РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ПЛОВДИВ
РЕШЕНИЕ
№ 22
гр. Пловдив, 9 януари
2023 год.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ПЛОВДИВ, І отделение, ХІ с., в открито заседание на седми декември през две хиляди двадесет и втора година, в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МИЛЕНА
НЕСТОРОВА - ДИЧЕВА
при секретаря Д. Й.,
като разгледа докладваното от Председателя адм. дело № 2488 по
описа за 2022 г., за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството
е по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния
кодекс (АПК), вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата
от европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).
Образувано е по жалба на ОБЩИНА КАРЛОВО,
с адрес: гр. ***, представлявана от кмета д-р Е.К., чрез адв. К., със съдебен
адрес: гр. ***, против Решение за налагане на финансова корекция №
03-РД-2927/12.08.2022 г. на ИД на ДФЗ – РА.
Според
жалбоподателя оспореното решение е неправилно и необосновано, издадено при съществени нарушения на процесуалните правила
по АПК, ЗУСЕСИФ и ЗОП, при липса на материалноправно основание, неспазване на
материалноправните норми и несъответствие с целта на закона. Иска се отмяна на
оспореното решение и присъждане на направените по делото разноски. Направено е
изрично възражение за прекомерност на възнаграждението за юрисконсултска защита.
Ответникът
не се представлява по делото.
В
представено писмено становище се заема тезата за законосъобразност на
обжалваното решение.
Претендира
се юрисконсултско възнаграждение.
Съдът
намира, че жалбата е подадена от активно легитимирана страна, имаща право и
интерес от оспорването, тъй като процесното решение е неблагоприятно за нея,
защото налага финансова корекция върху договорената безвъзмездна финансова
помощ от средствата от Програмата за развитие на селските райони за периода
2014-2020 г. Жалбата е подадена в преклузивния 14-дневен срок от съобщаване на
оспореното решение. Жалбата е срещу индивидуален административен акт, който
съгласно нормата на чл.73, ал.4 ЗУСЕФСУ
може да се оспорва пред съд по реда на АПК.
Всичко
изложено налага извод, че жалбата е допустима, а разгледана по същество тя е
неоснователна поради следните съображения:
От
събраните по делото писмени доказателства се установява, че между ДФЗ и община
Карлово е сключен административен договор за отпускане на финансова помощ по под/мярка
7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове
малка по мащаби инфраструктура“ от ПРСР 2014-2020.
В
изпълнение на този административен договор община Карлово е провела обществена
поръчка – открита процедура за възлагане на обществена поръчка: „Реконструкция
и възстановяване на общински път гр.Карлово – с.Дъбене – с. Войнягово, община
Карлово“
С писмо
изх. № 01-0800 от 23.03.2022г. е открито
производство за налагане на финансова корекция на основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ
/ по настоящем ЗУСЕФСУ/ във връзка с констатирани нарушения, изразяващи се в поставяне на
ограничителни изисквания и в прилагане на незаконосъобразна методика за оценка.
Ограничителните
изисквания се изразяват в това, че съгласно обявлението и документацията на
поръчката, възложителят е поставил изискване участниците да разполагат с
ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на
поръчката, включващ Ръководител екип, Инженер по част „Пътна“, Инженер по част
„Геодезия“ и Технически ръководител. За Техническия ръководител възложителят е
поставил изискване да отговаря на изискванията по чл.183а, ал.2 от ЗУТ.
Посоченото от възложителя изискване се отнася до разпоредба, която е
регламентирана в българското законодателство, като в същото време не е указано,
че чуждестранните лица могат да докажат изискването по отношение на
техническата правоспособност с документи от държавата, в която са установени
т.е. не е дадена възможност на чуждестранните лица да притежават еквивалентна
правоспособност, придобита съгласно законодателството на държавата, в която са
установени.
Това
отклонение представлява нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП и притежава потенциален
възпиращ от участие ефект.
Посочено
е, че нарушението може да бъде квалифицирано като нередност по т. 10, б. “б“ от
приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, което
обосновава налагането на финансова корекция по пропорционалния метод – 10% от
стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи
по договора за възлагане на обществена поръчка.
На
следващо място, АО е приел за незаконосъобразна методиката за оценка
съобразявайки обстоятелството, че указанията за определяне на оценката по всеки
показател е необходимо да осигуряват на участниците достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката. В методиката за
оценка възложителят не е посочил указания или предварително определени
критерии, въз основа на които ще оценява, че мерките, които са предложени допълват
минималните изисквания и водят до по-качествено предложение. Възложителят
не е посочил и критериите, по които ще
се оценява, че мерките са относими към качеството за изпълнение. Не е посочено
и в кои случаи ще се прави заключение, че определените надграждащи условия са
налични. В резултат на изброеното, заинтересованите икономически субекти не
разполагат с информация кои обективни характеристики на предложенията им ще
доведат до присъждане на по-голям брой точки, съответно ще се прецени, че
офертите отговарят на изискванията за присъждане на минимума от 30 точки.
На
бенефициера е даден двуседмичен срок от получаване на писмото за представяне на
писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и
представяне на доказателства.
Община
Карлово, чрез кмета, е подала писмени възражения изх. № 91-00-138/51/ от 08.04.2022г.
Според кмета на общината не са извършени твърдяните нарушения на разпоредби от
националното право или правото на ЕС, поради което не е налице основание за
налагане на финансова корекция.
На 12.08.2022г.
ръководителят на УО на ОПРС е издал оспореното решение – предмет на настоящото
съдебно производство.
Въз
основа на извършен анализ на констатираното нарушение и преценяйки направеното
възражение от страна на Община Карлово, в крайна сметка е прието, че е налице
нередност при провеждането на обществената поръчка и е наложена процесната
финансова корекция.
В
съдебното производство не са събирани нови доказателства. Страните нямат спор
по фактите. Спорът е относно правилното приложение на материалния закон.
При тези
факти съдът намира, че оспореното решение е законосъобразно и не са налице
основания за неговата отмяна.
Съгласно
легалното определение за нередност, съдържащо се в нормата на чл. 2, т. 36 на
Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013
г., „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
В случая
всички елементи от фактическия състав на нередността са налице – нарушение на
националното право, което има финансово отражение върху бюджета на съюза чрез
предоставянето на безвъзмездна финансова помощ, която не се следва, защото с
действията си жалбоподателят в качеството на бенефициер е нарушил принципа,
установен в чл. 2, ал. 2 ЗОП – да не допуска ограничаване на конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки
и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка. В тази връзка, методиката за оценяване е неясна,
неточна и некоректна и не гарантира обективно и конкурентно класиране на офертите.
По
отношение на първата нередност, правилно АО се е позовал на нормата на чл.163а,
ал.3 от ЗУТ, съгласно която техническа правоспособност може да бъде призната на
чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен
случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред и когато отговаря
на изискванията на този закон. В тази връзка е изведен извод е не е дадена
възможност на чуждестранните лица да притежават еквивалентна правоспособност,
придобита съгласно законодателството на държавата, в която са установени.
Поставеното изискване за технически ръководител е да отговаря на изискванията
на чл.163а, ал.2 от ЗУТ като посоченото от възложителя изискване се отнася да
разпоредба, която е регламентирана в българското законодателство като в същото
време не е указано, че чуждестранните
лица могат да докажат изискването по отношение на техническата правоспособност
с документи от държавата, в която са установени.
Това препятства
възможността за по-широк избор на изпълнител и до по-изгодна оферта, която, от
своя страна би довела до по-целесъобразно изразходване на средствата, отпуснати
на бенефициента.
Налице е
и другият елемент от фактическия състав на нередността – нарушението на правото
има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. В случая
правилно е определено, че нарушението притежава потенциална възможност за
нанасянето на финансова вреда, доколкото при липса на такъв възпиращ участието
на много кандидати критерий съществува вероятност за по-голяма конкуренция и
подаване на по-изгодни за бенефициера оферти или вероятност неучаствали лица да
са били в състояние да изпълнят предмета на обществената поръчка при по-изгодни
условия, с по-високо качество, за по-кратко време и на по-ниска цена.
По
отношение на втората нередност, настоящият съдебен състав намира за правилен
изводът на АО, че жалбоподателят е извършил нарушение на национални
правни разпоредби на чл. 70, ал. 7 от
ЗОП, свързани с прилагане правото на Европейския съюз (чл. 102 от Регламент № 966/2012г.),
като е приел незаконосъобразна методика за комплексна оценка на офертите.
Методиката не съдържа точни указания за определяне на оценката по показателите,
не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка
оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите
спецификации и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите.
Правилно, след
направения анализ на методиката за оценка, АО е приел, че всяка оферта, която
отговаря на минималните изисквания към съдържанието на техническите
предложения, гарантира качественото и навременно изпълнение, получава 30
точки. Същевременно за получаването на
допълнителни точки в методиката възложителят е посочил, че следва да може
заключено мотивирано наличието на определени условия, надграждащи техническото
предложение. В методиката за оценка възложителят не е посочил указания или
предварително определени критерии, въз основа на които ще оценява, че мерките,
които са предложени допълват минималните изисквания и водят до по-качествено
предложение. Възложителят не е посочил и критериите, по които ще се оценява, че
мерките са относими към качеството за изпълнение. Не е посочено в кои случаи ще
се прави заключение, че определени надграждащи условия са налични. Видно от
указанието на възложителя, участникът трябва да предостави информация за
разпределението на човешките ресурси за всяка задача т.е. преценката е на
участниците, следователно техническите предложения не могат да се съпоставят и
сравнят за да се прецени кое разпределение на експертите ще доведе до по-високо
качество в изпълнението на поръчката. Липсата на предварително дефиниране кои
мерки за вътрешен контрол участникът трябва да опише води до невъзможност за
обективно сравнение на получените оферти.
В резултат на това заинтересованите икономически оператори не разполагат
с информация кои обективни характеристики на предложенията им ще доведат до
присъждане на по-голям брой точки, съответно ще се прецени, че офертите отговарят
на изискванията за присъждане на минимум от 30 точки. Всичко това създава
предпоставки за прилагане на различен подход за оценка и неограничена свобода
на избор при оценката, тъй като освен наличието на брой условия, за присъждане
повече точки методиката съдържа и качествен елемент.
Разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП въвежда изискването, в
документацията възложителят да посочи методиката за комплексна оценка и начина
за определяне на оценката по всеки показател, като начинът за определяне на
оценката следва да съответства на няколко лимитативно изброени изисквания. Така
в т.
1
е указано, че начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на
изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации.
С т. 2 на чл. 70, ал. 7 от ЗОП се въвежда изискване към начина за определяне на
оценката, който следва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите. В конкретната обществена поръчка,
въведеният от възложителя начин за определяне на оценката не гарантира
възможност за обективно сравняване и оценяване на различните оферти.
В конкретния
случай възложителят е посочил 4 надграждащи обстоятелства, всяко от които носи
по 5 точки като е предвидил присъждането на точките да се извършва в зависимост
от броя на надграждащите обстоятелства без да се отчитат качествени показатели
на отделно предложение.
Така въведения
критерий безспорно препятства възможността за сравняване на отделните оферти,
което от своя страна води и до извод, че предложеният начин на оценяване
нарушава изискването на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП.
В случая изцяло
липсва яснота за начина, по който ще се оценяват например две оферти, в които
са разработени по две, но различни надграждащи обстоятелства предвид, че те
имат различно съдържание и цели и дават различна информация за способността на
участника да изпълни качествено предмета на поръчката.
Гореизложеното
прави правилен правния извод на органа и съда за извършено нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП.
Това несъмнено води
до извод, че разглежданата методика за оценка по техническия показател (ТП) не
съответства на чл. 70, ал. 7 от ЗОП.
Извършеното
нарушение, подобно на първото такова, също има финансово отражение – нанесена е
вреда на средствата от ПРСР 2014-2020 г. Вредата се състои в това, че не са
допуснати до участие на неопределен потенциален кръг заинтересовани от
изпълнението на поръчката икономически оператори, които да представят оферти.
Вследствие на незаконосъобразно заложените критерии се достига и до необективна
оценка на участниците в обществената поръчка, което е намалило възможността за
избор на по-конкурентна оферта.
Съгласно
чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ
и чл.7 от Наредбата за посочване на нередности правилно е наложена финансова
корекция в размер на 10 % от стойността
на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор
за възлагане на обществена поръчка с предмет „Реконструкция
и възстановяване на общински път гр.Карлово – с.Дъбене – с. Войнягово, община
Карлово“ съобразявайки принципа за некумулиране на финансовите корекции.
Не се
споделя възражението на жалбоподателя за допуснати съществени нарушения на
административно производствените правила при издаване на оспореното решение,
както и за липса на мотиви на оспорения акт.
Противно
на направеното възражение, в самото решение ръководителят на УО е посочил направените
възражения от бенефициера, като ги е преценил като неоснователни.
В
процесното решение са изложени ясни мотиви защо е прието наличието на нарушение
на ЗОП, съответно правилно е наложена и процесната финансова корекция.
Предвид
всичко изложено съдът намира, че жалбата като неоснователна и недоказана следва
да се отхвърли.
С оглед изхода на правния спор и
своевременно направеното от ответника искане за разноски, в полза на ДФЗ – РА
следва да бъдат присъдени разноски за защита от юрисконсулт в размер на 100
лв., на основание чл. 228 АПК, вр. с чл. 143, ал. 1 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането
на правната помощ.
Ето
защо, Съдът
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ
жалбата
на ОБЩИНА КАРЛОВО, с адрес: гр. ***, представлявана от кмета д-р Е.К., чрез
адв. К., със съдебен адрес: гр. София, бул. „Шипченски проход“ № 43, вх. 1,
ателие № А4, против Решение за налагане на финансова корекция №
03-РД-2927/12.08.2022 г. на ИД на ДФЗ – РА.
ОСЪЖДА ОБЩИНА КАРЛОВО,
с адрес: гр. ***, представлявана от кмета д-р Е.К. да заплати на ДФЗ – РА сумата
в размер на 100 лева, представляваща равностойност на осъществената юрисконсултска
защита.
Решението
подлежи на обжалване пред Върховния административен съд с касационна жалба в
14-дневен срок от съобщаването.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: