени като отделен, самостоятелен критерий, подлежащ на оценка. В конкретния случай възложителят е посочил като
награждащи критерии, за получаване на 60 точки, участникът да е записал и
относимия нормативен акт, указание, наредба, инструкция, закон и/или друг
документ, с който трябва да се съобразява и прилага възложителя, както и
„етапиране“ на изпълнението на поръчката, като е разпределил заложените
дейности и задачи в предложените етапи и е предложил методи за осъществяване на
комуникация с възложителя и съгласуване на действията му с него. Съдът счита,
че по отношение на надграждащото обстоятелство за запис на относими и приложими
документи липсва яснота как ще се оценява представянето на всеки вид документ.
Предвид неясната скала за оценка, при която липсват точни и конкретни указания
в изискванията за присъждане на конкретен брой точки, участници с подробна
оферта, включваща нормативен акт, указание, наредба, инструкция, закон и/или
друг документ, има възможност да получат различен брой точки по шестте
показателя, въпреки, че предлагат програма за навременно и качествено
изпълнение на предмета на поръчката, изцяло съобразена с Методиката и
Техническите спецификации. По този начин еднакви по същността си предложения,
но с различна пълнота и представяне, в следствие на липсата на ясни критерии и
предвид създадените предпоставки за субективно оценяване, ще получат различен
брой точки, което е незаконосъобразно.
На следващо място, изискването да бъдат организирани в отделни етапи
отделните дейности на поръчката като надграждащо обстоятелство за получаване на
60 точки по показател П2 също е въведено при липса на обективни критерии, по
които да се преценява по какъв начин предложените етапи ще допринесат за
оценяване предложеното качество и ниво на изпълнение на поръчката, като се има
предвид, че дейности по обособените позиции са съвсем различни, а начинът, по
който те са дефинирани води до извода, че изпълнението на всяка от тях
представлява своеобразен етап на поръчката. Ето защо, чрез соченото надграждащо
обстоятелство единствено се създава възможност да се оценява пълнотата на
информацията, а не качеството на направеното техническо предложение, което е в
нарушение на чл. 33, ал.1 от ППЗОП.
Правилни са и изводите на УО за допуснато нарушение на чл.70, ал.7 от ЗОП
във връзка с предвидените в Методиката надграждащи обстоятелства за получаване
на 100 точки по показател П2. Преценката за съответствие на приетите от
бенефициера подпоказатели за оценка с изискванията на закона следва да бъде
направена на базата на предмета на обществената поръчка. Според настоящия
състав, доколкото предметът на поръчката
се изразява в предоставяне на консултанстка услуга, с основна цел да
бъде осъществена компетентна подкрепа от инженери, икономисти, юристи и
експерти по управление и отчитане на инвестиционни проекти, която да подкрепя
ЗИП при организацията, управлението и мониторинга на проекта, законосъобразен е
изводът на УО, че посоченото надграждащо обстоятелство няма практическо
значение за качественото изпълнение на поръчката. От една страна същото е
изцяло зависимо от последователността на инвестиционния проект (доколкото
предметът на поръчката е именно оказване на съдействие при изпълнение на
инвестиционния проект), а не от предвижданията на участниците, които дори да ги
има, биха били по-скоро с абстрактен характер. Същевременно, съдът намира и че
при така разписана методика не става ясно в кои случаи възложителят приема, че
е разписана правилна последователност и в кои – не.
Съдът споделя и изводите на УО относно дублиране на второто надграждащо
обстоятелство. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя в тази насока,
като за да е налице дублиране на обстоятелствата за получаване на по-висок брой
точки не е необходимо това припокриване да бъде изцяло. В техническата
спецификация е предвидено, че за изпълнение на минималните изисквания на
възложителя участникът в техническото си предложение следва да опише и изследва
въздействието на всеки един от идентифицираните в техническата спецификация
аспекти и/или събития, застрашаващи успешното изпълнение на договора за
обществена поръчка върху всяка от заложените дейности и да предложи мерки за
предотвратяване на настъпването и мерки за преодоляването на последиците от
сбъдването на съответните събития. Същевременно, за да бъдат присъдени максимален
брой точки, участникът следва да е предложил мерки за предотвратяване на
настъпването и мерки за преодоляването на последиците от сбъдването на всеки
един от идентифицираните в техническата спецификация аспекти и/или събития.
Настоящият състав счита, че е без значение дали установеното дублиране на
условията е частично или пълно, след като то очевидно създава неяснота относно
тълкуването им и тяхното изпълнение, респективно обосновава наличие на порок в
методиката за оценка на оферти.
Налице е и вторият елемент на нередността - вреда за бюджета на Съюза.
Съгласно дефиницията за нередност - чл. 2 (36) от Регламенти № 1303/2013,
нередност е налице, когато установеното нарушение на правото на Съюза или на
свързаното с него национално право има или би имало за последица нанасянето на
вреда на бюджета на Съюза. За да се прецени възможността процесното нарушение
да има или да би могло да има за последица вреда на бюджета на Съюза следва да
се приложи утвърденият в практиката на Съда на Европейския съюз, тест за преценка.
Съдът на Европейския съюз приема, че "неспазването на правилата за
възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на чл. 2, точка
7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да
има отражение върху бюджета на съответния фонд". С оглед разпоредбата на
чл. 153, (2) от Регламент № 1303/2013, практиката на Съда по отменения
Регламент № 1083/2006, е относима и към приложимия, за процесния програмен
период, Регламент № 1303/2013.
В случая, с
оглед характера на нарушението – критерии за възлагане, който е ограничителен,
е безспорно, че не може да се изключи възможността за отражение върху бюджета
на Европейския фонд за регионално развитие, защото допуснатото нарушение е от
такова естество, че е създало предпоставки неопределен брой потенциални
участници да не се включат в процедурата, респективно са създали условия за
осигуряване на необосновано предимство на едни участници и необосновано
ограничение на други, което от своя страна пряко ограничава конкуренцията и
произтичащата от това възможност за избор на офертата с най-добро съотношение
между цена и качество.
Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че от ръководителя на УО не
е обоснована вредата и отражението на нередността. Съдебната практика приема,
че нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за
нанасяне на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието
на точното финансово отражение. Потенциалното негативното финансово влияние се
изразява в това, че въпреки че не може да бъде доказан отказ от участие, се
презюмира, че ограничителният ефект има препятстващо участието влияние върху
потенциални кандидати. Той намалява конкуренцията, което от своя страна
намалява възможностите на бенефициера да избере икономически най-изгодната
оферта, което води до вреда на националния бюджет или бюджета на ЕС. Именно
защото финансовият ефект е потенциален, обективно е невъзможно да бъде отчетен
броят на заинтересовани лица, които е възможно да са били възпрепятствани да
участват в процедурата вследствие на незаконосъобразната методика, поради което
е неоснователно възражението на жалбоподателя, че същият не е анализиран от
ръководителя на УО.
Съдът намира, че органът правилно е квалифицирал нарушението като нередност
по т. 11, б. „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, защото с поставените критерии за възлагане е ограничена
възможността за евентуално участие на неопределен брой потенциални участници.
След като нередността е правилно квалифицирана, при хипотезата на чл. 5 от Наредбата правилно е определена и финансовата корекция в размер на
10 % върху поисканите за възстановяване разходи по сключен договор №
329/07.12.2017г., с изпълнител „Булконс Груп“ ЕООД на стойност 399 800,00 лв.
без ДДС, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.
Поради изложеното, съдът намира
оспореното решение за постановено при правилно приложение на материалния закон,
защото корекцията е наложена с оглед разпоредбата на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, а
за доказаната нередност по т.4.1, б. „в“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата е предвидена финансовата корекция в размер на 10% спрямо засегнатите
от нарушението разходи.
Предвид изхода на спора, следва да бъде уважено своевременно направеното
искане от процесуалния представител ответника за присъждане на разноски. На
основание чл.143, ал.4 от АПК и чл.78, ал.8 от ГПК, във връзка с чл.37 от
Закона за правната помощ, вр. чл.24 от Наредба за заплащането на правната
помощ, на ответника следва да бъдат присъдени в размер на 100 лева,
представляващи юрисконсултско възнаграждение.
С оглед горното и на основание чл.172 ал.2 АПК, Административен съд Бургас,
ІV-ти състав,
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Приморско, с адрес: гр. Приморско, ул. „Трети март“ №
56, представлявана от кмета Д.Г., против решение от 24.01.2022г. на ръководител
на Управляващ орган на Оперативна програма „ Околна среда 2014-2020г.“, с което
на Община Приморско с БУЛСТАТ/ЕИК ********, представлявана от Д.Г. - кмет на
Община Приморско, със седалище гр. Приморско, ул. „Трети март“ № 56, на
основание чл.70, ал.1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11, б. „а“ и т.4.1, б. „в“ от
Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС № 57/2017 г., изм. с ПМС 202/2019, ДВ бр.67 от 23 август 2019г.,
бр. 19 от 6.03.2020 г. (Наредбата), е определена финансова корекция в размер от
10 % върху поисканите за възстановяване разходи по сключен договор №
329/07.12.2017г., с изпълнител „Булконс Груп“ ЕООД на стойност 399 800,00 лв.
без ДДС, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.
ОСЪЖДА Община Приморско да заплати на Министерство на околната среда и водите
сума в размер на 100 (сто) лева, представляващи разноски по делото.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Върховен административен съд, в 14
-дневен срок от съобщаването му.
СЪДИЯ: