Р Е Ш
Е Н И Е № 539
15.01.2020г.,
гр.Стара Загора
В И М
Е Т О Н А
Н А Р
О Д А
Административен съд Стара Загора, седми състав, в открито
съдебно заседание на шестнадесети декември през две хиляди и деветнадесета
година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРЕМЕНА КОСТОВА-ГРОЗЕВА
при секретаря Албена Ангелова
и в присъствието на прокурора
изслуша докладваното от съдията КОСТОВА-ГРОЗЕВА адм. д. №803 по описа на съда за 2019г.
Производството
е по реда на чл.145 и сл. от АПК, вр. с чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ.
Образувано
е по жалба на Община Гълъбово, представлявана от Кмета на общината Николай
Тонев, чрез процесуален представител адв. Е., САК против Решение от 08.10.2019г.
на Ръководителя на УО на Оперативна програма „Околна среда“ /по-нататък нар. ОПОС/
за налагане на финансова корекция на Община Гълъбово във връзка с проведена
процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Възстановяване и
укрепване на стената на яз. Хайдушко кладенче“.
Оспорващата
страна счита решението за незаконосъобразно, поради съществено нарушение на
административно-производствените правила и в противоречие с материално правните
разпоредби. Конкретните съображения се свеждат до следното:
От
приложеното в преписката споразумение за създаване на обединение по ЗЗД било
видно, че двете участващи в обединението дружества ясно разграничили дейността,
която всяко от тях следвало да извършва при изпълнение на обществената поръчка.
Посочено било, че „Маридел 2012“ЕООД щяло да извършва СМР по количествени сметки
и именно това дружество декларирало в ЕЕДОП, че има регистрация в ЦПРС. Цитира
се нормата на чл.59, ал.6 от ЗОП, както и нормата на чл.3, ал.3 от ЗКСтр., като
се извежда извода, че специалният закон, въвеждащ изискването за регистрация в
ЦПРС, допускал извършването на СМР от лица, включени в обединение и когато само
едни от тях притежавал регистрация за съответната категория строеж. В този
смисъл се цитира практика на ВАС.
На второ място се приема, че административният
орган неправилно приемал, че „Строй Инвест Груп 2“ ЕООД щяло да извършва СМР,
съгласно разпределението на дейностите в споразумението за обединение. Очевидно
било, че посочените там дейности имали чисто организационно –технически
характер. Макар някои от дейностите да били свърза със строителния процес, а и
общата стопанска цел на обединението била да се изпълни възложената обществена
поръчка, същите в никакъв случай не представлявали СМР. Такива щели да се
извършват от „Маридел 2012“ЕООД. В заключението се сочи, че поради тези доводи
неправилни от законова гледна точка и несъответстващи на данните по преписката
били изводите на органа, тъй като нормативната база не въвеждала забрана СМР да
се извършват и от другия участник, след като поне единият от тях имал
регистрация в регистъра за съотв. категория.
Под т.2
в жалбата се твърди, че съгласно конкурсната документация, специфичният опит на
ключовите експерти, се доказвал с различни документи, като било видно от тези
изисквания, че специфичният опит можел да се доказва с всякакви възможни доказателства,
в това число и с удостоверение от изпълнител на обществена поръчка, използвал
съотв. експерт в професионалната си дейност. В случая комисията за разглеждане
и оценка на предложенията преценила, че удостоверението от лице, което
изпълнило подобен проект и което наело съотв. ключов експерт било повече от
достатъчен и подходящ документ и за това допуснала конкретния участник до
оценка.
Съображенията на
органа, че в съотв. референции следвало да се сочи в какво конкретно се
изразявало участието на специалистите, каква била стойността на проекта и пр.
противоречали на закона. ЗОП изисквал доказване на професионалната
компетентност на лицата /чл.64, ал.1, т.6/, а видно от приложените
удостоверения, те доказвали, че ключов експерт участвал в проекти, свързани с
възстановяване и укрепване на язовирни стени и че участвал именно в това си
качество по такива проекти. Тълкуването, дадено от органа влизало в пряко
противоречие с чл.64 от ЗОП, за който се твърдяло, че бил нарушен.
Жалбоподателят дори твърди, че текстът дори не следвало да се прилага, поради
това, че обстоятелството, че
специфичният опит на експертите бил критерий за оценка, а не за подбор.
Възложителят не бил поставил като изискване в документацията за участие
доказването на въпросния специфичен опит да бъдел с определени реквизити или в
такива детайли, каквито приемал органа в своя акт, с който налагал финансова
корекция /ФК/.
Изразеното становище
от УО на ОПОС, че в съотв. удостоверителни документи следвало да фигурира и
стойността на конкретния проект бил в директно противоречие с практиката на
ВАС, според която въвеждането на такива стойности на проектите, в които са
участвали експертите било дискриминационно, тъй като стойността на проекта не
била доказателство за опита на същите.
На последно място се
сочи и че било невярно, че в с. Румянцево не съществувал язовир, това било
видно от КК на селото. Този язовир бил малък, за това нямал име и не бил
включен в регистъра на язовирите към ДАМТН.
По тези съображения
се иска отмяна на процесното решение за налагане на финансова корекция и
присъждане на направените деловодни разноски.
Жалбоподателят,
редовно призован в с.з., се представлява от пълномощника си, който поддържа
оспорването, не прави доказателствени искания и моли съда да
постанови, с което да се отмени изцяло оспорения административен акт по
изложените в жалбата съображения. Повторно се прави искане за присъждане на
разноските за доверителя му, като се представя списък по чл.80 от ГПК, вр. с
чл.144 от АПК.
Ответникът, редовно
призован, се представлява от пълномощник С. З., която счита жалбата за
неоснователна и немотивирана. Пледира за законосъобразност на процесния
административен акт и за присъждане на разноските по чл.78, ал.8 от ГПК. Прави
възражение за прекомерност на уговореното възнаграждение за пълномощника на
жалбоподателя. В допълнително приложени писмени бележки подробно се мотивират
доводите за законосъобразност на жаленото решение.
Съдът, като съобрази
приетите по делото доказателства, намира за установено от фактическа страна
следното:
В Министерството на
околната среда и водите бил регистриран на 13.02.2019г. административен договор
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПОС 2014-2020 съфинансирана
със средства от ЕФРР и кохезионния фонда на ЕС по процедура за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ чрез подбор с бенифициент Община Гълъбово, сключен
във връзка с проектно предложение ИСУН №BG16M1OP002-4.004-0002. Договорът бил с регистрационен номер
BG16M1OP002-4.004-0002-С-01 и бил с предмет предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер
на 998 963,08 лв. по процедура BG16M1OP002-4.004 „Мерки за въвеждане на решения за превенция и управление на риска от
наводнения“ по приоритетна ос 4, съфинансирана в размер до 85 % от Кохезионния
фонд на ЕС за изпълнение на проект Възстановяване и укрепване на стената на яз.
Хайдушко кладенче“ и съоръженията към нея“. В Приложение №2 към
административния договор били подписани от страните и условия за изпълнение,
където в гл. пета, раздел втори, чл.65, били дадени условията за налагане на
финансови корекции, вкл. и при наличие на нередности по см. на чл.70, ал.1, т.9
от ЗУСЕСФ.
Видно от притурка към
Официален вестник /ОВ/ на ЕС /л.39 и сл./ било публикувано Обявление за поръчка
съгласно Директива 2014/24/ЕС/ЗОП с възлагащ орган Община Гълъбово с предмет на
поръчката „Изпълнение на СМР по проект „Възстановяване и укрепване на стената
на яз. Хайдушко кладенче“ и съоръженията към нея. В раздел II.1.4 било дадено кратко описание на поръчката при прогнозна стойност на проекта
702 102,57лв. без ДДС. В раздел II.2.5 Критерии за
възлагане били дадени следните такива: критерий за качество, с процент на
тежест съотв. качество на техническото предложение – 45 и професионална
компетентност на персонала – 15 и втори критерий – цена, с тежест – 40
процента. В раздел II.2.13 било посочено, че поръчката
била във връзка с проект и/или програма, финансирана със средства от ЕС - ОПОС 2014-2020г.
В раздел III.1 - Условията за участие, под под т.1.1 били дадени тези за годност за
упражняване на професионалната дейност, вкл. изисквания във връзка с вписването
в професионален или търговски регистър, като изрично в обявлението било
посочено, че участниците следвало да имат регистрация в ЦРС, съгласно ЗКС за
изпълнение на строеж от четвърта категория. В раздел III.2 – Икономическо и финансово състояние, били посочени списък и кратко
описание на критериите за подбор, в под т. 1.3 били дадени изискванията за
технически и професионални възможности, като според посоченото там относно
минимално изисквано ниво, следвало участникът, трябвало да е изпълнил
строителство през последните пет години от датата на подаване на поръчката, с
предмет идентичен или сходен с този на обществената поръчка, като съгласно
пояснение, за такова се приемало и СМД по изграждане и/или укрепване и/или
ремонт на язовирна стена и/или подпорна стена. Вида на процедурата бил
определен като публично състезание. Условията за отваряне на офертите били дата
27.06.2019г., 13,00 часа местно време. Обявлението
било изпратено на 05.06.2019г.
На същата дата
/05.06.2019г./ в регистъра на обществените поръчки било публикувано решение за
откриване на процедура с възложител Община Гълъбово и Обявление за възложена
поръчка. Крайният срок за подаване на офертите бил определен на 26.06.2019г. до
17,30 часа.
Като част от
преписката по делото се прилага и пълната документация от проведената
обществена поръчка с процесния предмет. В т.11 от нея се сочат минималните изискванията за професионална компетентност на персонала,
на който се възлага строителството, като изрично е указано, че в случай, че
участникът предложи в своето техническо предложение /ТП/ експерт, който не
покрива минималните изисквания на възложителя, ще бъде отстранен. В документацията били посочени подробно условията за допустимост на
кандидатите /т.2/, критериите за подбор /т.3/, като сред изрично установените
минимални изисквания за подбор за упражняване на професионална дейност било
установено такова по отношение на участниците, а именно да имат вписване в ЦПРС
по ЗКС за изпълнение на строежи с обхват четвърта група, първа категория от
ПРВВЦПРС, позволяваща извършването на строителните работи, предмет на
поръчката, вкл. и изискване за спечелилия участник да представи заверено копие
от удостоверение от Камарата на строителите в България за вписването си в нея
или декларация за това обстоятелство. Посочени били минималните икономически и
финансови изисквания към участниците, и тези към техническите и професионални
способности, като там изрично било включено указанието, че „при участие на
обединения, които на са ЮЛ, съответствието с критериите за подбор се доказва от
обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изкл. на
съотв. регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за
изпълнение на поръчката, съгл. изисквания на нормативен или административен акт
и съобр. разпределението на участието на лицата при изпълнение дейностите,
предвидено в договора за създаване на обединението.“. Видно от приложеното на
стр. 272 от делото заверено копие на регистър на подадените предложения до
крайния указан срок за подаване на предложения било вписано само едно такова,
направено от ДЗЗД „Хайдушко кладенче“ на 26.06.2019г. в 9,55 часа.
Със заповед № 613 от
27.06.2019г. била назначена комисия, която следвало да разгледа, оцени и
класира офертите, подадени в обявената процедура, като от членовете на същата
били попълнени и подписани съотв. декларации. От Община Гълъбово било направено
съобщение за промяна часа на отваряне на офертите /от 25.06.2019г., л.276/. На
27.06.2019г. от Комисията бил съставен
Протокол № 1, съгласно който на същата дата била публично обявена
единствената подадена оферта от ДЗЗД „Хайдушко кладенче“, като било
констатирано, че същата /офертата/ била представена в съответствие с изискванията
за форма и съдържание и доказвала съответствие на предложението на участника с
изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от
възложителя в документацията за поръчката и обявлението.
С Протокол № 2 от
28.06.2019г. назначената комисия обективирала действията си, свързани с
разглеждане на документите от Техническото предложение на участника и оценяване
на показателите, съгл. одобрената методика и след обсъждане на това, направено
от единствения участник, допуснала същия до оценяване на предложението по
техническите показатели от утвърдената методика. Комисията приела, че въз
основа на представените доказателства за професионална компетентност на
персонала /технически ръководител и
експерти по част конструктивна и геодезия/ на участника били дадени 15
т., а за качеството на техническото предложение, били дадени 45 т., като в
заключение кандидатът бил допуснат до етап „отваряне на ценовите оферти“.
На 02.07.2019г. било
направено съобщение на осн. чл.57, ал.3 от ППЗОП, че отварянето и
оповестяването на ценовите оферти във връзка с провежданата процедура ще се
състои на 05.07.2019г. от 10,00 часа. За тази дейност назначената комисия
съставила Протокол №3 /л.287 и сл./, съгласно данните от същия, участника
предложил обща стойност на изпълнение на поръчката от 698 517,01 лв. без
ДДС или 838 220,41лв. с ДДС. В
заключение на извършените изчисления на подаденото предложение на участника бил
определен сбор от 100т. и същият бил класиран на първо място. Протоколът бил
утвърден от Зам. Кмета на общината на 17.07.2019г. На същата дата бил съставен
Доклад за приемане работата на Комисията в който било взето решение за
допускане на участника ДЗЗД „Хайдушко кладенче“ до оценка на техническите
показатели и за класирането му на първо място.
С Решение №19/17.07.2019г. на осн. чл.22, ал.1, т.6, вр. с чл.181, ал.1
от ЗОП било обявено класирането на участниците в процедура за възлагане на
обществена поръчка с конкретния обявен предмет, като на първо място бил
класиран и единствения участник, който със същото решение бил определен за
изпълнител на поръчката. На 02.08.2019г. между Община Гълъбово и Обединение
„Хайдушко кладенче“ ДЗЗД на осн. на ЗОП било възложено от общината изпълнението
на обществена поръчка с предмет:
„Изпълнение на СМР по проект „възстановяване укрепване на стената на яз.
Хайдушко кладенче“ и съоръженията към нея.
Като част от
доказателствата по делото е и представената оферта за участие в обществената
поръчка от ДЗЗД, референции за трима специалист, инженер-геолог, архитект и
инженер специалист „Пречистване на води“, споразумение за учредяване на
обединение от 10.06.2019г. между „Маридел 2012“ЕООД и „Строй Инвест Груп 2“ЕООД
/л. 346 и сл./, като в неговата т.2.2.5.1-2 се съдържат и договорките относно
задълженията на всеки от участниците в обединението, като извършването на СМР е
разпределено на „Маридел 2012“ЕООД при процентно участие на същото в
обединението -5 процента. Като Приложение №2 и част от офертата е и
техническото предложение на участника.
До Кмета на Община
Гълъбово на 17.09.2019г. било изпратено
писмо изх. № 4-004-0002-2-661/17.09.2019г. /л.28/ на Ръководителя на УО на ОПОС
относно проверка на процедура, възложена след проведена процедура на публично
състезание по чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП са посочен предмет по проект BG16:1OP002-0.004-0002-C01. Със същото Община Гълъбово била уведомена, че при осъществен последващ
контрол на посочената обществена поръчка и на сключения в резултат на нея
договор с изпълнител ДЗЗД „Хайдушко кладенче“ УО на ОПОС при преглед на
офертата на участника приел, че същият не отговаря. на поставените критерии за
подбор, както и приемал, че след преглед на офертата на същия участник,
техническото му предложение не отговаряло на изискванията на възложителя
заложени в ТС и в методиката за оценка. Със същото писмо на Община Гълъбово бил
даден двуседмичен срок да представи писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция. Документът бил изпратен и получен от адресата
си на 17.09.2019г. Под изх.№04-00-332 от 27.09.2019г. от Община Гълъбово подали
писмено възражение /л.29-33/ против писмо № 4-004-0002-2-661/17.09.2019г., в
което били изложени подробни възражения против констатациите на органа.
С Решение от 08.10.2019г., издадено от В. К., Ръководител на УО на ОП“ОС“ и Гл. Директор на
ГД“ОПОС“, на Община Гълъбово била определена финансова корекция в размер на 10
% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по програмата разходи, представляващи средства от ЕСИФ
от стойността на Договор №86/02.08.2019г. с изпълнител ДЗЗД „Хайдушко
кладенче“. Съгласно мотивите на решението, финансовата корекция /ФК/ се налагала за констатирано нарушение на
чл.107, т.1, вр. с чл.54, ал.8 и ал.9 от ППЗОП, попадащо в категорията
нередности в т.14 от Приложение №1, към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности /наричана по-нататък Наредбата/, както и за нарушение на чл.107,
ал.1, т.2, б.“а“ от ЗОП, вр. с чл.2, ал.1 от ЗОП, също попадащо в категорията
нередности в т.14 от Приложение №1, към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности.
Под изх. №
4-004-0002-2-717/08.10.2019г. до Кмета на Община Гълъбово било изпратено
Решението от 08.10.2019г., с което на Община Гълъбово била определена финансова
корекция в размер на 10 на сто. Съгласно приложеното на гърба на л.11
телефаксово извлечение на придружителното писмо, решението било изпратено на
08.10.2019г. и получено от Община Гълъбово на същата дата. Жалбата против него
е подадена директно в съда на 22.10.2019г.
Прилагат се още - извлечение от регистъра към АГКК /л.12/; Заповед № РД-ОП-13/07.02.2018г.
на Министъра на ОСВ за определяне на В.К.за Ръководител на УО на ОПСВ 2014
-2020 /л.24-25/; Заповед № РД.ОП-76 от
07.08.2018г. за изменение на Заповед № РД-ОП-13/07.12.2018г.
При така установеното
от фактическа страна, от правна съдът намира следното:
На осн. чл.168 от АПК
Съдът е длъжен да извърши пълна и всестранна проверка за валидността и
законосъобразността на процесния административен акт, без да се счита обвързан
от доводите на страните на всички основание по чл.146 от АПК.
На първо място
дължима е преценката за валидността на жаленото решение. Същото е издадено от В.
К., Гл. директор и Зам. Гл. Директор на ГД“ОПОС“ пв МОСВ, в качеството й на
Ръководител на УО на ОПОС. По делото
органът прилага като доказателства за правомощията на конкретния издател
документите на л.24-26.
Съгласно чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция /ФК/
се определя по основание и размер с решение на
управляващия орган, одобрил проекта. В случая не се спори, че Управляващия орган
на Оперативна програма "Околна
среда" за програмен период 2014-2020г., и по която е одобрен за изпълнение проект BG16M1OP002-4.004 „Мерки за въвеждане на решения за превенция и
управление на риска от наводнения“ по приоритетна ос 4,
е Главна дирекция «Оперативна програма
Околна среда» в МОСВ. В чл.
9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ се предвижда,
че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или
оправомощено от него лице. Ръководител на администрацията, в която е
структурирана посочената дирекция, е Министърът на околната среда и водите. Именно със заповед №
РД-ОП-13/07.02.2018г /л.24/ Министърът на околната среда и водите определя изпълняващата длъжността
главен директор на ГД "Оперативна програма
"Околна среда" в МОСВ В. К., за ръководител на УО на ОПОС, както и й възлага да изпълнява функциите
на такъв, а с последваща Заповед №РД-ОП-76/07.08.2018г. /л.26/ е извършена поправка в
предходно посочената, като думите "и. д. главен директор и заместник
главен директор", са заменени с "главен директор". Не се спори, че именно въпросния служител В.К.заема
въпросната длъжност. Безспорно е, че процесното Решение
от 08.10.2019г. изхожда именно от В. К., удостоверено чрез поставения подпис и то с оглед заеманата от нея длъжност "главен директор" на ГД
"ОПОС" и определянето й за
Ръководител на УО на ОПОС 2014-2020г. с делегирани от Министъра правомощия, вкл.
и това да
определя и налага финансови корекции. Делегирането на тези правомощия е законово допустимо / по арг. на чл.
9, ал. 5 ЗУСЕСИФ/, като Съдът
намира, че то извършено е редовно и това обосновава извод за валидност на процесния
административен акт, съотв. че не е налице основанието по чл.146, т.1 от АПК.
Решението е издадено в изискуемата сe съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ писмена форма. Същото е подробно мотивирано с конкретни фактически основания за своето издаване, така както се изисква от специалния закон, като на същите е дадена и правната обосновка. В случая Съдът намира за спазени регламентираните в спициалния ЗУСЕСИФ правила за провеждане на процедурата по определяне на финансова корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението по ал. 1 управляващият орган е длъжен да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция, и при необходимост да приложи доказателства, а съгласно ал. 3, че решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения.
Видно от данните
по делото от органа е изпратено до бенифициента нарочно писмо с изх. № 4-004-0002-2-661/17.09.2019г.
/л.28/, с което УО на ОПРР уведомява Община Гълъбово, че във
връзка с последващ контрол по законосъобразност на проведена от общината
обществена поръчка има установено нарушение на същата, което нарушение има
финансов ефект. В същото има развити съображения за установени две конкретни
нарушение на процедурата по ЗОП, т.е. наведените са конкретните фактически
основания, които според органа налаган прилагане на процедурата по чл. 73 от ЗУСУЕСИФ. В пълно съответствие с
изискванията на чл.
73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ на
засегнатото лице е определен минимално установения в закона двуседмичен срок за представяне на бележки и възражения по
констатациите и размера на предвидената финансова корекция за тях, както и за представяне на писмени
доказателства /л.2/. Не се спори, че писмото е
получено на 17.09.2019г., като
се удостоверява, че в така определения срок /а именно на 30.09.2019г., вж. решението/ от името
на Община Гълъбово има направени подробни писмени
възражения, които са разгледани от
ответника, но не са уважени по изложени в самия акт подробни съображения. Обжалваното решение е издадено на 08.10.2019г., което е в срока по чл.73,
ал.3 от ЗУСЕСИФ.
Ето защо, Съдът не констатира и
проявление на основанията по чл.146, т.2-3 и на тази плоскост решението е
законосъобразно постановено.
При служебно извършения контрол относно
съответствието на акта с приложения материален закон, Съдът съобрази следното:
За материалната
законосъобразност на акт, с който се определя и налага на финансова
корекция, следва да се извърши проверка налице ли е/са соченото/ните от органа основание/я за налагането й, на второ място, правилно
ли е определен размерът на корекцията
при прилагане на пропорционалния метод /какъвто е конкретния случай/ и налице ли са пречки за настъпване на разпоредените последици.
На първо място следва да се посочи какво
законът разбира под понятието "нередност". Дефиниция на същото се съдържа в чл.
2, т. 36 от Регламент № 1083/2016г, според която: "нередност" е
всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно,
за да имаме "нередност", следва да е налице
порявление на трите елемента: 1. действие или бездействие на
икономически оператор, 2. то да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право,
свързано с неговото прилагане и 3. от
нарушението да има или би могло да има като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход
в общия бюджет.
Безспорно е по
делото обстоятелството, че Община Гълъбово има качеството на
икономически субект по смисъла на чл.2,
т.37 от Регламент № 1303/2013,
защото участва в изпълнението на помощ от Европейските структурни и
инвестиционни фондове. Именно в това свое качество и като получател на
безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Околна среда
2014-2020г.",
оспорващият
осъществява задължителните за него действия по възлагане на обществена поръчка
за разходване на полученото по програмата безвъзмездно финансиране, съставляващо средства от
ЕСИФ по смисъла на чл.1,
ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Същият съотв. има качеството на бенефициер по договор за безвъзмездна
финансова помощ по ОПОС, съфинансирана от ЕФРР и Кохезионния фонд на ЕС, по процедура BG16M1OP002-4.004 „Мерки
за въвеждане на решения за превенция и управление на риска от наводнения“ по
приоритетна ос 4 „Превенция и управление на риска от наводнения и свлачища“ от
ОПОС 2014-2020г., въз основа на административен договор, сключен с Министъра на околната среда и
водита на Република България в качеството му на Ръководител на Управляващия орган по оперативна програма „Околна среда 2014-2020“, по силата на който
договор Община Гълъбово е финансирана по тази програма със средства на обща на
стойност 998 963,08 лв., то
които 849 118,62 лв. от Кохезионния фонд на ЕС, съставляващи 85% от отпуснатите средства и
149 844,46 лв., съставляващи 15% съфинансиране от
държавния бюджет, които средства са за
изпълнение на проект ИСУН BG16M1OP002-4.004-0002 „Възстановяване и укрепване на стената на
яз. „Хайдушко кладенче“ и съоръженията към нея, находящ се в землището на
Община Гълъбово, с цел подобряване на нейното техническо и експлоатационно
състояние, защита на техническа и социална инфраструктура, както и повишаване
защитата на населението от наводнения“ /наричан Проектът/.
В изпълнение на задълженията си по този договор от 13.02.2019г. въпросният бенифициент и настоящ оспорващ, провежда съгласно установеното в чл.49, ал.2, т.1 от ЗУСЕСИФ открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на чл.18 ал.1, т.12 ЗОП - публично състезание, за определяне на външно лице, който да изпълни одобрения проект. Въз основа на така проведената процедура по ЗОП има излъчен победител, с който е сключен договор за изпълнение на обществена поръчка за строителна услуга от дата 02.08.2019г. с предмет „Изпълнение на СМР по Проект /вж. по-горе/, съгласно Ценово и Техническо предложение, неразделни части от договора“. За спечелил обществената поръчка е определен от нарочна комисия единственият участник подал оферта, а именно ДЗЗД „Хайдушко Кладенче“, в което обединение участват два правни субекта – „Маридел 2012“ЕООД и „Строй Инвест Груп 2“ЕООД.
За да наложи процесната финансова корекция, административния орган приема, че от фактическа страна има проявление на нарушения на проведената по ЗОП процедура за избор на изпълнител на обществената поръчка, които се релевират като правни основания по см. на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, съгласно който текст финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно ал.2, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се сочват в нормативен акт на Министерския съвет. По силата на законовата делегация на чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, е издадена и Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата), приета с ПМС №57/28.03.2017г., в сила от 31.03.2017г., последно изм. и доп. с ДВ бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г. Т.е., за да има приложение хипотезата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, следва да са налице при условията на кумулативност следните предпоставки: първо – нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта /в частност на ЗОП/, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента и второ - да има или да би могло да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на тези две предпоставки следва да бъде по несъмнен начин установено от административния орган.
Административният орган в решението си мотивира, че в следствие на проведената от него последваща проверка за законосъобразност на изпълнената от бенефициента процедура по чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП, във вр. с чл.20, ал.2, т.1 от с.з., са констатирани две нарушения, определени за нередности, първото от които е нарушение на чл.107, т. 1 от ЗОП, вр. с чл.54, ал.8-9 от ППЗОП, а второто се възприема като нарушение на чл.107, ал.1 /некоректно посочена/, т.2, б. „А“ от ЗОП, вр. с чл.2, ал.1 от ЗОП, които нарушения, попадат /според органа/ в категорията нередности по т.14 от Наредбата за посочване на нередности, приета с МПС №57/20017г., изм. с ПМС № 202/2019г.
Според приетото от органа, първото
нарушение се изразява в това, че обявените критерии за подбор са приложени
неправилно, в резултат на което за изпълнител е определен участник, който не
отговаря на тези критерии и това е квалифицирано като несъответствие по т.14 от
Наредбата за нередностите. Второто нарушението, според органа, се изразява в
това, че техническите спецификации по отношение минимално изискуемия специфичен
опит на ключовите експерти, подлежащи на оценяване, са били променени или са
били непавилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен
за изпълнител участник, който не отговаря на техническите спицификации и това
също е определено като несъответствие по т.14 от визираната по-горе наредба.
В практиката си ВАС приема, че „не всяко нарушение
на разпоредба на общностното или националното законодателство, произтичащо от
действие или бездействие на стопански субект, е нередност по смисъла на
съюзното право и основание за налагане на финансова корекция, а само такова,
което има или би имало финансово отражение, като при всички случаи следва да е
налице причинно-следствена връзка между нередността и потенциалния вредоносен
финансов резултат върху
бюджета на Съюза от нея.“, вж. Решение № 15979 от 22.12.2017 г. по адм. д. № 10197/2017 г., VII о.,
докладчик председателят Ваня Анчева. В същия съдебен акт се
приема, че „непосочването на валидно правно основание за
формираното волеизявление засяга правото на
защита на неговия адресат и препятства съдебния контрол по съществото на
спора, като констатираният порок безспорно компрометира законосъобразността на
акта.“
Така относно първото претендирано
в решението несъответствие, Съдът намира следното: от фактическа страна органът
приема, че определеният за победител участник е обединение по ЗЗД, в което вземат участие две търговски дружество с
изрично опеделени в проценти параметри на участие в съвместната дейност, като
дружеството, което ще извършва основната СМД е с дялово участие от 5%, а
другият партньор, който е с дялово участие от 95% /наричан водещ партньор/, ще
извършва дейностите, разписани в т.2.5.1 от договора за обединение. Според
органа именно част от тези разписани за водещия партньор /“Строй Инвест Груп 2“ЕООД/
в договора дейности съставляват „строителство“ по см. на чл.3, ал.1, т.1 от
ЗОП, вр. с §5, т.40 от ДР по ЗУТ, а това, че те не се включвали в
подразделение, група, клас и пр. код в Приложение № 1, към чл.3, ал.1, т.1, б.
„А“, от ЗОП не означавало, че същият партньор нямало да извършва строителни
дейности. Според органа, в специалния ЗУТ, дейността по съставяне на
техническата документация относно един строеж била задължение на строителя,
което налагало коректно и ясно отграничаване на задълженията на водещия
партньор, по такъв начин, който да не водел до извод, че този партньор щял да
извършва и СМД. Органът установява, че „Строй Инвест Груп“ ЕООД е вписан в
камарата на строителите, но приема, че това не било оповестено чрез
декларирането му в съотв. раздел на ЕЕДОП. Според ответника оценителната
комисия била длъжна да процедира по реда на чл.54, ал.8-9 от ПП.ЗОП, като укаже
на този участник в обединението да приложи коректна информация в коригиран
ЕЕДОП и предвид, че „дейностите по изготвяне на Актове/Протоколи, съгласно
Наредба №3/2003г…. са строителни – монтажни дейности, следвало да се изиска
деклариране на това обстоятелство, свидетелестващи покриване на критерий за
подбор от раздел III.1.3,
т.2 и т.3 от обявлението за обществена поръчка.“.
|
На
следващо място от фактическа страна се твърди и че водещият партньор нямал
наличие на система за контрол- т.8 от Визуализация на въведената информация
за фирмата, като оценителната комисия, въпреки че извършила проверка в КСБ не
идентифицирала, че част от извършваните от този участник в обединението дейности
били основни функции и отговорности на строителя и поради това била длъжна да
процедура по реда на чл.54, ал.8-9 от ППЗОП. Всичко това се определя за
нарушение на чл.107, т.1 от ЗОП, вр. с чл.54, ал.8 – 9 от ППЗОП и
съставляващо нередност по т.14 от Наредбата за нередностите – критериите за
подбор са приложени неправилно, в резултат на което е определен за изпълнител
участник, който не отговаря на същите.
Самият текст на чл.107, т.1 от ЗОП (Изм. – ДВ, бр.
86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.) гласи - „освен на
основанията по чл.
54 и 55
възложителят отстранява: 1.
кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор
или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка,
поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или
в документацията“. Видно
от самото обявление, публикувано в регистъра към КЗК, в частност на раздел III.1.3, т.2-3 - Участникът
попълва раздел Г: Технически и професионални способности, Част IV: „Критерии
за подбор“ от eЕЕДОП. 2) Участникът, определен за изпълнител представя Копие
на сертификат ISO 9001:2015 или еквивалент или други доказателства за
еквивалентни мерки за осигуряване на качеството, с обхват строителство. Видно от приложения Протокол от
заседанието на назначената комисия по оценяване /л.279/ участникът прилага 3
бр. ЕЕДОП, едни брой от самото обединение по ЗЗД и по един брой от двамата
участници в обединението. От своя страна комисията приема, че от единствения
участник, подал оферта по конкретната обществена поръчка, не следва да се
подават нови ЕЕДОП за отстраняване на несъответствия и съотв. допуска този
участник до следващите етапи на процедурата. От представената като
доказателство оферта на участника ДЗЗД „Хайдушко кладенче“ безспорно се
установява, че Част четвърта, раздел Г –Стандарти за осигуряване на качество
и стандарти за екологично управление е надлежно попънена от участника – ДЗЗД
/вж. л.361, гръб и л.362/. Самият орган изрично сочи в решението си, че
такива сертификати има издадени. Същественият момент е към кого са насочени
тези изисквания. Законът казва „участникът“, като в този случай това е
обединението по ЗЗД „Хайдушко кладенче“. Безспорно съгласно чл.59, ал.6 от ЗОП „при участие на обединения, които не са
юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от
обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение
на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие,
необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен
или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата
при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на
обединението.“.
Страните не спорят, че участникът /ДЗЗД/ попълва и представя съотв.
доказателства за покриване на критериите за стандарт и качество на
изпълнението, спорът е дали единият от участниците /“Строй Инвест Груп 2“
ЕООД/ в обединението също следва да представя данни за своя регистрация,
сертификация и пр. за изпъленине на поръчката, тъй като органът приема, че
това се следва от поетите от него като задължения по договора за ДЗЗД да
извършва СМД по см. на ЗУТ и включени в приложението къв чл.3, ал.1 от ЗОП,
като не представянето на такива задължава оценителната комисия за процедира
по реда на чл.54, ал.8 и ал.9 от ППЗОП, а тя не процедирайки по този начин
допуска участника, вместо да го отстрани от по нататъшно участие в
процедурата, въпреки, че това не се следва, поради недоказване на обявените
критерии за бодбор на участниците.
Въпросният участник в ДЗЗД, „Строй Инвест Груп 2“, съгласно договора
за обединение има 95 % участие в изпълнение на споразумението, като в т.2.5.1
от договора изчерпателно се изброяват и задълженията му. Няма спор, че част
от тези задължения е и това за „изготвяне на изискуемите се Актове/Протоколи,
съгласно Наредба №3/2003г.“ Според
органа, този участник има поети задължения за извършване на СМР по см. на §5,
т.40 от ЗУТ, тъй като задължение на строителя е изготвянето и съставянето на
въпросните актове в строителството, а от там, приема и че този участник
следва да попъни ЕЕДОП и да приложи съотв. данни за своята регистрация и/или
сертификация, сътов. в Камарата на сторителите в България, каквато все пак
самият орган установява, че този участник в обединетието има. Настоящият състав не приема за правилно
тълкуването, което се прави от органа в неговото решение на текста на §5,
т.40 от ДР на ЗУТ. Там се дава законовата дефиниця на понятието „строителни и монтажни работи“ и това
са тези, чрез които се изграждат, ремонтират, реконстроират, преустройват,
поддържат или възстановяват строежите. Т.е. под това понятие законът обхваща
единствено извършването на конкретните технически дейности в насока на
изграждане, реконстроиране, преустройване, поддържане или възстановяване на
строеж по см. на §5, т.38 от ДР на ЗУТ, като в тях не се включват дейностите
по съставяне на документите за приемане на тези дейности, дори и това да е
безспорно задължение на сторителя. Направено е едно разширително тълкуване,
което не се споделя. Следва да се отбележи, че в решението противоречиво се
приема от ответника, от една страна, че няма яснота дали водещит партньор има
задължението да извършва СМР /като ответникът се ръководи от горепосочения
запис на задължението за изготвяне на Актовете/протоколите по Наредба
№3/2003г./ и поради това оценителната комисия е следвало да процедира по реда
на чл.54, ал.8-9 от ППЗОП, като изиска допълнителни документи, а от друга
страна директно ответникът приема, че такива се възлагат на водещия в
обединението партньор и поради това, и с оглед нормата на чл.59, ал.6 от ЗОП,
се мотивира, че той /“Строй Инвест Груп 2“ЕООД/ също следва да представя
съотв. регистрации и сертификации, за да идентифицира дейностите, които има
задължението да извършва и непредставянето им води до отстраняване на
участиника поради не покриване на критериите за подбор. Всичко това
противоречие, в крайна сметка се възприема от органа, че има допуснато нарушение
на чл.107, т.1 от ЗОП, вр. с чл.54, ал.8-9 от ППЗОП и то съставлява нередност
по т.14 от Приложение №1 от Наредбата за нередностите.
Въпросният подзаконов акт в периода на провеждане на процедурата и
издаване на процесното решение търпи изменения и допълнения. Самият орган не
внася яснота коя редакция на т.14 претендира, че намира приложение. Към
датата на провеждане на процедурата действаща е редакцията от 31.03.2017г.,
според която т.14 се намира в Раздел втори – „Оценяване на предложенията“ и е
със следното съдържание: в графата „нарушение“, изпълнителното деяние е - изменение на
критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на участници/кандидати, които не би трябвало да бъдат отстранени при спазване на
обявените критерии за подбор. В този случай обаче участникът
е допуснат, а не е отстранен. Към момента на провеждане на поръчката в Раздел
втори на приложението съществува т.13, според която е налице самостоятелно
нарушение, чието изпълнително деяние вече
се осъществявава чрез изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което
води до незаконосъобразно допускане
на участници/кандидати в процедурата, които
не би трябвало да бъдат допуснати при спазване на обявените критерии за
подбор. Едва
след изменението на Приложение №1, към чл.2, ал.1 от Наредбата, в сила от
23.08.2019г., приложима към датата на процесното решение, текстът на т.14 вече
има следната редакция: изпълнителното деяние на нарушението е: промяна на критериите за подбор или техническите спецификации след
отварянето на офертите или те са приложени неправилно в хода на
процедурата, в резултат на което – определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не
отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации или отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да
бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните
критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени. Материалната
законосъобразност на решението за налагане на финансовата корекция, следва да
се преценява според действащия къвм този момент закон, докато нарушението,
което се обективира от фактическа страна се преценява към момента на извършването
му. Т.е. към 08.10.2019г. /датата на решението/ следва да се преценява дали
българското законодателство предвижда съотв. нередност – неправилно приложени
критерии за подбор, в следствие на което има определен участник, който не
отговаря на критериите за подбор. Несъмнено към датата на решението вече е в сила новата
редакция на Приложение №1 и именно
във визираната т.14 от него, където се установява като нередност нарушението
неправило приложение на критериите за подбор, в следствие на което участник е допуснат вместо да бъде отстранен.
Това обаче не е така към момента на претендираното нарушение на чл.107, т.1
от ЗОП, вр. с чл.54, ал.8-9 от ППЗОП, когато е в сила предходната редакция на
наредбата, където изпълнително деяние „неправилно приложени критирии за
подбор и/или техническа спицификация в хода на процедурата“ не се съдържат в
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от наредбата. Това сочи на неправилно
приложение на закона в частта на така визираното нарушение. Въпреки това и
независимо от горния извод, настоящият състав приема, че не се доказва и от
фактическа страна да има допуснато нарушение в твърдяната от органа насока на
неправилно приложение на обявените кретирии за подбор по отношение на
единствения участник в процедурата. Според съда, помощният
орган на възложителя действително не е следвало да процедира по реда на
чл.54, ал.8-9 от ППЗОП и да дава указания и/или да изизсква допълнителни
доказателства от водещия в обединението участник за доказване на неговата
правоспособсност да извършва СМР. Несъмнено и видно от данните на л.74 /гръб/
в обявлението изрично се установява изискването на чл.59, ал.6 от закона, но
с оглед извода за неправилно тълкуване от страна на органа на §5, т.40 от ДР
на ЗУТ на понятието „СМР“, а от там и за неправилност на извода, че водещият
партньор също ще осъществява СМР по см. на ЗУТ, каквито фактически няма възложени
по силата на договора за обединение, то неправилен се явява извода на
ответника за приложимост на нормата на чл.59, ал.6 от ЗОП, а от там и за нуждата
от процедиране по реда на чл.54, ал.8-9 от ППЗОП, съотв. не е налице неправилно
приложени критерии за подбор с оглед допускането на самия участник /ДЗЗД/ до следващите
етапи на процедурата, тъй като същият доказва по изискуемия се от възложителя
на поръчката начин, че покрива обявените критерии за подбор на участниците,
съотв. не е налице и претендираното нарушение на чл.107, т.1 от ЗОП, вр. с
чл.54, ал.8-9 от ППЗОП. С оглед конкретните
обстоятелства, които се твърдят относно претендираното нарушение на чл.107,
т.1 от ЗОП, вр. с чл.54, ал.8-9 от ППЗОП, е налице неправилна правна
квалификация. Според практиката на ВАС, несъответствието на установеното
нарушение с възприетата от органа правна квалификация съставлява нарушение на
материалния закон и е основание за отмяна по чл.146, т.4 от АПК. В решението се установяват
факти, които се определят от органа като допуснато друго нарушение на ЗОП, а
именно на чл.107, т.2, б.“А“ /неправилно се сочи и ал.1, каквато няма в текста/
от ЗОП, вр. с чл.2, ал.1 от ЗОП. Относно него, Съдът съобрази
следното: органът претендира, че
техническите спецификации /ТС/ по отношение минимално изискуемия специфичен
опит на ключовите експерти, подлежащи на оценяване, са променени или са
неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен
за изпълнител участник, който не отговаря на техническата спецификация.
Конкретните факти на органа се свеждат до това, че техническото предложение
на класирания на първо място участник /който е и единствения/ не покрива
минималните изисквания за професионална компетентност на персонала – за
техническия ръководител на обекта, за специалиста по част „Конструктивна“ и
по част „Геодезия“, както са разписани в ТС, т.11. В решението органът сочи,
че в обявлението има въведено изискване за специфичен професионален опит –
всеки от ключовите специалисти да е участвал като технически ръководител,
респ. като инженер на обект за извършване на СМР за възстановяване и/или
укрепване изграждането на стена на язовир в минимум 1 проект, като в
документацията е разписано, че ако участник не покрива минималните
изисквания, описани от възложител в ТС, ще бъде отстранен от процедурата.
Съгласно методиката за оценка, за наличието на спеифичен опит в два поректа
за всеки от експертите, се присъждат повече точки по показател ПП2. Изнесените от органа фактите
в решението сочат, че за доказване на това изискване на възложителя, в
техническото предложение на участника ДЗЗД фигурират три бр. референции /по
една за всеки от експертите/, които са издадени от „Илиеви МГ“ООД, Плевен,
имащо качеството на изпълнител на договор с предмет „Ремонт и възстановяване
на подпорна стена на яз. Румянцево, с. Румянцево, Община Луковит – Етап 1 и
Етап 2. Тези удостоверения обаче изхождали не от възложител-получател, а от
изпълнителя на поръчката, в тях липсвала стойност, дата на изпълнение,
индивидуализация на договорите и дейностите по двата етапа, поради което се
приема от ответника, че тези референции не доказват минималното изискване към
ключовите експерти за специфичен професионален опит. След направена справка в
публичния регистър на КСБ, се установява от органа, че въпосното дружество,
даващо референциите, няма деклариран производствен опит в страната за 2017г.
и 2018г., а този за периода 2014-2016г., не е идентичен с наименованието и
местонахождението на строежа, указан в референцията – с.Румянцево, Община
Луковит. На следващо място, според
органа, предметът на договор, изпълняван от даващия референциите търговец е некоректно
записан, тъй като язовирите нямали подпорна стена. От записа в референциите,
предвид некоректния запис на договора, доколкото нямало налична информация за
неговата индивидуализация и двата му етапа, органът приема, че не може да се
заключи, че това са наистина два проекта, съгласно надграждащото изискване, водещо
до оценяване по подпоказател ПП2 за специфичен опит на експертите. Отделно се
приема, че предвид изискввнията на ЗУТ, язовирите се категоризират за строежи
от първа, съотв. от трета категория и следва да се въвеждат в експлоатация с
Разрешение за ползване, издадено от ДНСК, но видно от публичния регистър на
ДНСК, към 10.09.2019г. в с.Румянцево, нямало издадени такива разрешения за
язовир, а след направена справка и в регистъра на язовирите в страната, е
установено, че такъв язовир с подобно наименование не се намира в населеното
място с. Румянцево, общ. Луковит. Безспорно именно в т.11 на
раздел II-Техническа спецификация от обявлението се съдържат и
минималните изисквания на Възложителя към професионалната компетентност на
персонала, на който ще се възлага строителството. Видно от приложената по
делото одобрена документация за обявената облществена поръчка, минималните
изисквания към професионалната
компетентност на персонала, на който ще се възлага строителството се отнасят
до Техническия ръководител, специалиста по част Конструктивна и част Геодезия
и те се свеждат до следните три – висше образование по съотв. специалности; общ
професионален опит по специалността – три години; специфичен професионален
опит – за техническия ръководител – да
е участвал като такъв в обект за извършване на СМР на възстановяване и/или
укрепване и/или изграждане на стена на язовир – в един поект; за втория и
третия специалист – да е участвал като
инженер на обект за извършване на СМР на възстановяване и/или укрепване и/или
изграждане на стена на язовир – в един проект. Изрично е упоменато в
документацията, че ако Участник предложи в своето техническо предложение експерт,
който не покрива минималните изисквания, ще бъде отстранен. По отношение на
изискуемите се доказателства се установява задължение за представяне на
автобиография, подписана от всеки ексепрт за изпълнение на поръчката, както и
да се приложат доказателства, от които да е видно, в какво се изразява
участието на експерта при изпълнение на посочените проекти, че е изпълнявал
съотв. функция, доказателсво за образование и трудов стаж. Единственият участник ДЗЗД
представя, видно от приложените по делото заверени копия на документите,
съставляващи подадената от него оферта в обявената процедура, следните
доказателства за тримата водещи специалисти – за инж. Добрин Нанков Н. –
диплома за завършено висше образование по специалността „Хидрология и
геология“ в ВМГИ, трудова автобиография, сочеща на стаж на специалността
инженер-геолог-хидрогеолог над три години. В подробната биография на
специалиста има дадено описание на всички проекти, в които той участва като
такъв, като единственият проект, в който участва като специалист-геолог и е
за обект извършване на СМР на
възстановяване и/или укрепване и/или изграждане на стена на язовир, е
този за коментирания в процесното решение язовир в с.Румянцево, общ. Луковит
през 2009г. /л. 301/. За този специалист има приложено удостоверение /л.307/
за добро изпълнение от „Илиеви МГ“ ООД, в качеството му на Изпълнител на
договор с предмет „Ремонт и възстановяване на подпорна стена на яз.
Румянцево“, Етап 1 и Етап 2. Вторият специалист, посочен в
офретата е инж. Николай Стефанов Ц., притежаващ висше образование по
специалностите „ПГС“ и „Архитектура“ от ВИАС-София и с доказан опит по
специаността от минимум три години, като същият е определен за специалист по
част „ Конструктивна“. По представената
по делото автобиография не се установяват данни за предходния професионален
опит на специалиста, а само за местата, където работи, без да се сочи вида на
проектите и в какво качество участа този специалист. За него също се
представя удостоверение /л.316/, че е участвал като инженер – конструктор в
проект, за обект извършване на СМР на
възстановяване и/или укрепване и/или изграждане на стена на язовир отново
за коментирания в процесното решение язовир в с.Румянцево, общ. Луковит. Част
от офертата на ДЗЗД са и доказателства относно инж. С. К., за която се удостоверява
да има висше образование по специалността „В и К – пречистване на води“ с общ
трудов стаж от 22 години, вкл. и за нея е издадено от „Илиеви МГ“ООД
удостеверие /референция/ в качестното й на технически ръководител на СМР по
проект „Ремонт и възстановяване на подпорна стена на язовир „Румянцево“. Като отчита така посочените
доказателства, Съдът намира, че правилно се мотивира от органа, че участникът
не представя изискуемите се от Възложителя в одобрената от него документация
за процедурата и в частност изискванията на техническата спецификация доказателства
относно ръководните специалисти. Както се сочи по-горе, данните от
приложените към офертата доказателства за инж. Ц. и инж. К. не съдържат
подробни данни в какви проекти са участвали като специалисти и дали те са
били с обект, какъвто се изисква изрично от страна на Възложителя /настоящ
оспорващ/. Нещо, което е налице само по отношение на инж. Н. – подробна
информация за участията му като специалист-геолог. Дори и да се приеме, че
данни в тази насока могат да се извличат от представените идентични
референции от „Илиеви МГ“ООД /л.316 и л.320, гръб/ за тези двама специалисти,
то тогава отново няма да е налице спазване на установено от Възложителя
изискване, референцията да изхожда от
друг възложител на поръчка с такъв обект. Представените три идентични
удостоверения за водещите специалисти, изрично сочат в себе си, че изхождат
от изпълнител на поръчка с посочен предмет – възстановяване на подпорна стена
на язовир в с. Румянцево. На л. 66, гръб от делото в одобрената документация
на процедурата е налице изричен запис, че „доказателствата могат да включват
копия от дипломи, трудови книжки, копия от договори, референции/удостоверения
от възложители и други подходящи
документи, доказващи професионалната компетентност, образование, облщ и
спицифичен опит на експертите.“. В тази насока възраженията на жалбоподателя
пред органа напълно правилно не се приемат от органа за основателни. Самият ответник
не отрича вида на представените доказателства за техническа грамотност и специфичен
опит на посочените трима специалист, но не приема за изпълнено изрично
записаното в документацията на самия възложител негово изискване, когато тези
обстоятелства се доказват с референция/удостоверение, те да изхождат от друг
възложител на обект – възстановяване и/или укрепване и/или изграждане на язовирна стена, а
представените с офертата на ДЗЗД изрично сочат, че изхождат от изпълнител на
поръчка с обект - ремонт и възстановяване на язовирна стена /подпорна/. Правилно се мотивира от
органа, че специфичният опит на водещите експерти не се въздига от
оспорващия, като критерий за подбор, за да се прилагат правилата от глава седма, раздел втори, в
частност чл.64, ал.2 от ЗОП, а се
определя за показател за оценка на подадените оферти, поради което намират
приложение тези от глава осма и в частност чл.70. Аргумент за това е и самият
протокол №2 от заседението на оценителната комисия от нейното заседание от
28.06.2019г., където се сочи и формулата за определяне на комплексната оценка
на подадена оферта, според която П1 е показател „Професионална компетентност
на персинала“ с тежест в комплексната оценка от 15 т. Въпросният елемент от
КО – П1 е сбор от два подкомпонентна ПП1 и ПП2, като за вторият подпоказател
на участник би се следвало завишаване на точките, ако същият удостовери, че
всеки от експертите участва в два или три проекта, които следва да са с обхват,
посочен в ТС на Възложителя, т.е. за възстановяване и/или укрепване и/или изграждане на язовирна стена. Не
случайно не се кредитират от органа за безспорни представените от участника
доказателсва за участие на водещите му специалисти в два проекта. Първо се
касае за една единствена референция, изхождаща от един и същи субект, относно
един и същи обект – подпорна стена на язовир в с. Румянцево, като по
отношение на визираните два етапа на изпълнение, липсва каквато и да е
конкретика, кой етап в какво се изразява. Жалбоподателят не оборва и другите
въведени фактически твърдения на РО в неговото решение, които го мотивират да
приема извод, че представената от дружеството техническа спецификация на
неговата оферта не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение
на поръчката от Възложителя, което е основание за отстраняване на този
участник посилата на чл.107, т.2, б. „А“ от ЗОП. Пред съда не се представят
данни, които да оборват твръдението на органа, че дружеството, дало
референциите и за тримата водещи специалисти /“Илиеви МГ“ООД/ има специфичен
опит в изграждането на обекти, каквото е изискването на Възложителя /освен
тези от самата референция/, нито се оборва твърдението на ответника, че от извършената
служебна проверка в ДНСК се удостоверява, че няма издадено удостоверение
/разрешение/ за ползване на обект „язовир“ в с.Румянцево, към дата
10.09.2019г. Това са важни индикации, че данните в представените три броя
референции не отговарят на действителността, а от друга страна, че водещите
специалисти, които ще ползва ДЗЗД, не доказват, че покриват дори минималните изисквания
за специфичен опит, установени от самия Възложител. Гореизложеното налага извод,
че комисията е следвало да отстрани единствения участник в процедурата, а не
да преминава към оценяване на неговата оферта, тъй като е налице основание да
се приложи чл.107, ат.2, б.“А“ от ЗОП. Т.е. от фактическа страна се доказва
да има допуснато нарушение на конкретна норма от ЗОП, която е действаща и към
момента на решението – неотстраняване на участник, чиято оферта не отговаря
на предварително обявените условия от Възложителя, в следствие на което въпросният
участник е избран за изпълнител на поръчката участник. Несъмнено към датата решението вече
е в сила новата редакция на Приложение №1 и именно във визираната в процесното решение т.14
от него, се установява като нередност нарушението промяна или неправило
приложение на техническите спецификации, в резултат на което е определен за
изпълнител участник, който не отговаря на ТС. Макар законът да приравнява
критериите за подбор с неизпълнението на което и да е друго условие на обявлението
или документацията и това се прави, за да се гарантира качественото
изпълнение на поръчката, което да е в пълен синхрон с изискванията на
възложителя, това не намира приложение при индивидуализация на нередността
/вж. р-ние № 14 185/23.10.2019г. на ВАС, седмо отд., а.д. № 1677/2019г./.
В цитираното тук решение на ВАС се приема, че разграничението
на изискванията към участниците от тези към подадените от тях оферти
(техническите предложения) следва и от формулировката на т.14 от Наредбата /за нередностите/, която ограничава обхвата си само до
критериите за подбор /в редакцията си от 31.03.2017г./, „докато
законодателните промени, настъпили с приемането на Постановление № 202 на МС
от 15.08.2019 г. за изменение на Наредбата за посочване на нередности (обн.,
ДВ, бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г.) разширяват кръга на т.14 с включването и на случаите на промяна или
неправилно приложение на техническите спецификации“,
което да води до определяне на изпълнител участник, който не
отговора на критериите за подбор и/или ТС. Към дата на провеждане на процедурата по т. 14 нередността е само във
формата на изменение след отваряне на офертите на критериите за подбор и/или
ТС, но не и на неправилното им приложение. Безспорно и с
оглед обстоятелствата по делото нарушението макар и да
се доказва от обективна страна, може да
се квалифицира по т. 14, но вече при действаието на настоящата
редакция на нормата, не и по старата й редакция.
Новата редакция обаче,
на основание чл. 142, ал. 1 АПК не намира приложение, доколкото няма обратно действие и поради това неправилно тя се
прилага от ответника, който не отчита разликите в двете редакции на
приложения от него закон. Това
отново обосновава извод за неправилно прилагане на материалния закон, което е
основание по чл.146, т.4 от АПК поцесното решение да бъде отменено като
незаконосъобразно. При този извод, Съдът намира
за основателна своевременно предявена акцесорна претенцията на оспорващата
страна за присъждане на направените от нея деловодни разноски, които съгласно
списъка по чл.80 от ГПК, вр. с чл.144 от АПК се претендират в размер на
12 000 лева с ДДС, които се удостоверява да са реално платени
/л.519-520/ от том втори на делото/. От процесуалния представител на
ответника обаче се прави своевременно възражение за прекомерност на
уговореното и заплатено възнаграждение за един адвокат, което съдът намира за
напълно основателно, като съобрази следното: Чисто от формална гледна
точка, спорът няма конкретен ценови израз, дори и да са касае за дело, което
е с фактическа и правна сложност, каквито делата с предмет ЗУСЕСИФ обикновено
се възприемат. Т.е. няма възможност за съда чисто аритметически да преценява
с оглед чл.8, ал.1 от Наредба №1/2004г. какво минимално възнаграждение се
предвижда за процесуалното представителство на една страна. Настоящият
съдебен състав счита, че следва при отговора си дали е налице „прекомерност“
или не на конкретното възнаграждение на адвоката на оспорващия, да извърши
преценка на обема на осъществената от защитника процесуална активност. Конкретно данните по делото сочат, че действително делото е с
над 500 стр., като от страна на адв.. Е. се доказва да има подадена жалба от
4 страници с маркирани доводи за неправилност на някои от фактическите изводи
на РО, но липсват подробни и ясни правни доводи в насока на твърдяната
незаконосъбразност на административния акт, вкл. и в насока неправилно
приложение на закона. Такива не се излагат пред съда в проведеното единствено
открито с.з., вкл. и след даване ход по същество на спора, нито в последствие
с представяне на подробна писмена защита. Това процесуално поведение на адв. Е.,
според съда не оправдава размер на уговореното в негова полза възнаграждение
от 12 000лв. с ДДС, което обсновава извод, че същото се явява прекомерно
/несъразмерно/ на фактическата и правна сложността на спора и процесуалната
активност на адвоката/ и възражението на ответника е основателно. Същото
следва да се редуцира, като Съдът определя за справедливо, като съобрази
горните обстоятелства, такова в размер на общо 800лв., включващо това по
чл.8, ал.3 от Наредба №1/2004г. и възнаграждение от 300 лв. за изготвяне на
жалба по чл.9, ал.1 от същата наредба. Водим от горното, Съдът Р Е Ш И : ОТМЕНЯ по жалба на Община
Гълъбово, представлявана от Кмета на общината Н.Т.Колев, Решение от 08.10.2019г. на Ръководителя на УО на Оперативна програма „Околна
среда“ за налагане на финансова корекция на Община Гълъбово във връзка с
проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет
„Възстановяване и укрепване на стената на яз. Хайдушко кладенче“. ОСЪЖДА Министрество на околната среда и водите да заплати по сметка на Община Гълъбово,
БУЛСТАТ *********, разноски по чл.78, ал.1 от ГПК в общ размер на 800 /осемстотин/ лева.
Решението подлежи на касационно обжалване пред ВАС в срок 14 дни,
считано от съобщаването му на страните.
Административен съдия : |
|
|
|
|
|
|