Р Е
Ш Е Н
И Е
№.............
град Шумен, 20.11.2019г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд – град
Шумен, в публичното заседание на двадесет
и първи октомври две хиляди и деветнадесета година в състав:
Председател: Росица Цветкова
Членове: Снежина Чолакова
Бистра Бойн
при секретаря Ив.Велчева и
с участие на прокурор М.Георгиева от Окръжна прокуратура – гр. Шумен, като
разгледа докладваното от административен съдия Сн.Чолакова административно дело
№ 221 по описа за 2019г. на Административен съд - Шумен,
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.186, ал.2, във вр.с
чл.191, във вр. с чл.196, във вр.с чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния
кодекс (АПК).
Образувано е въз основа на протест,
депозиран от Яна Николова - прокурор в
Окръжна прокуратура-гр.Шумен, срещу чл.6, ал.5 и ал.6; чл.9, ал.3, ал.4, ал.6 и
ал.7; чл.7, ал.1 (в частта: "внасяне на депозит в размер, определен по
реда на чл.9, ал.3 от настоящата наредба") и ал.2 (в частта:"се внася
депозит в размер, определен по реда на чл.9, ал.3 от настоящата наредба")
и чл.12, т.1 от Наредбата за реда и условията за издаване на разрешение за
извършване разкопаване на тротоари, улични настилки и зелени площи на
територията на община Шумен, приета от Общински съвет - гр.Шумен.
Впоследствие,
след депозиране на протеста, с Решение №1090/30.05.2019г. по Протокол № 45 от
30.05.2019г. Общински съвет – гр.Шумен е
изменил атакуваните с протеста разпоредби
на чл.6, ал.5, чл.6, ал.6 и чл.12, т.1, в резултат на което разпоредбите
на чл.6, ал.5 и ал.6 частично са съобразени с мотивите, изложени в протеста,
доколкото са изменени само в частта им, предвиждаща издаване на разрешение за
разкопаване, а чл.12, т.1 е изменен при пълно съобразяване с изложените в
протеста мотиви. По отношение на останалите протестирани разпоредби Общински
съвет - Шумен е приел, че не противоречат на акт от по-висок ранг, поради което
ги е потвърдил, обективирайки по този начин отказа си да ги отмени. Със същото
решение е изменено и заглавието на Наредбата, като същото става Наредба за реда
и условията за извършване на разкопаване на тротоари, улични настилки и зелени
площи на територията на Община Шумен.
Във връзка
с частичното изменение на протестираните разпоредби, с протоколно определение от 21.10.2019г. съдът е
оставил без разглеждане протеста, депозиран от прокурор в Окръжна
прокуратура-гр.Шумен, само в частта му,
насочена срещу: чл.6, ал.5 в частта му: "Разрешения за разкопавания се издават
от упълномощено от кмета лице от общинската администрация"; чл.6, ал.6 в частта му: "За
издаване на разрешението за разкопаване на тротоари, улични настилки и зелени
площи заинтересованите физически или юридически лица подават в деловодството на
Общината следните документи: т.1. Заявление по образец; т.2. Копие от
съгласуван работен проект с количествени или количествено-стойностни сметки;
т.3.Проект за организация на движението; и т.5. Договор за поддържане на
изкопните работи и възстановяване по чл. 11, ал. 2 от наредбата." и чл.12, т.1 от Наредбата за реда и
условията за издаване на разрешение за извършване разкопаване на тротоари,
улични настилки и зелени площи на територията на община Шумен, и е прекратил производството по делото, в тази му
част.
След частичното прекратяване на
съдебното производство по делото, същото е продължило по депозирания протест от
прокурор в Окръжна прокуратура-гр.Шумен в останалата му част, насочена срещу:
- чл.9, ал.3, ал.4, ал.6 и ал.7;
- чл.6, ал.5 (в частта "след
внасяне на депозит в размер, определен
по реда на чл. 9, ал. 3 от настоящата наредба");
- чл.6,
ал.6, т.4;
- чл.7, ал.1 (в частта:
"внасяне на депозит в размер, определен по реда на чл.9, ал.3 от
настоящата наредба") и
- чл.7, ал.2 (в частта:"се
внася депозит в размер, определен по реда на чл.9, ал.3 от настоящата
наредба") от Наредбата за реда и условията за извършване на разкопаване на
тротоари, улични настилки и зелени площи на територията на Община Шумен (с
предишно заглавие преди изменението с решение № 1090/30.05.2019г. - Наредба за
реда и условията за издаване на разрешение за извършване разкопаване на
тротоари, улични настилки и зелени площи на територията на община Шумен).
В протеста
се твърди, че визираните разпоредби са незаконосъобразни, тъй като са постановени
в противоречие с материалноправни разпоредби на нормативни актове от по-висока
степен. В тази връзка се сочи, че съобразно чл.72, ал.1 от ЗУТ, за дейностите,
свързани с разкопаване на улични и тротоарни настилки, е необходимо само
разрешение за строеж, докато Общински съвет - Шумен е предвидил това да става с
друг административен акт, издаването на който не намира опора в закона. След
като не е необходим нарочен административен акт, то и всякакви такси, свързани
с него, са незаконосъобразни, още повече предвидената в алинеи 3, 4, 6 и 7 на
чл.9 от Наредбата такса депозит. Видът на таксите, които могат да се събират от
общините, е уреден в ЗМСМА, ЗУТ или в други специални закони, но там подобна
такса не съществува. Ето защо всички текстове на наредбата, касаещи таксата - депозит,
се явяват незаконосъобразни. Въз основа на изложените аргументи е отправено
искане за отмяна на атакуваните разпоредби, като незаконосъобразни. Претендира
се присъждане на деловодни разноски - внесената по сметка на Държавен вестник
такса за обнародване на съобщение в размер на 20 лева.
В съдебно
заседание, вносителят на протеста, редовно призован, се явява, като го поддържа
по изложените в него съображения.
Ответникът
– Общински съвет – Шумен, в представено писмено становище излага аргументи за
неоснователност на протеста в частта, с която се атакува регламентираният в
Наредбата депозит за разкопаване, тъй като същият не представлява нито такса,
нито цена на услуга по смисъла на ЗМДТ. В проведените съдебни заседания
ответникът, редовно призован, не се представлява.
Оспорването е обявено по реда
на чл. 181, ал.1 и ал.2, във вр. с чл. 188 от АПК,
чрез Държавен вестник (бр.38/10.05.2019 г.), копие от
обявлението е поставено на информационното табло в Административен съд - град Шумен и е обявено на
Интернет страницата на ВАС и АдмС - град Шумен. В срока по чл. 189, ал.2 от АПК - до
началото на устните състезания по делото не са встъпили и не са се присъединили
заинтересовани страни на страната на оспорващия или на страната на ответника.
Шуменският
административен съд, като прецени събраните по делото доказателства, прие за
установено следното:
С Решение
№ 203 от 30.06.2016г. по Протокол № 10 от 30.06.2016г. на Общински съвет - Шумен
(л.13) е приета Наредбата
за реда и условията за издаване на разрешение за извършване разкопаване на
тротоари, улични настилки и зелени площи на територията на община Шумен. Видно от Протокол № 10
от 30.06.2016г., в проведеното заседание на общинския съвет са присъствали 38
от общо 41 общински съветници, като всички присъствали 38 общински съветници са
гласували "за" приемането на наредбата, респ. няма гласували "въздържал
се" или "против" нейното приемане. Цитираното решение е прието
въз основа на Докладна записка рег.№
61-02-180/13.06.2016г. по описа на ОбС-Шумен от Кмета на община Шумен, с което
същият е предложил на основание чл.21, ал.2 от ЗМСМА, чл.26, ал.2 от ЗНА и във
връзка с чл.77 от АПК да бъде приета Наредба за реда и условията за издаване на разрешение за
извършване разкопаване на тротоари, улични настилки и зелени площи на
територията на община Шумен.
С последващо
Решение № 1090 от 30.05.2019г., обективирано в Протокол № 45 от 30.05.2019г.,
след депозиране на протеста и в унисон с част от застъпените в протеста на
прокурора аргументи, Общински съвет - гр.Шумен е изменил и допълнил Наредбата за реда и условията за
издаване на разрешение за извършване разкопаване на тротоари, улични настилки и
зелени площи на територията на община Шумен, приета с решение № 203 по Протокол № 10 от
30.06.2016г. на Общински съвет - Шумен, в резултат на което били изменени заглавието
на наредбата (същото е станало Наредба за реда и условията за извършване
разкопаване на тротоари, улични настилки и зелени площи на територията на
община Шумен, т.е. отпаднал е текстът "издаване на разрешение за" и е
добавен предлогът "на" след думата извършване), както и разпоредбите
на чл.6, ал.5 и ал.6, чл.7, ал.1 и чл.12, т.1 от Наредбата. В резултат на това разпоредбата
на чл.6, ал.5 от
Наредбата в частта ѝ: "Разрешения за разкопавания се издават от
упълномощено от кмета лице от общинската администрация"; разпоредбата на чл.6,
ал.6 в частта ѝ: "За издаване на разрешението за разкопаване на
тротоари, улични настилки и зелени площи заинтересованите физически или
юридически лица подават в деловодството на Общината следните документи: т.1.
Заявление по образец; т.2. Копие от съгласуван работен проект с количествени
или количествено-стойностни сметки; т.3.Проект за организация на движението; и
т.5. Договор за поддържане на изкопните работи и възстановяване по чл. 11, ал.
2 от наредбата."; както и разпоредбата на чл.12, т.1 от Наредбата, са изменени, респ.
отменени в унисон с мотивите на прокуратурата, поради което в тази част
съдебното производство е прекратено поради отпадане правния интерес на
вносителя на протеста.
Видно от
публикуваната на интернет страницата на Общински съвет Шумен Наредба за реда и
условията за извършване и разкопаване на тротоари, улични настилки и зелени
площи на територията на община Шумен (https://www.shumen.bg/), както и от
приложената разпечатка на същата (л.182), наредбата е претърпяла и последващо
изменение с Решение № 1128 от 25.07.2019г. на ОбС-Шумен, което не касае
протестираните от Окръжна прокуратура - гр.Шумен разпоредби.
При така
установените факти, съдът прави следните правни изводи:
Предмет на оспорване по делото след
частичното прекратяване на съдебното производство са следните разпоредби на Наредба за реда и условията за извършване и разкопаване
на тротоари, улични настилки и зелени площи на територията на община Шумен (със заглавие към
момента на депозиране на протеста - Наредба за реда и условията за издаване на разрешение за
извършване разкопаване на тротоари, улични настилки и зелени площи на
територията на община Шумен):
I. Член 6, ал.5 от Наредбата:
Същият към момента на подаване на
протеста е бил със следното съдържание: "Разрешения за разкопавания се
издават от упълномощено от кмета лице от общинската администрация след внасяне
на депозит в размер, определен по реда на чл.9, ал.3 от настоящата
наредба."
С последвалото след депозиране на
протеста изменение (с Решение № 1090 от 30.05.2019г. на ОбС-Шумен), чл.6, ал.5
от Наредбата е придобил следното съдържание: "Уведомяването за
разкопавания се приема от упълномощено от кмета лице от общинската
администрация след внасяне на депозит в размер, определен по реда на чл.9, ал.3
от настоящата наредба".
Предмет на протеста след
частичното прекратяване на производството е цитираната разпоредба в частта "след внасяне на
депозит в размер, определен по реда на
чл. 9, ал. 3 от настоящата наредба", която част не е претърпяла
изменение с Решение № 1090 от 30.05.2019г., т.е. е в същия вид, в който е била
към датата на депозиране на протеста.
II. Член 6, ал.6, т.4 от
Наредбата:
Чл.6,
ал.6 от Наредбата към момента на депозиране на протеста е бил със следното
съдържание: "За издаване на разрешението за разкопаване на тротоари,
улични настилки и зелени площи заинтересованите физически или юридически лица
подават в деловодството на Общината следните документи: 1. Заявление по
образец; 2. Копие от съгласуван работен проект с количествени или
количествено-стойностни сметки; 3. Проект за организация на движението; 4.
Документ за внесен депозит; 5. Договор за поддържане на изкопните работи и
възстановяване по чл.11, ал.2 от наредбата."
С последвалото след депозиране на
протеста изменение (с Решение № 1090 от 30.05.2019г. на ОбС-Шумен), чл.6, ал.5
от Наредбата е придобил следното съдържание: " При уведомяване за
разкопаване на тротоари, улични настилки и зелени площи заинтересованите
физически или юридически лица подават в деловодството на Общината следните
документи:
1.
Заявление по образец;
2. Копие
от съгласуван работен проект с количествени или количествено-стойностни сметки;
3.
Съгласуван проект за организация на движението;
4.
Документ за внесен депозит;
5.
Договор за поддържане на изкопните работи и възстановяване по чл.11, ал.2 от
наредбата."
Предмет на протеста след
частичното прекратяване на производството е цитираната разпоредба в частта
по т.4. "Документ за внесен
депозит;", която част не е претърпяла изменение с Решение № 1090 от
30.05.2019г., т.е. е в същия вид, в който е била към датата на депозиране на
протеста.
III. Член 7,
ал.1 (в частта: "внасяне на депозит в размер, определен по реда на чл.9,
ал.3 от настоящата наредба"):
Чл.7, ал.1
от Наредбата към момента на депозиране на протеста е бил със следното
съдържание: "В случаи на бедствия, аварии, катастрофи, както и при
извършването на аварийни ремонти на съществуващите отклонения, извършването на
преустройство и планови ремонти на съществуващите водоснабдителни,
канализационни, енергоснабдителни, газоснабдителни и далекосъобщителни мрежи и
техните отклонения, при които е наложително прокопаване на общински пътища и
улици, пътна инфраструктура и озеленени площи, строителството може да се
извършва само след задължително уведомяване на общинската администрация,
внасяне на депозит в размер, определен по реда на чл.9, ал.3 от настоящата
наредба и получаване на разрешение от нея."
С последвалото след депозиране на
протеста изменение (с Решение № 1090 от 30.05.2019г. на ОбС-Шумен), чл.7, ал.1
от Наредбата е придобил следното съдържание: "В случаи на бедствия,
аварии, катастрофи, както и при извършването на аварийни ремонти на
съществуващите отклонения, извършването на преустройство и планови ремонти на
съществуващите водоснабдителни, канализационни, енергоснабдителни,
газоснабдителни и далекосъобщителни мрежи и техните отклонения, при които е
наложително прокопаване на общински пътища и улици, пътна инфраструктура и
озеленени площи, строителството може да се извършва само след задължително
уведомяване на общинската администрация и внасяне на депозит в размер,
определен по реда на чл.9, ал.3 от настоящата наредба."
Предмет на протеста след
частичното прекратяване на производството е цитираната разпоредба в
частта "внасяне на депозит в размер, определен по
реда на чл.9, ал.3 от настоящата наредба", която
част не е претърпяла изменение с Решение № 1090 от 30.05.2019г., т.е. е в същия
вид, в който е била към датата на депозиране на протеста.
IV. Член 7,
ал.2 (в частта:"се внася депозит в размер, определен по реда на чл.9, ал.3
от настоящата наредба"):
Чл.7,
ал.2 от Наредбата към момента на депозиране на протеста и понастоящем е със
следното съдържание: "Извън работно време, в неработни и в празнични дни
се уведомява дежурния в Общината, като разрешаване при започване на
строителните работи не се изисква. Дежурният вписва уведомлението в дневник за
резултатите от дежурството по Общински съвет за сигурност и в първия работен
ден уведомява директора на дирекция "Устройство на територията". На
следващия работен ден в Общината се представя график за възстановяване на
пътната и тротоарна настилка или озеленена площ и се внася депозит в размер,
определен по реда на чл.9, ал.3 от настоящата наредба."
Предмет
на оспорване по делото е цитираната разпоредба в частта "се
внася депозит в размер, определен по реда на чл.9, ал.3 от настоящата
наредба".
IV. Член 9,
ал.3, ал.4, ал.6 и ал.7 от Наредбата към момента на депозиране на протеста и понастоящем имат следното
съдържание:
Чл.9 (1)...
(2)...
(3) За гарантиране
възстановяването на разкопаните благоустроени терени, възложителят внася
депозит в Общината в размер, определен с Приложение № 1 на настоящата наредба,
представен като парична сума по сметката на Община Шумен или като банкова
гаранция. Площта, за която се внася депозит за възстановяване, се определя на
базата на разрушената зона, увеличена от всички страни с още 0,30м.
(4) Ако възложителят избере да
представи депозита за участие под формата на парична сума, платена по банков
път, документът, удостоверяващ платената гаранция, следва да бъде заверен с
подпис и печат от съответната банка и да се представи в оригинал. В случай, че
сумата е преведена по електронен път (електронно банкиране), той следва да завери
съответния документ с неговия подпис и печат.
(5)...
(6) Депозитът се освобождава до
30 (тридесет) процента остатък при приключване на строителството и напълно –
при изтичане на съответните гаранционни срокове. За освобождаване на депозита
за обекти от І до ІІІ категория съгласно чл. 137 от ЗУТ, възложителят
задължително представя и доклад от консултант по чл. 166 от ЗУТ в областта на
строителството за вида, обема и качеството на извършените възстановителни
работи и съответствието им с технологичните изисквания за изпълнението им,
както и гаранционните изисквания за всеки вид от тях. Остатъкът от депозита се
връща след представяне на протокол за качеството на извършените възстановителни
работи, съставен от длъжностно лице, определено от кмета на община Шумен. За
обектите от ІV и V категория съгласно чл. 137 от ЗУТ качеството на
възстановителните работи се удостоверява с протокол, съставен от длъжностно
лице, определено от кмета на община Шумен.
(7) Общината не дължи лихви по
внесения депозит за възстановяване на разрушените настилки."
Разпоредбите
на чл.9, ал.3, ал.4, ал.6 и ал.7 от Наредбата не са били
изменяни и допълвани след депозиране на протеста и продължават да бъдат негов
предмет в тяхната цялост.
Атакуваните разпоредби са част от
подзаконов нормативен акт по смисъла на чл.75, ал.1
от АПК, подлежащ на проверка за законосъобразност. Протестът е
подаден от прокурор, който съгласно чл.186, ал.2 от АПК разполага с правомощието да оспори пред настоящия съд текстове
на Наредбата, приета от ОбС - Шумен, като това оспорване, според чл.187, ал.1
от АПК, не е ограничено със срок. Предвид изложеното, протестът е допустим. Обстоятелството, че Наредбата
е претърпяла частични изменения и допълнения след депозирането му, в т.ч. и
досежно част от атакуваните разпоредби, не променя извода за неговата допустимост, тъй като текстовете на
претърпелите изменение разпоредби в протестираната им част са с непроменено
съдържание, т.е. такова, каквото е било и към момента на подаване на протеста.
Разгледан
по същество и след проверка на административния акт, съгласно чл.168, ал.1 от АПК, във връзка с чл.146 от АПК, съдът приема, че протестът се явява основателен, поради което следва да бъде уважен. Съображенията за това са следните:
Оспорената
наредба е приета от Общинския съвет - орган на местното самоуправление,
определящ политиката за изграждане и развитие на общината, във връзка с
осъществяването на дейностите от местно значение, както и на други дейности,
определени със закон. В изпълнение на правомощията си по чл.21 от ЗМСМА
общинският съвет приема правилници, наредби, инструкции, решения, декларации и
обръщения. Видно от Протокол № 10 от 30.06.2016г.
от проведеното заседание, в рамките на което е приета настоящата Наредба, в
т.ч. и протестираните текстове в атакуваната им част, от общо 41 общински
съветници, включени в състава на ОбС-гр.Шумен, на същото са присъствали 38
общински съветници, като всички са гласували «за» приемането на наредбата, без "въздържал
се" и "против", което обуславя извода, че приетата наредба в
атакуваните ѝ части е издадена от компетентен орган, при наличие на
изискуемите кворум и мнозинство.
Съдът
констатира, че Наредбата е приета в предвидената писмена форма и при липса на
допуснати съществени нарушения на изискванията за форма, доколкото в докладната
записка, с която е предложено нейното приемане, са изложени подробни аргументи досежно
обстоятелствата, налагащи приемането на същата.
От
приложените на л.114 и л.115 разпечатки от интернет страницата на Община Шумен
се установява, че проектът за Наредбата заедно с мотивите за приемането ѝ
е публикуван на интернет страницата на общината на 12.04.2016г., като е
определен 14 дневен срок за предложения и становища, в унисон с изискванията на
чл.26, ал.2 от ЗНА (в актуалната за казуса редакция преди изм. с ДВ
бр.34/2016г., в сила от 04.11.2016г.). С оглед на това съдът приема, че при
приемането на подзаконовия нормативен акт не са допуснати съществени нарушения
на административнопроизводствените правила, конкретни такива не се и твърдят в
протеста.
При
направената преценка за съответствие с материалния закон и неговата цел, съдът
намира следното:
Предмет
на оспорване в настоящото производство са разпоредбите на чл.6, ал.5 (в частта "след внасяне на депозит в размер, определен по реда на чл. 9, ал. 3 от
настоящата наредба"); чл.6, ал.6,
т.4; чл.7, ал.1 (в частта: "внасяне на
депозит в размер, определен по реда на чл.9, ал.3 от настоящата наредба")
и ал.2 (в частта:"се внася депозит в размер, определен по реда на чл.9,
ал.3 от настоящата наредба"); чл.9,
ал.3, ал.4, ал.6 и ал.7 на Наредбата.
Съгласно атакувания
чл.9, ал.3 от Наредбата, за гарантиране възстановяването на разкопаните
благоустроени терени, възложителят внася депозит в Общината в размер, определен
с Приложение № 1 на настоящата наредба, представен като парична сума по
сметката на Община Шумен или като банкова гаранция, като площта, за която се
внася депозит за възстановяване, се определя на базата на разрушената зона,
увеличена от всички страни с още 0,30м. В чл.9, ал.4 от Наредбата се
регламентира формата, на която трябва да отговаря документът, удостоверяващ
платения депозит, респ.гаранция, в чл.9, ал.6 от Наредбата се предвиждат
условията, при изпълнението на които се освобождава депозита, а в чл.9, ал.7 от
Наредбата е предвидено, че общината не дължи лихви върху внесения депозит за възстановяване на
разрушените настилки. Останалите разпоредби в протестираната им в настоящото
производство част също съдържат регламентация досежно предвидения депозит по чл.9,
ал.3 от Наредбата. От изложеното е видно, че всички разпоредби, предмет на
протестиране в настоящото производство, касаят предвидения в Наредбата депозит за гарантиране възстановяването
на разкопаните благоустроени терени. Поради това аргументите за
съответствието им с материалния закон и неговата цел ще бъдат изложени общо, с
изричното уточнение, че тези аргументи са относими за всяка една от
разпоредбите, предмет на настоящия протест.
Според вносителя на
протеста, същите противоречат на нормативни актове от по-висока степен и са
незаконосъобразни, доколкото видът на таксите е уреден в ЗМСМА, ЗМДТ и други специални закони, но там подобна
такса-депозит не е предвидена.
В унисон със
застъпената в протеста теза, съдът намира, че протестираните разпоредби,
регламентиращи предвидения в Наредбата депозит за гарантиране възстановяването
на разкопаните благоустроени терени, са незаконосъобразни.
В чл.7, ал.2 от ЗНА
наредбата е дефинирана като нормативен акт, който се издава за прилагане на
отделни разпоредби или подразделения на нормативен акт от по-висока степен.
Съгласно чл.8 от ЗНА, всеки общински съвет може да издава наредби, с които да
урежда съобразно нормативните актове от по-висока степен неуредени от тях
обществени отношения с местно значение, а разпоредбата на чл.15, ал.1 от ЗНА
предписва, че нормативният акт трябва да
съответства на Конституцията и на другите нормативни актове от по-висока
степен.
Без съмнение
общинската наредба представлява подзаконов нормативен акт от местно значение,
който има предназначение да детайлизира или доурегулира разпоредбите на закона
като нормативен акт от по-висока степен, поради което нейните разпоредби следва
да бъдат съобразени със закона, в чиято връзка същата се издава, като стриктно
се придържат към неговата рамка и са в съответствие с неговото съдържание.
Тоест регламентацията, която дава общинската наредба, следва да уточнява и
конкретизира законовата уредба съобразно местните условия, но не може да е в
противоречие със закона, нито да преурежда по различен начин вече уредени от
закон обществени отношения.
Обществените
отношения, свързани с устройството на територията, инвестиционното проектиране
и строителството в Република България, са уредени в Закона за устройство на
територията (ЗУТ), който в Глава четвърта регламентира елементите
на техническата инфраструктура, в т.ч. работите, свързани с разкопаване на
улични и тротоарни настилки и вътрешноквартални пространства (чл.72, ал.1 и 2
от ЗУТ). Специалният закон, уреждащ реда за разкопаване на улични и тротоарни
настилки и вътрешноквартални пространства, изчерпателно
посочва при какви предпоставки може да се извършва разкопаване на улични и
тротоарни настилки и вътрешноквартални пространства, като
същевременно не предоставя възможност за въвеждане на допълнителни изисквания по
преценка на органите на местното самоуправление и местната администрация.
С протестираните разпоредби се регламентира допълнително
изискване за заплащане на депозит като условие за започване строителство на
водоснабдителни, канализационни, енергоснабдителни, газоснабдителни и
далекосъобщителни мрежи, основания за внасяне на какъвто не се съдържат в ЗУТ.
Както вече беше посочено, наредбата е подзаконов акт, който се издава по
приложение на отделна законова разпоредба или подразделение от нормативен акт
от по-висока степен. От дадената в чл.7,
ал.2 от ЗНА дефиниция се обосновава извода, че е недопустимо за първи път с
наредба, т.е. с подзаконов акт, да се уреждат отношения, които не са уредени от
закон. В противен случай ще се стигне до първично правно регулиране с
подзаконов акт от орган, който по Конституция не притежава такова правомощие.
Съобразно
разпоредбата на чл. 76, ал. 3 от АПК, общинските съвети издават нормативни
актове, с които уреждат съобразно нормативните актове от по-висока степен
обществени отношения с местно значение. Чрез нормативния административен акт,
органите на местно самоуправление доуреждат обществени отношения, които са вече
уредени по общ и значим за територията на цялата страна и за цялото общество
начин, а нямат право да въвеждат изначално нови задължения за плащане на такси и
депозити, нерегламентирани от държавната законодателна власт. Този извод не се
променя от факта, че с въпросния депозит се цели да се гарантира
възстановяването на щетите, причинени от строителството и свързаното с него
разкопаване на улици, тротоари и зелени площи и впоследствие подлежи на
възстановяване при определени условия. Обществените отношения, свързани с
устройството на територията, инвестиционното проектиране и строителството в РБ,
са уредени в ЗУТ, който регламентира включително мрежите и съораженията на
техническата инфраструктура (в чийто кръг попадат водоснабдителните и
канализационни мрежи и съоръжения (чл.83-87 от ЗУТ), енергоснабдителните мрежи
и съоръжения (чл.89-92 от ЗУТ), физическата инфраструктура, предназначена за
разполагането на електронни съобщителни мрежи (чл.93-94 от ЗУТ),
газоснабдяването (чл.98А-98Б от ЗУТ)). В нито една от разпоредбите на ЗУТ не е
предвидено събирането на депозит преди започване на строителството така, както е предвидено
с атакуваните разпоредби на чл. 9, ал.3, ал.4, ал.6 и ал.7 от Наредбата и
свързаните с тях чл.6, ал.5 и ал.6, т.4 и чл.7, ал.1 и ал.2 от Наредбата в
протестираните им части.
По изложените
съображения, протестираните разпоредби от Наредбата са издадени в нарушение на
материалния закон и неговата цел (в този смисъл е и решение № 9737 от 16.07.2018 г. на ВАС по адм. д. №
4915/2018 г., III о.)
С оглед на
изложеното, съдът намира, че протестът срещу разпоредбите на чл.6, ал.5 в частта "след внасяне на депозит в размер, определен по реда на чл. 9, ал. 3 от
настоящата наредба"; чл.6,
ал.6, т.4 " Документ за внесен депозит"; чл.7, ал.1 в частта "внасяне на депозит в размер, определен по
реда на чл.9, ал.3 от настоящата наредба"; чл.7, ал.2 в частта "се внася депозит в размер, определен по реда на
чл.9, ал.3 от настоящата наредба"; чл.9, ал.3 "За
гарантиране възстановяването на разкопаните благоустроени терени, възложителят
внася депозит в Общината в размер, определен с Приложение № 1 на настоящата
наредба, представен като парична сума по сметката на Община Шумен или като
банкова гаранция. Площта, за която се внася депозит за възстановяване, се
определя на базата на разрушената зона, увеличена от всички страни с още
0,30м."; чл.9, ал.4 "Ако възложителят избере
да представи депозита за участие под формата на парична сума, платена по банков
път, документът, удостоверяващ платената гаранция, следва да бъде заверен с
подпис и печат от съответната банка и да се представи в оригинал. В случай, че
сумата е преведена по електронен път (електронно банкиране), той следва да
завери съответния документ с неговия подпис и печат."; чл.9, ал.6 "Депозитът се освобождава до 30 (тридесет)
процента остатък при приключване на строителството и напълно – при изтичане на
съответните гаранционни срокове. За освобождаване на депозита за обекти от І до
ІІІ категория съгласно чл. 137 от ЗУТ, възложителят задължително представя и
доклад от консултант по чл. 166 от ЗУТ в областта на строителството за вида,
обема и качеството на извършените възстановителни работи и съответствието им с
технологичните изисквания за изпълнението им, както и гаранционните изисквания
за всеки вид от тях. Остатъкът от депозита се връща след представяне на
протокол за качеството на извършените възстановителни работи, съставен от
длъжностно лице, определено от кмета на община Шумен. За обектите от ІV и V
категория съгласно чл. 137 от ЗУТ качеството на възстановителните работи се
удостоверява с протокол, съставен от длъжностно лице, определено от кмета на
община Шумен." и чл.9, ал.7 "Общината
не дължи лихви по внесения депозит за възстановяване на разрушените
настилки." от Наредбата за реда и
условията за извършване на разкопаване на тротоари, улични настилки и зелени
площи на територията на община Шумен (с предишно заглавие, преди
изменението с Решение № 1090/30.05.2019г. - Наредба за реда и условията за издаване на разрешение за извършване
разкопаване на тротоари, улични настилки и зелени площи на територията на
община Шумен), е основателен, респективно следва да бъде
уважен, а посочените разпоредби - отменени като незаконосъобразни.
Предвид
изхода на спора на Окръжна прокуратура – град Шумен следва да бъдат присъдени
направените съдебни разноски в размер на 20 лева, представляващи заплатен
депозит за публикация в «Държавен вестник».
Водим от горното, Шуменският административен съд
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ разпоредбите
на чл.6, ал.5 (в частта"след внасяне на депозит в размер, определен по
реда на чл.9, ал.3 от настоящата наредба"); чл.6, ал.6, т.4; чл.7, ал.1 (в
частта "внасяне на депозит в размер, определен по реда на чл.9, ал.3 от
настоящата наредба"); чл.7, ал.2 (в частта "се внася депозит в
размер, определен по реда на чл.9, ал.3 от настоящата наредба"); чл.9,
ал.3, ал.4, ал.6 и ал.7 от Наредбата за реда и условията за извършване на разкопаване
на тротоари, улични настилки и зелени площи на територията на община Шумен (с
предишно заглавие преди изменението с Решение № 1090/30.05.2019г. - Наредба за
реда и условията за издаване на разрешение за извършване разкопаване на
тротоари, улични настилки и зелени площи на територията на община Шумен).
ОСЪЖДА
Общински съвет – град Шумен да заплати на Окръжна прокуратура – град Шумен
разноски по
делото в размер на 20 (двадесет) лева.
Решението подлежи
на касационно обжалване пред Върховния административен съд на Република
България гр. София в 14-дневен срок от съобщаването му чрез изпращане на препис
по реда на чл.137 от АПК.
Препис
от настоящото решение да се изпрати на страните по реда на чл.137, във вр. с
чл.138, ал.1 от АПК.
Решението, след влизането му в законна
сила, да се ОБЯВИ по реда на чл.194
от АПК, а именно по начина, по който е била обявена Наредбата за реда и условията за
извършване на разкопаване на тротоари, улични настилки и зелени площи на
територията на община Шумен (с предишно заглавие преди изменението с Решение №
1090/30.05.2019г. - Наредба за реда и условията за издаване на разрешение за
извършване разкопаване на тротоари, улични настилки и зелени площи на
територията на община Шумен).
ПРЕДСЕДАТЕЛ:........................ ЧЛЕНОВЕ: 1. ...........................
2. ...........................