№ 792/24.10.2022г.
Гр.Пазарджик
В И М
Е Т О
Н А Н
А Р О
Д А
Пазарджишкият административен
съд, ХІІІ
състав, в публично съдебно заседание на трети октомври две
хиляди двадесет и втора
година, в състав:
СЪДИЯ: НИКОЛАЙ ИНГИЛИЗОВ
при секретаря Янка Вукева
като разгледа докладваното от съдия Ингилизов
адм. дело № 335 по описа за 2022 г., за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда на чл.
73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ /ЗУСЕСИФ към момента на решението/ и е образувано по жалба на Община
Пазарджик, представлявано от кмета Тодор Попов против Решение № РД-02-36-323 от
14.03.2022 г. на зам. министър на МРРБ и ръководител на УО на Оперативна
програма "Региони в растеж" 2014-2020, с което на Община Пазарджик, в
качеството и на бенефициент по административен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-1.013-0006 „Изпълнение на мерки за
енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в град Пазарджик - II етап”
с шест обособени позиции е наложена финансова корекция на 10 % от стойността на
засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПРР за допустими за финансиране
по ОПРР 2014 - 2020 разxоди по сключения договор №
BG16RPOP001-1.013-0006-C01-S-16 от 31.03.2020 г., с изпълнител „Елкоб“ ЕООД,
ЕИК *********, на стойност 45 594,55 лв. без ДДС, предмет на договора
„Изпълнение на инженеринг - проектиране, авторски- надзор и строително-монтажни
работи в шест многофамилни жилищни сгради в гр. Пазарджик по проект „Изпълнение
на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в гр. Пазарджик
- II етап“ по ОП „Региони в растеж 2014-2020“ за обособена позиция № 6 -
„Многофамилни жилищна сграда с адрес: гр. Пазарджик, ул. „Цар Асен“ № 27“ за
нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП.
В жалбата се твърди, че
атакуваният административен акт е незаконосъобразен, в противоречие с
материалноправни разпоредби и издаден в несъответствие с целта на закона.
Изложени са аргументи защо се счита, че няма извършени сочените нарушения на чл.
2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП., както и защо се
приема, че са допуснати съществени нарушения на административно
производствените правила. Моли се оспореният административен акт да бъде
отменен, като им се присъдят сторените разноски в производството.
В съдебно заседание процесуалният
представител на жалбоподателя поддържа жалбата, представя допълнителни бележки
към жалбата, претендира разноски и представя списък на разноските.
Ответникът по жалбата –
Ръководител на УО на ОП "Региони в растеж" 2014-2020 г., редовно
призован, не се явява в съдебно заседание, не се представлява от процесуален
представител. В писмен отговор и писмено становище излага аргументи за
неоснователност на жалбата, претендира разноски и възразява за прекомерност в
случай на уважаване на жалбата и претендиране на разноски от жалбоподателят над
минималните такива.
Административен съд Пазарджик,
като прецени доводите на страните във връзка със събраните по делото
доказателства, намира следното от фактическа страна :
С писмо с изх. № 99-00-6-842/29.11.2021
г. Зам.министъра на МРРБ и ръководителя на Управляващ орган (УО) на
Оперативната програма за "Региони в растеж" 2014-2020 е уведомила
Община Пазарджик, представлявана от кмета Тодор Попов, че е подаден сигнал за
нередност №1849 във връзка с установено нарушение при процедурата за възлагане
на обществена поръчка по реда на договаряне без предварително обявление с
предмет „Изпълнение на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни
сгради в град Пазарджик - II етап” с шест обособени позиции, относно позиция 6
и сключен договор №
BG16RPOP001-1.013-0006-C01-S-16 от 31.03.2020 г., с изпълнител „Елкоб“ ЕООД,
ЕИК *********, на стойност 45 594,55_лв. без ДДС, предмет на договора
„Изпълнение на инженеринг - проектиране, авторски- надзор и строително-монтажни
работи в шест многофамилни жилищни сгради в гр. Пазарджик по проект „Изпълнение
на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в гр. Пазарджик
- II етап“ по ОП „Региони в растеж 2014-2020“ за обособена позиция № 6 - „Многофамилни
жилищна сграда с адрес: гр. Пазарджик, ул. „Цар Асен“ № 27“, които нарушения са
с правна квалификация по чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 79, ал. 1, т. 1
от ЗОП.
От Община Пазарджик, чрез кмета
на общината било изпратено възражение относно регистрирания сигнал за
нередност, в който се аргументирало защо следва да се приеме, че не е
осъществено соченото нарушение в сигнала.
Сигналът бил приключен с
обжалваното Решение № РД-02-36-323 от 14.03.2022 г. на зам. министър на МРРБ и
ръководител на УО на Оперативна програма "Региони в растеж"
2014-2020, с което на Община Пазарджик, в качеството и на бенефициент по
административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №
BG16RFOP001-1.013-0006 „Изпълнение на мерки за енергийна ефективност в
многофамилни жилищни сгради в град Пазарджик - II етап” с шест обособени
позиции е наложена финансова корекция на 10 % от стойността на засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПРР за допустими за финансиране по ОПРР 2014 -
2020 разxоди по сключения договор № BG16RPOP001-1.013-0006-C01-S-16 от
31.03.2020 г., с изпълнител „Елкоб“ ЕООД, ЕИК *********, на стойност 45
594,55_лв. без ДДС, предмет на договора „Изпълнение на инженеринг -
проектиране, авторски- надзор и строително-монтажни работи в шест многофамилни
жилищни сгради в гр. Пазарджик по проект „Изпълнение на мерки за енергийна
ефективност в многофамилни жилищни сгради в гр. Пазарджик - II етап“ по ОП
„Региони в растеж 2014-2020“ за обособена позиция № 6 - „Многофамилни жилищна
сграда с адрес: гр. Пазарджик, ул. „Цар Асен“ № 27“ за нарушение на чл. 2, ал.
1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Били разгледани постъпилите
възражения от бенефициента. Управляващият орган приел, че изложените възражения
са неоснователни.
УО приел, че е осъществено соченото в сигнала за нередност
нарушения и представил следната обосновка:
С Решение № 1320 от 18.06.2019 г.
на Кмета на община Пазарджик е открита „открита“ по вид процедура на основание
чл. 18, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 73 ал. 1 от ЗОП за възлагане на обществена
поръчка с предмет: „Изпълнение на инженеринг - проектиране, авторски надзор и
строително-монтажни работи в многофамилни жилищни сгради в гр. Пазарджик Етап II” по проект “Обновяване и внедряване
на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в гр. Пазарджик
– II Етап“ по ОП „Региони в растеж” 2014 - 2020г.” по 20 обособени позиции. С
Решение №1858/03.09.2019 г. обществената поръчка е прекратена за Обособена
позиция № 16 на основание чл. 22 ал. 1 т. 8 и чл. 110 ал. 1 т. 1 от ЗОП.
С Решение №2142 от 16.10.2019
г.на вр. и. д. Кмет на Община Пазарджик, избран с Решение № 139/18.09.2019 г..
взето с Протокол № 9 на Общински съвет Пазарджик, е открита процедурата по
договаряне без предварително обявление с предмет: „Изпълнение на инженеринг -
проектиране, авторски надзор и строително-монтажни работи в шест многофамилни
жилищни сгради в гр. Пазарджик по проект “Изпълнение на мерки за енергийна
ефективност в многофамилни жилищни сгради в гр. Пазарджик - II Етап ” по ОП
„Региони в растеж” 2014 - 2020г.” с шест обособени позиции” по ОП „Региони в
растеж” 2014 - 2020г.; Номер в РОП: 00385-2019-0017.
Настоящият сигнал касае Обособена
позиция № 6 - „Многофамилна жилищна сграда с адрес: гр. Пазарджик, ул. „Цар
Асен“ № 27“ от обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на инженеринг -
проектиране, авторски надзор и строително-монтажни работи в шест многофамилни
жилищни сгради в гр. Пазарджик по проект “Изпълнение на мерки за енергийна
ефективност в многофамилни жилищни сгради в гр. Пазарджик - II Етап ” по ОП
„Региони в растеж” 2014 - 2020г.” с шест обособени позиции” по ОП „Региони в
растеж” 2014 - 2020г., възложена по реда на договарянето без предварително
обявление.
След това в решението се сочи по
какъв начин бенефициента е уведомен за регистрирани сигнал за нередност и се
излагат аргументите на бенефициента защо няма извършено нарушение на чл.2, ал.1
и ал.2 от ЗОП и чл.79, ал.1, т.1 от ЗОП. Посочени са и аргументи на
административния орган защо не се приемат за основателни аргументите на
бенефициента, след което се сочи че се потвърждава от УО становището за наличие
на съществено нарушение с финансово влияние и се отхвърлят възраженията на
бенифициента с твърдения за липса на нарушение на националния закон и правото
на ЕС, което да обосновава наличието на нередност. Отхвърлени били и
възраженията за неправилно определяне на финансовата корекция.
Бил изложен анализ на нарущението
от правна страна, като УО на ОПРР приел следното :
Нарушена разпоредба на ЕС: чл.
160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета
от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на
Съюза.
Нарушена национална разпоредба за
нарушенията: чл. 2, ал, 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП.
Класификация на нередността:
Установеното нарушение представлява нередност по т. 11 „Използване на снования
за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за
изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни
по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на
кандидатите или участниците“, буква а):
нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по
национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на
обществена поръчка“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март
2020 г.
Предвиден размер на финансовите
корекции: 10 на сто, тъй като не е осигурена конкуренция, подадена е единствена
оферта.
Определен размер на финансова
корекция: 10 на сто.
Поради тези причини УО на ОПРР
счита, че размерът на финансовата корекция за нарушението следва да бъде
определена на 10% финансова корекция върху допустимите разходите по договор №
BG16RFOP001-1.013-0006-C01-S-16 от 31.03.2020 г. е изпълнител „Елкоб“ ЕООД, ЕИК
*********, на стойност 45 594,55 лв. без ДДС, предмет на договора „Изпълнение
на инженерен:- проектиране, авторски надзор и строително-монтажни работи в шест
многофамилни жилищни сгради в гр. Пазарджик по проект „Изпълнение на мерки за
енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в гр. Пазарджик – II етап“
по ОП „Региони в растеж 2014-2020“ за обособена позиция № 6- „Многофамилна
жилищна сграда с адрес: гр. Пазарджик, ул. „Цар Асен“ № 27.
Дефиниция за нередност:
нарушенията следва да се дефинират като „нередност” но смисъла на чл. 2, т. 36
от Регламент /ЕС/ № 1003/2013 на Европейския парламент и на Съвета и има
вероятност да се порода задължение за възстановяване изцяло или частично на
получената сума след прилагане на финансова корекция (чл. 143 от Регламент /ЕС/
№ 1303/2013 г. на Европейския парламент
и на Съвета и Общите Условия на договора за предоставяне на БФП;
Обстоятелството дали нарушенията
са възпрепятствали необосновано участието на други лица в процедурата, както и
финансовото отражение, което е задължително при налагането на финансови
корекции съгласно чл. 3, ал. 1 от Наредбата, се презюмира и не следва да бъде
предмет на отделно доказване. В този дух са и Решения на Европейския Съд по
Дело С-406/14 от 14 юли 2016 г. и С-465/10 от 21.12.2011 г., където се тълкува
разпоредбата на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. и се стига до
заключение, че по Структурните и Кохезионни фондове следва да се финансират
единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и че
доколкото не може да се изключи възможността нарушенията да имат отражение
върху бюджета на съответния фонд, то същите представляват нередност. За сметка
на теза няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение.
Съгласно чл. 3, ал. 2 от
Наредбата; „Определянето на размера на финансовите корекции се извършва чрез
прилагането на диференциален метод, а когато това е невъзможно чрез
пропорционален метод”.
С оглед на сочените мотиви била
наложена финансовата корекция в размер на 5 471.35 лева с ДДС,
представляваща 10 % от безвъзмездната финансова помощ по договор № 99-ЗОП-38 /
BG16RFOP001-1.013-0006-C01-S-16 от 31.03.2020 г. с изпълнител „Елкоб“ ЕООД, гр.
Пазарджик и следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за
плащане. Неправомерният разход е
изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договора с изпълнител
в размер на 54 713,46 лв. с ДДС и следва да бъде преизчислен върху реално
отчетени и допустими за верифициране разходи по договора с изпълнител,
финансиран със средства от ЕСИФ.
При така установената фактическа
обстановка, съдът достигна до следните правни изводи:
Жалбата е процесуално допустима,
като подадена в законоустановения срок и от лице, имащо правен интерес от
обжалването.
Разгледана по същество, същата е основателна.
При проверка за законосъобразност
на оспорвания административен акт съгласно чл. 168 от АПК, настоящият съдебен
състав счита, че решението е издадено от компетентен орган, в
законоустановената форма. Оспореното решение е издадено от административен
орган с териториална, времева и материална компетентност. Процесното решение
отговаря на изискванията за форма, като са описани и установените
обстоятелства. Съдът счита, че оспорваното решение съдържа необходимите
реквизити, посочени в разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от АПК.
Решението обаче е издадено при неправилно
приложение на материалния закон.
На първо място по делото няма
спор по посочените по-горе обстоятелства в изложената фактическа обстановка.
Страните не спорят, че е сключен административен
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №
BG16RFOP001-1.013-0006 „Изпълнение на мерки за енергийна ефективност в
многофамилни жилищни сгради в град Пазарджик - II етап” с шест обособени
позиции, както и че по реда на чл.79, ал.1 от ЗОП е сключен договор № 99-ЗОП-38
/ BG16RFOP001-1.013-0006-C01-S-16 от 31.03.2020 г. с изпълнител „Елкоб“ ЕООД,
гр. Пазарджик. Няма спор и по отношение на това, че е имало обявена обществена
поръчка, която е била прекратена, тъй като не е участвал нито един кандидат.
Спорът по делото е относно
тълкуването на установените факти във връзка с това дали е била налице правна
възможност за сключване на договор при отправена покана за участие в процедура
без обявление само до едно лице или е следвало такава покана да се отправи до
повече от едно лице. Спори се и дали е била налице хипотезата на чл.79, ал.1,
т.1 от ЗОП, както и дали е налице ограничаване конкуренцията по смисъла на чл.
2, ал.1 и ал. 2 от ЗОП. Спори се и дали
е допусната нередност по смисъла на определението за нередност дадено в чл. 2,
§ 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Съгласно легалната дефиниция "нередност"
означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право,
свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза.
Безспорно е, че възложителят е процедурата
е свързана с предходна открита процедура по ЗОП, вписана в РОП под № 00385-2019-0009.
Поради липса на подадени оферти по позиции с №№ 2, 5, 7, 11, 14 и 16 откритата
процедура е прекратена по тези позиции. Процедурата е прекратена с Решение №
1858/03.09.2019 г., на основание чл. 110, ал. 1, т.1 от ЗОП, тъй като не е
подадена нито една оферта за отделните обособени позиции. Няма спор и че
възложителят е открил с Решение №2142 от 16.10.2019 г. процедура за възлагане
на обществена поръчка по реда на договаряне без предварително обявление с
предмет: „Изпълнение на инженеринг - проектиране, авторски надзор и
строително-монтажни работи в шест многофамилни жилищни сгради в гр. Пазарджик
по проект “Изпълнение на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни
сгради в гр. Пазарджик - II Етап ” по ОП „Региони в растеж” 2014 - 2020г.” с
шест обособени позиции” по ОП „Региони в растеж” 2014 —2020г.“, като в резултат
на тази процедура е сключен соченият по-горе договор с „Елкоб“ ЕООД, гр.
Пазарджик, както и че е била отправена покана единствено до това дружество.
В мотивите си по процесното
решение административния орган е посочил, че е нарушена разпоредбата на чл.
160, § 1 от РЕГЛАМЕНТ (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на
Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет
на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) №
1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) №
223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент
(ЕС, Евратом) № 966/2012. Същата предвижда, че всички договори, финансирани
изцяло или частично от бюджета, са в съответствие с принципите на прозрачност,
пропорционалност, равно третиране и недискриминация. Разпоредбата е озаглавена
"Принципи, приложими за поръчките, и обхват. Съгласно решение на СЕС по
дело С-376/21 г. от 16 юни 2022 г. тази разпоредба трябва да се тълкува в
смисъл, че не се прилага по отношение на процедури за възлагане на обществени
поръчки, организирани от възлагащите органи на държавите членки, дори когато
тези поръчки се финансират със средства от европейските структурни и
инвестиционни фондове. Соченото означава, че административният орган неправилно
е приел осъществено нарушение на правото на ЕС, тъй като същата няма пряко
приложение относно обявената открита процедура за възлагане на обществена
поръчка по реда на договаряне без предварително обявление.
Не се установява и нарушение на
националното законодателство, което да е допуснато в случая от възложителя.
В решението е прието, че са
нарушени чл.2, ал.1, т.1 и 2 и ал.2 от ЗОП, както и чл.79, ал.1, т.1 от ЗОП,
както и чл.79, ал.1, т.1 от ЗОП.
Разпоредбите на чл.2, ал.1, т.1 и
2 от ЗОП предвиждат, че обществените
поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането
на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки,
свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно
признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и
недопускане на дискриминация, както и на свободна конкуренция.
С разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от
ЗОП е регламентирано, че при възлагане на обществени поръчки възложителите
нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано огранчават участието
на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с
предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка.
Разпоредбата на чл.79, ал.1, т.1
от ЗОП предвижда, че публичните възложители могат да прилагат процедура на
договаряне без предварително обявление само в следните случаи : ….. при открита
или ограничена процедура не са подадени оферти или заявления за участие или
всички подадени оферти или заявления за участие са неподходящи и първоначално
обявените условия на поръчката не са съществено променени.
В случая неправилно
административният орган, с оглед на установените факти, е достигнал до извод за
извършени нарушения по чл.2, ал.1, т.1 и 2 и ал.2 от ЗОП, както и чл.79, ал.1,
т.1 от ЗОП, както и чл.79, ал.1, т.1 от ЗОП, предвид следното:
На първо място следва да се има
предвид, че е била обявена процедура открита
процедура по ЗОП, вписана в РОП под № 00385-2019-0009, която е прекратена
частично, тъй като не са подадени никакви оферти в срок. По тази процедура не
са установени условия, които да са дискриминационни такива и да са оказвали
възпиращо и разубеждаващо влияние върху потенциални кандидати. Една от
прекратените позиции по обществената поръчка е и тази по позиция 6. За същата е
проведена процедура на договаряне без предварително обявление по реда на чл.79,
ал.1, т.1 от ЗОП, тъй като при открита процедура не са подадени оферти или
заявления за участие. Тези факти са безспорно установени по делото и относно
тях няма спор. С оглед на това и съдът счита, че за възложителят е съществувала
правната възможност за провеждане на такава процедура. Спорното в случая е дали
възложителят е бил длъжен да покани повече от един икономически оператор в
процедурата или не. Аргументите на административния орган за наличие на такова
задължение се съдържат в разпоредбата на чл.64, ал.1 от ППЗОП /в приложимата
разпоредба към процесната процедура – ДВ бр.20 от 08.03.2019 г/, съгласно която
в решението за откриване на процедура на договаряне без обявление се посочват
лицата, които ще бъдат поканени за участие в договарянето. От използването на
множествено число се прави извод, че възложителят е задължен да покани повече
от един икономически оператор за участие в тази процедура. Наличието на покана
към само един такъв в процесната процедура пък се тълкува като нарушение на
принципите на свободна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на
дискриминация. Тези факти се тълкуват и като нарушение на правилата на чл.79,
ал.1, т.1 от ЗОП за обявяване на процедура на договаряне без предварително
обявление.
Следва да се посочи, че
направените изводи от административния орган са грешни. Това е така, тъй като
националното законодателство е транспонирало европейско такова и конкретно
чл.32, параграф 2, буква а) от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и
на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на
Директива 2004/18/ЕО, изменена с Делегиран регламент (ЕС) 2015/2171 на
Комисията от 24 ноември 2015 година, във връзка с чл.18, параграф 1 от тази Директива, изменена с Делегиран
регламент 2015/2170. На сочената разпоредба е дадено тълкувание с Решение на
СЕС по дело С-376/21 г. от 16 юни 2022 г., в което е прието, че в рамките на
процедура за договаряне без предварително обявление възлагащият орган може да
покани само един икономически оператор, когато тази процедура възпроизвежда без
съществени изменения първоначалните условия на поръчката, посочени в предходна
открита процедура, която е била прекратена и въпреки, че предметът на
съответната поръчка не се отличава със специфики, които обективно да налагат
изпълнението и да бъде възложено само на този оператор.
В конкретния случай липсват
каквито и да било твърдения от издалия решението административен орган, че
предметът на проведената процедура по чл.79, ал.1, т. 1 от ЗОП, която е
приключила със сключване на договор с единствения поканен икономически
оператор, съдържа съществени изменения на първоначалните условия на поръчката,
посочени в предходната открита процедура, която е прекратена поради липса на подадени
оферти или заявления.
Следва изрично да се посочи, че в
мотивите си към соченото по-горе решение СЕС е приел, че когато има предходна
открита или ограничена процедура и
последваща такава на договаряне без обявление, то същите следва да се преценяват
като неразривно свързани и не може да се пренебрегне фактът, че потенциално
заинтересованите от тази поръчка икономически оператори са имали възможност да
вземат участие и да се конкурират, т.е. те не могат да принудят възлагащия
орган да преговаря с тях в рамките на последваща процедура на договаряне без
предварително обявление. Това от своя страна води на извод, че не са нарушени
принципите на равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободно
конкуриране.
С оглед изложеното съдът намира
за необоснован и неправилен извода на ответника, че са налице нарушения на чл.2,
ал.1, т.1 и 2 и ал.2 от ЗОП, както и чл.79, ал.1, т.1 от ЗОП, както и чл.79,
ал.1, т.1 от ЗОП, а изложените аргументи от жалбоподателят се приемат за основателни.
От всичко изложено се обосновава
изводът, че Зам. министъра на МРРБ и Ръководител на управляващия орган на ОПРР
неправилно е приел, че са допуснати нарушения, съставляващи нередности, за
които и неправилно е прието, че е налице
основание за определяне на финансова корекция на основание т. 11 „Използване на
снования за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или
условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците“,
буква а): нередността се отнася до критерии или условия, които не са
дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до
ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната
процедура за възлагане на обществена поръчка“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.
1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.,
изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г.
Това от своя страна означава, че
оспореното решение следва да се отмени като незаконосъобразно.
За пълнота следва да се посочи,
че в конкретния случай не са налице твърдяните от жалбоподателя съществени
нарушения на административно производствените правила, тъй като в решението
си Зам. министъра на МРРБ и Ръководител
на управляващия орган на ОПРР не просто е посочил какви са възраженията на
жалбоподателят, но макар и кратко е изложил защо счита същите за неоснователни.
Недоказаността на тези възражения по делото не влияе на изхода на същото, тъй
като в конкретния случай не е доказано осъществяването на приетите нарушения.
При този изход на делото и с
оглед направеното искане от страна на пълномощника на ответника за присъждане
на разноски, съдът следва да осъди ответника да му ги заплати на основание чл.
143, ал. 4 от АПК. Съгласно чл. 144 АПК за неуредените с този кодекс случаи се
прилагат разпоредбите на Гражданския процесуален кодекс, като АПК не урежда
заплащането на юрисконсултско възнаграждение, но такова правило се съдържа в
разпоредбата на чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. чл. 24 от Наредбата за заплащането на
правната помощ, поради което и в полза на жалбоподателя следва да се присъди
юрисконсултско възнаграждение в размер от 200 (двеста) лева с оглед фактическа
и правна сложност на делото – проведени две съдебни заседания по делото и
изготвяне на жалба, становище и писмени бележки. Направеното възражение за
прекомерност на юрисконсултското възнаграждение
не следва да бъде уважено, тъй като делото е протекло в няколко съдебни
заседания, поради което не може да се приеме, че същото е с ниска правна и
фактическа сложност. Следва да се присъдят и направените разноски за държавна
такса в размер на 43.77 лева от жалбоподателят или общи разноски в размер на
243.77 лева.
Воден от
горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, Административен съд Пазарджик, ХIII
състав
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба на Община
Пазарджик, представлявано от кмета Тодор Попов Решение № РД-02-36-323 от
14.03.2022 г. на зам. министър на МРРБ и ръководител на УО на Оперативна
програма "Региони в растеж" 2014-2020, с което на Община Пазарджик, в
качеството и на бенефициент по административен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-1.013-0006 „Изпълнение на мерки за
енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в град Пазарджик - II етап”
с шест обособени позиции е наложена финансова корекция на 10 % от стойността на
засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПРР за допустими за финансиране
по ОПРР 2014 - 2020 разxоди по сключения договор №
BG16RPOP001-1.013-0006-C01-S-16 от 31.03.2020 г., с изпълнител „Елкоб“ ЕООД,
ЕИК *********, на стойност 45 594,55 лв. без ДДС, предмет на договора
„Изпълнение на инженеринг - проектиране, авторски- надзор и строително-монтажни
работи в шест многофамилни жилищни сгради в гр. Пазарджик по проект „Изпълнение
на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в гр. Пазарджик
- II етап“ по ОП „Региони в растеж 2014-2020“ за обособена позиция № 6 -
„Многофамилни жилищна сграда с адрес: гр. Пазарджик, ул. „Цар Асен“ № 27“ за
нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП като
незаконосъобразно и постановено при противоречие с материалноправни разпоредби.
ОСЪЖДА Зам. министър на МРРБ и
Ръководител на УО на ОП "Региони в растеж" да заплати на Община
Пазарджик, представлявано от кмета Тодор Попов сумата в размер на 243.77 лева,
представляваща сторените по делото разноски, от които 200 лева юрисконсултско
възнаграждение и 43.77 лева внесена държавна такса.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния
административен съд на Република България в четиринадесет дневен срок от
неговото съобщаване на страните.
СЪДИЯ :/п/