№ 48
гр. См., 15.07.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ОКРЪЖЕН СЪД – См., ПЪРВИ ТЪРГОВСКИ СЪСТАВ, в публично
заседание на двадесет и шести ноември през две хиляди двадесет и първа
година в следния състав:
Председател:Любен Д. Хаджииванов
при участието на секретаря Мара Ат. Кермедчиева
като разгледа докладваното от Любен Д. Хаджииванов Търговско дело №
20215400900012 по описа за 2021 година
Производството е по чл. 288-286 ТЗ във вр. с чл. 266, ал. 1 във вр. с чл.
79, ал. 1 ЗЗД във вр. с чл. 99 ЗЗД и чл. 86 ЗЗД и възражение за прихващане по
чл. 92, ал. 1 ЗЗД.
Образувано е по искова молба на Гр. 55 ЕООД – Пловдив, в която се
твърди, че по силата на договор за цесия от 25.01.2021г., дружеството
придобило от А.-21 ЕООД -Пловдив, вземане на последното от Сдружение
Туристическо дружество К., /по-долу за краткост сдружението/, в размер на
146 046,92лв., представляващо възнаграждение /цена/ за извършени и
неплатени строително-монтажни работи /СМР/, въз основа на допълнително
споразумение към договор за строителство.
По договора за строителство цедентът А. -21 ЕООД бил изпълнител, а
длъжникът Сдружение Туристическо дружество – К. – възложител, което се
отнасяло и за допълнителното споразумение между тях.
Според на чл. 99 ЗЗД, А.-21 ЕООД уведомил длъжника за прехвърляне
на вземането с уведомление от 26.01.21, изпратено на електронна поща и чрез
пощенски оператор и получено на 28.01.21г.
Ищецът твърди, че придобитото вземане в общ размер на 146 046,92лв.
възникнало въз основа на допълнително споразумение от 16.08.18г. към
1
договор за строителство от 31.07.17г., по силата на който цедентът изпълнил
и предал допълнителни СМР, извършени в общите части на обект
Надстройка, преустройство и пристройка на съществуваща сграда – хижа Ст.,
находяща се в поземлен имот №110001, к.к. П., втори етап, тяло А.
Строително-монтажните работи били изпълнени съобразно оферта №
29/09.08.18г. /представена преди сключване на допълнителното
споразумение/ и фактурирани, както следва: фактура **********/01.11.2018г.-
49 923.61лв.; фактура **********/21.11.2018г. - 12 402.71лв.; фактура
**********/03.12.2018г. - 28 495.57лв.; фактура **********/06.12.2018г. - 7
867.20лв.; фактура **********/15.01.2019г. - 2 091.17лв.; фактура
**********/30.01. 2019г. - 5 240.84лв.; фактура **********/17.11.2020 - 40
025.82лв.
Всяка от фактурите била издадена въз основа на акт-образец 19,
приложен към съответната фактура, съдържащ подробно описание на вида,
количеството и стойността на съответните СМР, които протоколи били
надлежно приети от възложителя-ответник, без възражения.
Твърди , че до предявяване на иска, ответникът, без да оспорва
задължението, не го бил изплатил на ищеца.
Моли съда да осъди сдружението да му заплати сумата от 146 046,92,
представляваща възнаграждение за извършени от А.-21 ЕООД и приети от
сдружението, но неплатени СМР, съгласно допълнително споразумение от
16.08.18г. към договор за строителство от 31.07.17г. и договор за цесия от
25.01.21г., ведно със законните мораторни лихви върху главницата от
предявяване на иска до окончателното им плащане. Претендира и
направените по делото разноски.
Ответникът СТД-К.- См. е подал в срок писмен отговор на исковата
молба.
Поддържа, че между него и цедента-строител съществували трайни и
добри търговски отношения, като до момента всички разногласия се
решавали с преговори и взаимни отстъпки. Предявеният от цесионера /който
бил и съсобственик в процесната сграда/ иск, будел недоумение и водел до
загуба на доверие между дългогодишни партньори.
Ответникът поддържа, че предявеният иск бил недопустим, порА.
липса на активна процесуална легитимация на ищеца. За прехвърляне на
2
вземанията по допълнително споразумение от 16.08.18г. към договора за
строителство от 31.07.17г. с договор за цесия от 25.01.21г. сдружението не
било уведомено, порА. което този договор за цесия нямал действие спрямо
него. Приложената към исковата молба обратна разписка не установявала
надлежно уведомяване. Същата била изпратена на адрес, който не бил адрес
на управление на сдружението и била подписана от неизвестно лице.
Ответникът оспорва изцяло предявените претенции по основание и
размер.
Оспорва твърдението, че СМР били изпълнени и предадени съобразно
оферта № 29/09.08.18г., както и твърдението, че издадените протоколи акт-
образец 19 били подписани без възражение. Оспорва и твърдението, че дължи
на ищеца заплащане на сумата от 146 046,92лв. с ДДС.
Излага следните съображения, на които основава възраженията си.
С договор за строителство от 31.07.2017г. СТД К. възложил на А.-21
ЕООД да изпълни възмездно, с негови средства, материали, механизация и
други ресурси, качествено и в срок, по представени одобрени работни
проекти, строително-монтажни работи /СМР/ в степен на завършеност „груб
строеж” на обект Надстройка, преустройство и пристройка на съществуваща
сграда - хижа „Ст.” в поземлен имот 110001, к.к. П., курортно ядро Ст. -
Втори етап тяло А - строеж трета категория, съгласно одобрения
инвестиционен проект на обекта и разрешение за строеж №68/10.04.2008г.
/допълнено на 13.08.2010г., 28.10.2011г. и 05.10.2016г./ на главен архитект
при община См.. В чл.1.1 от договора били описани видовете СМР, които
включвали изграждане на: външни ограждащи стени, вътрешни преградни
стени и покривна конструкция, състояща се от дъсчена обшивка,
топлоизолация на таванска плоча, пароизолация, покривно покритие -
ламарина със снегозадържане, описани подробно в количествена сметка -
Приложение №1 към договора. Общата стойност на СМР по договора била 54
619.60лева.
В изпълнение на този договор бил съставен акт- обр.19, протокол №1
от 27.08.2018г., подписан от двете страни, в който били описани количествата
и единичните цени на изпълнените и приети СМР, с изключение на
снегозадържането. От изпълнителя А. 21 ЕООД била издадена фактура №
**********/27.09.2018г. на стойност 45 516.33 лева, която била платена от
3
възложителя СТД К..
Според чл.1.1.2.1 от договора всички единични цени от приложените
към договора количествено-стойностна сметка /КСС/ и оферта били твърди и
не подлежали на промяна за срока на договора. По тези единични цени
възложителят можел да възлага изпълнението на допълнителни СМР, които
се конкретизирали и заплащали в допълнително писмено споразумение
/анекс/ към договора. На това основание било подписано допълнително
споразумение от 16.08.2018г. към договор за строителство от 31.07.2017г., с
което били възложени за изпълнение конкретни видове СМР, включващи:
изграждане на комини, вентилационни отвори, направа топлоизолационна
система по фасА., допълнителна покривна конструкция по северна фасада,
състояща се от дървена покривна конструкция, дъсчена обшивка,
топлоизолация, пароизолация, покривно покритие - ламарина с улуци и
снегозадържане, заготовка и монтаж на PVC дограма, конкретизирани по
видове СМР и количества в оферти №13/13.06.2018г. и №29/09.08.2018г.,
приложени към анекса.
Срокът за изпълнение на възложените работи бил до 05.12.18г. /§ 2/, а
общата стойност на строително-монтажните работи била в размер на не
повече от 191 000лв., с ДДС. Според т.2, чл. 3, параграф 3 от споразумението,
възложителят изплащал 66.26% от сумите за извършените по общите части на
сградата СМР, съгласно утвърдените и двустранно подписани от страните
протоколи акт-образец 19. Строителството на обекта приключило в посочения
в споразумението срок, но строителят-цедент не изпълнил в този срок част от
възложените по § 1 от споразумението СМР - покривна конструкция по
северна фасада, състояща се от дървена покривна конструкция, дъсчена
обшивка, топлоизолация, пароизолация, покривно покритие - ламарина с
улуци и снегозадържане; монтаж на стъклопакет на PVC дограма; елементите
за снегозадържане на покрива на сградата - тяло А.
На 10.12.2018г. бил подписан протокол за приемане-предаване на СМР
по допълнително споразумение от 16.08.18г., като за неизпълнените по § 1
видове работи страните приели, че не се дължи плащане, а за монтажа на
елементите на снегозадържане на покрива на сградата – тяло А, бил
определен срок до 30.06.19г.
В случай, че ищецът твърдял, че посочените СМР били изпълнени по-
4
късно и били посочени в неподписан протокол акт-обр. 19 от 30.11.20г., то
той бил в забава на изпълнението за период от 355 дни. Към момента
елементите за снегозадържане на покрива на сградата - тяло А все още не
били монтирани, порА. което ищецът бил в забава на изпълнението и по
основния договор за строителство от 31.07.2017г., за период от 518 дни.
Ответникът твърди, че предвид забавата на ищеца, за него възникнало
правото на неустойка, уговорена в чл. VІ.1 от договора за строителство от
31.07.17г., която била предвидена в размер на 100лв. за всеки ден, но не
повече от 20% от уговорената цена. Или според уговорената в чл. VІ.1
договорна санкция при забава в изпълнението от страна на изпълнителя, се
налагал извод, че по основния договор за строителство от 31.07.17г. същият
дължал неустойка в размер на дните за забава или по 100лв. на ден, изчислени
за 518 дни закъснение се получавало обезщетение за забава в размер на
51 800лв. Според предвиденото в чл. VІ.1, договорната санкция при забава не
можела да бъде повече от 20% от уговорената цена, или обезщетението за
забава било в размер на 10923лв.
Според параграф 3.2 от допълнително споразумение от 16.08.18г., за
стойност на договора следвало да се приема стойността, представляваща
66.26% от общата стойност от 191 000лв., посочена в &.3.(2), или
126 556,60лв.
Според чл. VІ.1 от основния договор за строителство от 31.07.17г.,
тълкуван във връзка с параграф 4 от допълнителното споразумение от
16.08.18г., се налагал изводът, че изпълнителят дължал неустойка по 100лв.
на ден. Или изчислен за 355 дни закъснение, се получавал размер на
неустойката от 35 500лв., но след като съгласно чл. VІ от основния договор
договорната санкция при забава не можела да бъде повече от 20% от
уговорената цена, то обезщетението за забава било в размер на 25 311лв. Или
общата договорна санкция за забава на СМР по основния договор от
31.07.17г. и допълнителното споразумение към него от 16.08.18г. възлизала
на 36 235,24лв.
Ответникът предявява претенцията си за неустойки под формата на
възражение за прихващане с вземанията на ищеца, в случай, че съдът
установял, че те съществували и били основателни.
Ответникът СТД-К. поддържа, че в хода на изпълнение на СМР по
5
споразумението от 16.08.18г. били съставени и подписани няколко на брой
протоколи акт-обр. 19, въз основа на които били издадени фактури от
изпълнителя А. 21 ЕООД. При прегледа на работата от възложителя били
направени възражения по видовете, количеството и цената на описаните
СМР, които се различавали от договореното. Констатирани били различия в
подписаните актове, по част от които изпълнителят реагирал веднага, като
приел възраженията и отстранил несъответствията. По останалата част било
договорено представители на двете страни да направят проверка на място,
като установят разликите и изчистят установените различия по протоколите.
В тази връзка между упълномощени представители на страните били
проведени няколко срещи и телефонни разговори, била разменена и
кореспонденция.
ПорА. неспазване на уговорките по основния договор за строителство
от 16.08.18г., възложителят-ответник не дължал плащане по представените с
исковата молба фактури. Посочените във фактурите суми били спорни и не
представлявали действителната стойност на реално извършените СМР. В
представените протоколи акт-обр.19 били посочени видове СМР, които не
били договаряни и възлагани. Описани били и СМР, които не били изпълнени
или били в количества по-големи от изпълнените на място, и били с посочени
единични цени на СМР, различни от цените, договорени с основния договор.
Част от фактурите били издадени след приключване на СМР и предаване на
обекта, без да са били придружени с протокол акт-обр.19.
Предвид изложеното, ответникът оспорва: 1/ фактура
**********/01.11.2018г. и приложения към нея акт-обр. 19, протокол №2/
29.10.2018г., тъй като посочените в позиция 1 – 14 СМР липсвали в
представената с исковата молба оферта № 29/09.08.2018г., а реално
изпълнените количества и единични цени на останалите СМР, били
завишени; 2/ фактура **********/21.11.2018г. и приложения към нея акт-обр.
19, протокол №3/19.11.2018г., тъй като посочените реално изпълнени
количества и единични цени на СМР били завишени; оспорва фактура
**********/03.12.2018г. и приложения към нея акт-обр. 19, протокол №4/
30.11.2018г., посочените СМР били завишени. Отделно от това, не било ясно
коя е претендираната сума, тази, посочена в исковата молба от 28 495.57лв.
или посочената в приложената като доказателство фактура за 35 124.14лв.; 4/
фактура **********/06.12.2018г. и приложения към нея акт-обр. 19, протокол
6
№5/03.12.2018г., тъй като посочените реално изпълнени количества и
единични цени на СМР били завишени; 5/ фактура **********/15.01.2019г.,
тъй като не било ясно за какви СМР била издадена тази фактура, а посочения
в нея протокол № 6 не бил приложен с исковата молба, самата фактура била
издадена след приключване на СМР и предаване на обекта от строителя на
възложителя; 6/ фактура **********/30.01.2019г., тъй като не било ясно за
какви СМР била издадена тази фактура, посоченият в нея протокол № 7 не
бил приложен с исковата молба, а самата фактура била издадена след
приключване на СМР и предаване на обекта от строителя на възложителя; 7/
фактура **********/17.11.2020г. и приложения към нея акт-обр. 19, протокол
№8/17.11.2020г, тъй като описаните видове СМР не били възлагани,
посочените количества и единични цени не били договаряни, порА. което и
не били приети от ответника.
Ответникът СТД-К. счита, че обективираните в протокол №
8/17.11.2020г. СМР не можели да бъдат причислени към предмета на
допълнително споразумение от 16.08.2018г. В случай, че съдът намерел, че
описаните СМР в протокол №8 /17.11.2020 г. били част от споразумението от
16.08.2018г., то моли да бъде уважено евентуалното възражение за
прихващане на вземанията, с неустойка за забава в общ размер на 36 235.24
лв., от които 10 923.92лв. неустойка по основния договор за строителство от
31.07.2017г. и 25 311.32лв., неустойка по допълнително споразумение от
16.08.2018г.
Ответникът оспорва размера на претендираната от ищеца сума в
размер на 146 046.92лв. и твърди, че същата не съответствала и на
максимално договорената обща стойност на СМР, дължима от ответника,
изчислена по клаузата на параграф 3.2 от допълнителното споразумение от
16.08.2018г.
Оспорва изцяло и претенцията за разноски. Счита, че не следва да му
бъдат възлагани направените разноски, тъй като не е дал повод за
предявяване на иска.
Ищецът е подал допълнителна искова молба в срок. В нея поддържа, че
активната му процесуална легитимация в хипотезата на осъдителен иск
произтичала единствено от заявената претенция за осъждане на ответника.
Действителното наличие на подлежащо на защита материално право и в
7
частност, придобиване чрез цесия на такова материално право на
възнаграждение за извършена работа, било въпрос по съществото на спора и
не предопределяло процесуалната легитимация на ищеца.
Според ищеца, ответникът СТД-К. своевременно и надлежно узнал за
цесията, тъй като уведомлението по чл. 99, ал. 3 ЗЗД било изпратено от
стария кредитор на длъжника на адреса за кореспонденция, публично обявен
от длъжника в раздел контакти на Ин.нет-страницата му, а именно гр. См.,
п.к. 4700, ул. Р. № 57. Чрез този административен адрес обичайно се
осъществявала кореспонденцията между ответника и трети лица, и в частност
ищеца и цедента А. 21 ЕООД.
Подобен подход бил разбираем и от практическа гледна точка, тъй
като регистрираният адрес на управление на ответника – х. Ст., к.к. П.,
представлявал туристически обект в процес на реконструкция. Видно и от
Ин.нет адрес http://www.td-karlak.org/index.php самият ответник бил обявил,
че предстои отваряне на обновената хижа.
Фактическото състояние на сградата било известно на цедента и в
качеството му на изпълнител на СМР в същата. Предвид на изложеното,
цедентът намерил за обосновано и добросъвестно да уведоми длъжника на
адреса му за кореспонденция, а не в необитаема сграда.
В електронна кореспонденция, изпратена на 27.01.21г. в 16,39ч. до
ищеца, председателят на ответника, Д.Кр., обсъждал извършената цесия, като
предлагал отсрочване на уреждането на отношенията между длъжника и
новия кредитор. Това потвърждавало знанието му за цесията, а оттам и това
на представляваното от него сдружение. Писмото било изпратено от имейл
krastich@abv.bg, който бил различен от служебния имейл karlak
tourist@abv.bg, но съдържанието му не допускало съмнение, че изявлението
на Кр. било в качеството му на законен представител на сдружението.
Последният писмено потвърдил, че въпросите, свързани с цесията, били на
вниманието, т.е. от компетентността на управителния съвет на СТД К..
По възраженията на ответника за просрочие на изпълнението и за
количествено и ценово несъответствие между договорени и изработени СМР
от страна на праводателя му, ищецът поддържа, че по протокол от 10.12.18г.
към договор за строителство от 31.07.17г. ответникът приемал и признавал
като вид, обем и стойност всички СМР, извършени от цедента А.-21 ЕООД, в
8
обект хижа Ст. до датата на протокола – 10.12.18г. Или ищецът не намирал за
основателно възражението за просрочие от страна на цедента, на
извършените и договорени с допълнителното споразумение СМР. Щом
ответникът приел актуваните СМР, то същият нямал никакви възражения по
вида, количеството и цената на актуваните СМР. В този смисъл,
декларираните в отговора възражения и оспорвания били заявени единствено
за целите на процеса, и не кореспондирали с извънпроцесуалното поведение
и изявления на ответника.
Същото се отнасяло и за възраженията срещу СМР, актувани след
10.12.18г., акт-обр. 19, които не били подписани от представител на
ответника. На първо място, въпреки протокола от 10.12.18г. за приемане на
СМР, ответникът и цедентът продължили да кореспондират по т.нар.
„разлики между актувани и извършени СМР“ до м. февруари 2020г. По тези
разлики между възложител и изпълнител повече от година след твърдяното в
исковата молба предаване на работата, продължавало уточняване на
персонален състав на представители на двете страни, който състав да провери
действително извършените работи. В приложената електронна
кореспонденция липсвал дори намек за рекламации или възражения за
неточно изпълнение.
На следващо място, в електронно писмо от 27.01.21г., председателят на
ответното сдружение Д.Кр. сочел като единствена пречка за удовлетворяване
претенциите на цесионера-ищец, наличието на висящи съдебни производства
срещу ответното сдружение и наложените по тях възбрани, т.е. пречки при
ответника, а не при изпълнителя или ищеца. Не били предявени претенции за
неизпълнение, нито непълно, неточно, забавено, частично или лошо
изпълнение. Подобни претенции се заявявали едва с отговора на исковата
молба.
На трето място, в т. 4 от протокол от 10.12.18г. за приемане на СМР,
страните по протокола признали наличието на обективни пречки –
неблагоприятни метеорологични условия, които възпрепятствали
изпълнителя. Тук отново се наблюдавало пълно противоречие между
процесуално и извънпроцесуално поведение на ответното сдружение.
На четвърто място, всяка от процесните СМР били изпълнявани в
обекта на ответника с негово знание и без противопоставяне от негова страна.
9
Подобно поведение било необяснимо, в случай, че се приемели възраженията
на сдружението СТД-К., че изпълнителят бил извършвал недоговорени СМР.
Предвид на всичко изложено, според ищеца строително-монтажните
работи, актувани до подписване на протокола от 10.12.18г., били приети
изрично, а след датата на протокола били приети с конклудентни действия,
доколкото по тези СМР ответникът не бил направил възражения
своевременно, въпреки че получил фактурите и протоколите за тях повече от
година преди завеждане на настоящото дело. По отношение на последния
протокол-обр. 19, този по ф-ра **********/17.11.20г. за 40 025,82лв., ищецът
разполагал и с писмени доказателства, доколкото документите били
изпратени и чрез електронна поща.
Липсата на описи към ф-ри **********/15.01.19г. и №
**********/30.01.19г., протоколи-обр. 19, била в резултат на технически
пропуск, като ищецът прилагал цитираните протоколи. Същите фактури и
протоколи били предадени от изпълнителя на ответника, за преглед и
подписване. До момента на допълнителната искова молба те не били върнати,
нито по тях били заявени възражения извън тези в настоящия процес.
Относно оспорените от ответника фактура № *********/17.11.20г. и
протокол-обр. 19, въз основа на който била издадена фактурата, същите били
издадени за извършени в процесния обект СМР. Актуваните СМР пряко
кореспондирали с вида на СМР, договорени с допълнително споразумение от
16.08.18г. и оферта № 29/09.08.18г., а именно: термоизолация, хидроизолация,
мазилка, шпакловка и други довършителни СМР по фасадата на тяло А, както
и заготовка и монтаж на PVC-дограми. Протоколът и фактурата били
изпратени от цедента на ответника, чрез електронна поща. От получаването
им до датата на отговора на исковата молба, ответникът не бил направил
рекламация по вида, количеството, качеството и цената на изработеното.
Претендираната сума била тази посочена в исковата молба, доколкото
впоследствие по нея било издадено кредитно известие, за намаляване на
сумата по фактурата.
От ответника е постъпил допълнителен отговор. Поддържа
възражението, че предявеният иск бил недопустим, тъй като длъжникът не
бил уведомен за извършеното прехвърляне на вземанията по допълнително
споразумение от 16.08.18г. към договор за строителство от 31.07.17г., с
10
договор за цесия от 25.01.21г.
Изложените в исковата молба доводи не намирали опора в закона.
Според чл. 50а, ал. 1 ГПК мястото на връчване на юридическо лице, вписано
в съответния регистър, бил посоченият в регистъра адрес. Туристическо
дружество К. било вписано в търговския регистър на 31.07.18г., а на
27.09.19г. бил посочен актуален адрес на управление на сдружението и адрес
за кореспонденция гр. См., п.к. 4700, ул. Д. П. №12.
Ответникът поддържа възраженията за неспазване на уговорките по
основния договор за строителство от 31.07.2017г. и сключеното към него
допълнително споразумение от 16.08.2018г., Посочените във фактурите суми
били спорни и не представлявали действителната стойност на реално
извършените СМР, които се различавали от договорените. Описаните видове
работи не били приети и признати по вид, обем и стойност, съгласно
издадени фактури от изпълнителя А. 21 ЕООД. В подписания на 10.12.2018г.
протокол за приемане-предаване на СМР по допълнително споразумение от
16.08.2018г. изрично били посочени неизпълнените по параграф 1 от
споразумението видове работи. Страните приели, че не се дължи плащане, а
за монтажа на елементите за снегозадържане на покрива на сградата - тяло А,
бил определен нов срок.
Впоследствие строителят А.-21 ЕООД актувал СМР и издал фактури,
по които били направени възражения. В този смисъл била кореспонденцията
между страните, от която се установявало, че по възраженията на ТД К.
изпълнителят реагирал веднага и отстранил част от несъответствията. По
останалата част било договорено представители на двете страни да направят
проверка на място, като установят разликите и изчистят установените
различия по протоколите, след което да последва уреждане на финансовите
отношения.
Ищецът не отричал обстоятелството, че представители на двете страни
следвало да определят действително извършените работи, т.е. налице било
несъответствие между описаното в протоколите и действително извършените
СМР. Тази комисия не следвало да се създава, ако липсвали възражения от
страна на ответника.
Предвид на изложеното, с отговора на исковата молба ответникът
оспорвал фактура **********/01.11.2018г. и приложения към нея акт-обр. 19,
11
протокол №2/29.10.2018г.; фактура **********/21.11.2018г. и приложения
към нея акт-обр. 19, протокол №3 от 19.11.2018г.; фактура
**********/03.12.2018г. и приложения към нея акт-обр. 19, протокол №4 от
30.11.2018г.; фактура **********/06.12.2018г. и приложения към нея акт-обр.
19, протокол №5/03.12.2018г.; фактура **********/15.01.2019г. и фактура
**********/30.01.2019г.
С допълнителния отговор ответникът оспорвал и допълнително
представените акт-обр. 19, протокол №6 от 15.01.2019г. и акт-обр. 19,
протокол № 7/30.01.2019г., тъй като описаните в тях СМР били извън
договорените, посочените количества и единични цени на СМР били
завишени, а в протокол №6 дължимата сума била изчислена погрешно.
Ищецът твърдял, че изпълнените СМР били приети от сдружението с
конклудентни действия, а в случая такива не били налице.
Обстоятелството, че след подписването на протокол за приемане-
предаване на СМР от 10.12.2018г. страните се съгласили техни представители
да проверят действително извършените на обекта СМР, говорело за липса на
съгласие, по така описаните и фактурирани СМР. В този смисъл била и
липсата на подписани от страна на сдружението протоколи акт-обр. 19
/протокол №6, протокол № 7 и протокол № 8/. Признание за приемане на
възраженията на сдружението за несъответствието с договора на описаните в
протокол № 8 СМР било и представеното кредитно известие
№**********/08.01.2021г., към фактура **********/17.11.2020г.
Според ответника, неотносимо към спора било представеното
електронно писмо от 27.01.2021г. Същото било в отговор на предложение от
11.01.2021г. за извършване на разпоредителни сделки - прехвърляне права на
собственост върху притежаваните от сдружението апартаменти в сградата
/тяло А/ и учредяване на ограничено право на строеж за изграждане на
подземен паркинг в имота.
Посоченото в т.4 от протокол от 10.12.2018г. признание за
„неблагоприятни метеорологични условия“ се отнасяло само за монтажа на
елементите за снегозадържане на покрива на сградата тяло А, което СМР не
било изпълнено и до момента. Не било налице твърдяното противоречие
между процесуалното и извънпроцесуално поведение на сдружението.
Неоснователно било и твърдението, че процесните СМР били
12
изпълнявани в обекта на ответника, със знанието му и без противопоставяне
от негова страна. Както било посочено и в отговора на исковата молба, между
цедента/строител А.-21 ЕООД и СТД К. съществували трайни и добри
търговски отношения, като до момента всички възникнали разногласия се
решавали в дух на добра воля, с преговори и взаимни отстъпки. ПорА. това не
се налагало да се изпращат официални писма за неизпълнение на договора,
от страна на строителя А.-21 ЕООД. Ищецът пропускал да посочи, че
строителят А.-21 ЕООД притежавал по-голямата част от самостоятелните
обекти в процесната сграда, които на 06.08.2018г. и 04.09.2018г. продал на
цесионера Гр. 55 ООД - Пловдив, Ин. М. и Ин. тур ЕООД - См.. В случая,
част от СМР били извършвани в самостоятелните обекти на ищеца и другите
съсобственици, което обстоятелство било свързано с начина на плащане,
описан в параграф 3.2 от споразумението от 16.08.2018г. ПорА. това не
можело да се твърди и ответникът не приемал, че добронамереното
поведение на сдружението било необяснимо за ищеца.
Ответникът поддържа оспорването на фактура **********/17.11.2020г.
и приложения към нея акт-обр. 19, протокол № 8 от 17.11.2020г. Актуваните
СМР не кореспондирали с предложените оферти №13/13.06.2018г. и
№29/09.08.2018г. Посочените видове работи, количества и единични цени
липсвали в споразумението от 16.08.2018г., т.е. не били договаряни. А СМР
доставка и монтаж на дограма и стъклопакети била актувана четири пъти
(протокол № 4, протокол №5, протокол № 6 и протокол № 8). Ответникът
счита, че обективираните в протокол №8/17.11.2020г. СМР, не можели да се
причислят към предмета на допълнително споразумение от 16.08.2018г.
С молба-уточнение от 03.06.21г. ответникът прави уточнение на
направеното с отговора възражение за прихващане. Общата договорна
санкция за забава за изпълнение на СМР по основния договор от 31.07.17г. и
допълнителното споразумение от 16.08.18г. възлизала на 36 235,24лв., от
които 10 923,92лв. неустойка по основния договор за строителство от
31.07.17г. и 25 311,32лв., неустойка по допълнително споразумение от
16.08.18г.
Претенцията за неустойки ответникът заявявал под формата на
възражение за прихващане на вземанията на ищеца, при положение, че съдът
приемел, че същите съществували и били основателни.
13
Моли съда да приеме претенция за неустойка за забава чрез
възражение за прихващане за съвместно разглеждане, като прихващането
бъде извършено с вземанията на ищеца по фактура № **********/01.11.18г. в
размер на 49 923,61лв. и по ф-ра № **********/21.11.18г. в размер на
12 402,71лв. Моли при уважаване на възражението за прихващане, да бъде
намалено задължението на ответника, с общия размер на претендираната от
ответника неустойка за забава.
Предявен е иск за заплащане на дължими суми, по цедирани от ищеца
вземания по договор за строителство и допълнително споразумение към
договора за строителство по чл. 266, ал. 1 във вр. с чл. 99 ЗЗД, както и
обезщетение за забава по чл. 86 ЗЗД.
В тежест на ищеца е да установи съществуването на процесното
вземане, като установи:
1/ фактите на извършването на договорената работа по
допълнителното споразумение от 16.08.18г. към договор от 31.07.17г. и
предаването й на ответника;
2/ приемането й от него след преглеждане, без забележки за
недостатъци, както и с какъв акт са били приети СМР – протоколи по чл. 4.6 и
5.4 от договора за строителство;
3/ налице ли е плащане на изработеното по § 2.3.1 от допълнителното
споразумение, т.е. да установи иска по размер;
4/ обстоятелствата по извършената цесия на вземането на строителя за
възнаграждение за извършената и приета, но неплатена работа от
възложителя, както и съобщението на цесията на длъжника;
В тежест на ответника, предвид на възраженията, е да докаже:
1/ С оглед оспорването, че СМР са изпълнени и предадени, съобразно
оферта № 29/09.08.18г., какъв е бил обемът на предадената работа по видове
работи, обем, количество, качество и единични цени, кои СМР не са били
предадени, приети, как са обективирани възраженията;
2/ с оглед оспорването, че издадените протоколи обр. 19 са били
приети без възражение, кои са били конкретните видове работи в протокол
обр. 19 от 10.12.18г., които не са били извършени и приети; с какъв акт е бил
определен допълнителен срок за монтажа на елементите за снегозадържане на
14
покрива на сградата на тяло А; в кои протоколи обр. 19 са посочени СМР,
които не са били възлагани; кои СМР, посочени в протоколите обр. 19, не са
били изпълнени или са били актувани в количества по-големи от изпълнените
на място; кои от единичните цени на изпълнените работи са били различни от
договорените с основния договор и кои фактури са били издадени след
приключване на СМР и предаване на обекта, без да са придружени с акт-
обр.19;
3/ с оглед оспорването на цялото вземане от 146 046,92лв. и свързаното
с това оспорване на фактури и протоколи, да установи конкретно кои от
фактурираните СМР и единични цени са завишени, и на какви доказателства
се основават тези възражения – протоколи за скрити работи, изчисления,
измервания или конкретни констатации; какво е значението, според
ответника, на фактурирането след предаване на извършената работата.
Относно възражението за прихващане, в тежест на ответника е да
установи:
1/ съществуването на две насрещни, изискуеми и ликвидни вземания,
своето вземане – това, с което прихваща /активното вземане/ и това, с което
се прихваща вземането на ищеца /пасивното вземане/, както и, че са 2/
еднородни /парични/, насрещни и компенсируеми вземания;
3/ моментът, в който прихващането е могло да бъде извършено.
Предвид на изложеното, безспорни са сключването на договора за
строителство и допълнителното споразумение, изпълнението на договора за
строителство и част от работите по допълнителното споразумение, които са
платени. Спорни са всички останали факти и обстоятелства
ФАКТИ ПО ДЕЛОТО :
При така очертаното отделяне на спорното от безспорното, предметът
на делото, като фактически твърдения в исковата молба и предявеното искане
за защита, наред с направените възражения в защитата на ответника, се
свежда до следното: 1/ на първо място, спорно е качеството кредитор на
ищеца, доколкото се оспорва съобщаването на цесията на длъжника по чл. 99,
ал. 3 ЗЗД; 2/ на следващо място, спорен е размерът на прехвърленото вземане
и основанието, от което то произтича, доколкото се оспорват фактите по
количеството, обема и цената на извършената работа, както и
обстоятелството, че тя е била приета от ответника, т.е. спорно е самото
15
съществуване на прехвърленото вземане.
Тези възражения, които произтичат от договора за строителство, респ.
допълнителното споразумение към него от 16.08.18г., са противопоставими
на цесионера-ищец, тъй като съдържанието на договора с цедента като
правоотношение се е запазило, независимо от прехвърлянето, което се отнася
и до правата на възложителя-ответник спрямо изпълнителя-цедент; 3/
изключение от горното представлява възражението за прихващане, което
произтича от друг юридически факт, а не от договора за строителство, а
именно от твърдяната забава на изпълнителя. Затова дали насрещното
вземане на длъжника за неустойка за забава е било възникнало преди
съобщаване на цесията, респ. е било изискуемо към този момент, с оглед
изискването то да е съществуващо, изискуемо и насрещно на претендираното
от цедента вземане, е въпрос по същество, който съдът ще обсъжда в
мотивите на решението.
Ответникът е направил и серия оспорвания на доказателства, на които
се основава искът – фактури за дължими суми и протоколи-акт-обр.19, които
установявали приемане на извършената работа /като всички протоколи, с
изключение на последните два, са били подписани от законния представител
на ответника/. При оспорването са въведени възражения за несъответствие
между договорена и изпълнена работа в количествено отношение, по
отношение на единични цени и някои видове на извършените СМР, които не
били договорени,но били изпълнени и претендирани за
заплащане.Последното поставя въпросите за вида на договора за
строителство, в частност на процесното допълнително споразумение – на
обща стойност или по единични цени; за индивидуализацията на извършената
работа при приемането и оттам за дължимото възнаграждение, дали е било
налице изрично приемане по протокол от 10.12.18г. и какво е значението му;
има ли приемане с конклудентни действия след това; с оглед на възраженията
за недължимост на възнаграждение за работи, които не са били договорени,
следва да се отговори на въпроса какъв характер имат те – на работа, водена в
Ин.ес на възложителя, но без натоварване по чл. 61 ЗЗД, на подобрение на
общи части на етажна собственост, извършени от строителя-етажен
собственик, извън допълнителното споразумение към договора за
строителство или допълнителни непредвидени работи и/или работи в
увеличен обем, невключени в допълнителното споразумение, но необходими
16
за завършване на работата.
На 31.07.17г. между ответника Туристическо дружество К. – См. и А.
21 ЕООД – Пловдив, първият като възложител, а вторият като главен
изпълнител, бил сключен договор за строителство / т. І, л.11-16/, с предмет
извършване на строително-монтажни работи /СМР/до степен на завършеност
груб строеж, на обект надстройка, преустройство и пристройка на
съществуваща сграда – хижа Ст. в поземлен имот 110001, к.к. П., курортно
туристическо ядро Ст. – втори етаж, тяло А – строеж трета категория,
включващо изграждане на външни ограждащи стени, вътрешни преградни
стени и покривна конструкция, състояща се от дървена покривна
конструкция, дъсчена обшивка, топлоизолация на таванска плоча,
пароизолация, покривно покритие – ламарина със снегозадържане, описани
подробно в количествена сметка, приложение № 1 към договора, р. І, 1.1. от
същия.
Няма спор между страните, че възнаграждението на изпълнителя за
извършената работа от 54 619.60лв. с ДДС, р. ІІІ, т.3 от договора, било
договорено по единични цени, съгласно посочената количествена сметка
/КСС/. Тези единични цени били твърди и не подлежали на промяна за срока
на договора, като по тези единични цени възложителят можел да възлага
изпълнението на допълнителни СМР, които се конкретизирали и заплащали в
допълнително писмено споразумение /анекс/ към договора, р. І, 1.2 и 1.2.1 от
същия.
Безспорно е по-нататък, че работите по основния договор за
строителство от 31.07.17г., били изпълнени и предадени от изпълнителя А. 21
ЕООД на възложителя ТД К. – См. с протокол № 1 от 27.09.18г., т.е. след
крайния срок по р. ІІ, т. 2 от договора, 20.11.17г. В същия ден, 27.09.18г.,
изпълнителят издал фактура за извършената работа № 4/27.09.18г. с нулева
стойност, а с извършеното плащане по договора на стойност 54 619лв. с ДДС
от 03.08.17г., било погасено задължението на възложителя за заплащане на
извършените СМР, по фактура № *********/03.08.17г., издадена преди
съставянето на протокол № 1/27.09.18г. В този смисъл и заключението на
съдебно-икономическата експертиза /т. І, л.145-146/.
Или по основния договор за строителство от 31.07.17г. възложителят
ТД К. е извършил плащане на цялото дължимо по договора възнаграждение
17
на 03.08.17г. преди приемането на извършената работа на 27.09.18г., не било
от значение, че работата била предадена след крайния срок /т.е. изпълнението
било забавено/, както и че част от договорената работа не била изпълнена
/най-малко улуци и снегозадържане/. Няма данни по делото срокът на
договора да е бил продължаван по съгласие на страните, според р. ІІ, т.2.2., да
е било налице предписание за спиране на строителството за определен период
порА. неблагоприятни климатични условия или други легитимни причини,
отразени в акт обр. 10 от Наредба №3/03г., или възложителят да не е
изпълнил свои задължения по договоря, осигуряващи и даващи възможност
на изпълнителя да започне и изпълнява обекта, в т.ч. осигуряване на обекта на
пълен комплект от одобрената строителна документация, ел.енергия, вода и
канал. Затова което следва да се приеме, че определените начален и краен
срок на договора са били валидни, по смисъла на р. ІІ, т.2.1 от същия. ПорА.
всичко изложено следва да се приеме, че забавата на строителството е по вина
на изпълнителя, доколкото не се установява друго, като периодът на забава от
20.11.17г. до 27.09.18г., е от 321дни. Дължимият размер на обезщетението за
забава според р. VІ, т.6 от договора, възлизал на 32 100лв., но порА.
ограничението за не повече от 20 % от стойността на договора, е в размер на
10 923,92лв.
На 16.08.18г., т.е. преди формалното приемане на работите по
основния договор, страните по него в същите качества сключили
допълнително споразумение /анекс/ към договора за строителство от
31.07.17г. /т.І, л.20-21/. С това допълнително споразумение ТД К. – См. като
възложител, а А. 21 ЕООД – Пловдив, като изпълнител се споразумели
изпълнителят да изпълни възмездно със свои средства, материали,
механизация и други ресурси, качествено и в срок, по представени одобрени
работни проекти, допълнителни строително-монтажни работи /СМР/,
свързани с общите части на обект Надстройка, преустройство и пристройка на
съществуваща сграда – хижа Ст., в поземлен имот 110001, к.к. П., втори етап
тяло А, строеж трета категория, включващо изграждане на комини,
вентилационни отвори, направа топлоизолационна система по фасА.,
допълнителна покривна конструкция по северна фасада, състояща се от
дървена покривна конструкция, дъсчена обшивка, топлоизолация,
пароизолация, покривно покритие – ламарина с улуци и снегозадържане,
заготовка и монтаж на PVC дограма, конкретизирани по видове СМР и
18
количество в оферта № 13/13.06.18г. и № 29/09.08.18г.
Офертите № 13/13.06.18г. и № 29/09.08.18г. /т. І, л. 17-19/ са
приложени към делото и установяват предложени за изпълнение СМР по вид,
обем /брой/ и количество, определено по брой или в квадратни метри, но не и
по единични цени – лв./кв.м. или единична цена за вид работа, порА. което не
отговарят на изискването за ценова оферта. Това обстоятелство е от значение,
с оглед както на преценката на вида на споразумението – договор за
строителство на обща стойност или по единични цени, така и с оглед
определяне на размера на възнаграждението за извършената работа,
съобразно с индивидуализацията й при приемането, по арг. от чл. 266, ал. 1
ЗЗД.
Не на последно място, видът и обемът на възложената работа със
степента й на завършеност е от значение за определяне на дължимостта за
заплащане на възнаграждение за т.нар допълнително възникнали и
непредвидени, но необходими за завършване на работата СМР, предвид на
възражението за неоснователност на претенцията за заплащане на работи,
които не били договорени.
Действително, според чл. 3/1/ от договора, е била предвидена обща
стойност на изпълнените СМР по него в размер на не повече от 191 000лв. с
ДДС, съгласно ценовата оферта. Посочената цена включвала цената на
вложените материали, извършените работи и разходи за труд, механизация,
енергия, склА.ране и др. подобни, както и печалбата на главния изпълнител, и
се изплащала въз основа на издадена от главния изпълнител данъчна фактура,
след оформяне на протокол-обр.19, за окончателните количества и стойност
на извършените СМР на строежа.
При условията на сключените между страните договори за учредяване
право на строеж с нотариални актове, посочени в чл. 3, ал. 2 от
допълнителното споразумение, възложителят ТД – К. трябвало да заплати
66,26% от сумите за извършените в общите части СМР, съгласно утвърдените
и двустранно подписани от страните протоколи – акт-обр.19.
От друга страна, според чл. 3, ал. 3 от допълнителното споразумение,
възложителят заплащал цялата стойност на доставената и монтирана дограма
на собствените му самостоятелни обекти – ресторант на кота +0,80,
апартаменти № А-102 и А-104 на кота +4,30, апартамент № А 202 и ателиета
19
№ А 201 и № А 202 на кота +7,15. Дължимите суми се заплащали, според чл.
3, ал. 4 от допълнителното споразумение, след приемане-предаване на
възложените и извършени СМР, въз основа на издадена от изпълнителя
данъчна фактура, както следва: аванс в размер на 5 000лв., без ДДС, до
31.01.19г.; аванс в размер на 40 000лв., без ДДС, до 10.05.19г.; окончателно
плащане в срок до 10.06.19г., след оформяне на акт-обр.19, за окончателните
количества и стойности на извършените СМР на строежа.
Степента на завършеност, начинът на предаване и срокът за
изпълнение на строителството, страните договорили в чл. 2 от
допълнителното споразумение. Според посочената клауза, срокът за
започване на строително-монтажните работи бил до 20.08.18г., а крайният
срок за изпълнение на видовете и количества работи, предмет на договора –
до 05.12.18г. Предаването на възложените и извършени СМР се оформяло с
протокол по чл. 4.6 и чл. 5.4 от договора за строителство от 31.07.17г. /степен
на завършеност груб строеж, с подписан акт за приемане на конструкцията –
обр. 14 по Наредба №3/03г./ в срок до 10.12.18г., като в същия срок
изпълнителят предавал на консултанта на строежа, изготвените актове и
протоколи по Наредба № 3/03г.
Пространното цитиране на договорните клаузи не е самоцелно и е от
значение за разкриване на действителната обща воля на страните, според
изявеното в текстовете на договора, приемани във връзка един с други,
обичаите в практиката и добросъвестността, според чл. 20 ЗЗД. На първо
място, анексът не следва да се приема като отделно съглашение, несвързано с
основния договор за строителство от 31.07.17г.. Това е така не само порА.
характера му на допълнително споразумение към основния договор във
връзка с предмета му, но и порА. изричното препращане и позоваване в
клаузите му – чл. 2 и чл. 4, на договора за строителство.
Едновременно с това, няма пълно припокриване между предмета на
основния договор и анекса, доколкото те се отнасят до различни фази на
строителния процес, макар и в рамките на т.нар. втори етап на изграждане на
тяло А на хижа Ст.. Така предметът на основния договор се отнасял до
изграждане на външни ограждащи стени, вътрешни преградни стени и
покривна конструкция, състояща се от дървена покривна конструкция,
дъсчена обшивка, топлоизолация на таванска плоча, пароизолация, покривно
20
покритие – ламарина със снегозадържане, а този на анекса до изграждане на
комини, вентилационни отвори, направа на топлоизолационна система по
фасА., допълнителна покривна конструкция по северна фасада, състояща се
от дървена покривна конструкция, дъсчена обшивка, топлоизолация,
пароизолация, покривно покритие – ламарина с улуци и снегозадържане,
заготовка и монтаж на PVC-дограма. Или съвпадение е налице единствено
относно СМР, свързани с изграждането на покривна конструкция, които
евентуално са били включени в ценова оферта и КСС по основния договор.
Отделно от това, с приемането на оферта № 29/09.08.18г. и
включването на съдържанието й в предмета на допълнителното
споразумение, страните са договорили и изпълнението на редица строително-
монтажни работи в тяло Б, фасада север /т. І, л.17/, които също са били
изпълнени и актувани от изпълнителя.
Всичко това е пречка да се приеме, че възнаграждението на
изпълнителя по анекса е било договорено по единичните цени на работите в
основния договор от 31.07.17г. То не е било и общо уговорено в размер на
191 000лв. по ценова оферта, а е било определяемо, като страните са
договорили, че това ще стане при приемането на работите, както в отделните
етапи на изпълнението с протоколи-обр.19, така и с окончателния протокол по
чл. 3, ал. 1 и ал. 4 от анекса. Уговорени са били и съотношенията, в които
следва да се формира възнаграждението – 66.26% от стойността на СМР,
извършени в общите части на сградата, и 100% за СМР, извършени в
обектите на възложителя /дограма/, чл. 3, ал. 2 и ал. 3 от анекса.
ПорА. всичко изложено, относно дължимия размер на
възнаграждението за извършените работи, не следва да се приемат
протоколите-обр. 19 и издадените въз основа на тях фактури, издадени от
цедента А. 21 ЕООД. Това е така, защото макар и двустранно подписани
според договора, тези протоколи /от № 2 до № 5/ са били основани на
единични цени за извършените СМР, за които няма доказателства да са били
договаряни, т.е. били са определяни едностранно от изпълнителя.
По тази причина и порА. липсата на протокол за определяне на
окончателната стойност на извършените СМР, няма друг способ за
определяне на стойността на извършената и приета работа, освен по средните
пазарни стойности на извършените СМР, определени от основната и
21
допълнителна съдебно-техническа експертиза.
Двете заключения, по основната и допълнителна съдебно-техническа
експертиза, се обсъждат съвместно, тъй като общото им заключение дава
отговор на поставените, релевантни по съществото на спора въпроси.
Най-напред, в основното заключение /т.І, л.150-211/ вещото лице А.С.,
е отговорило на въпроса, поставен и от двете страни – изпълнени ли са
описаните в исковата молба по протоколи-обр. 19 СМР по вид и обем, респ.
количество /от ищеца/ и видовете СМР, актувани с протоколите, извършени
ли са и съответстват ли на посочените в оферта № 29/09.08.18г., кои СМР са
включени в тази оферта и на каква стойност са; съответстват ли посочените в
тези протоколи видове и количества СМР на реално извършените строителни
работи на обекта, както и да посочи следните пазарни цени в лева на СМР по
тези протоколи, към момента на извършването им и стойността на реално
извършените СМР на обекта /от ответника/.
Отговор на всички тези въпроси експертизата е дала в Приложение №
1, неразделна част от заключението / т.І, л.154-161/. Съдът кредитира изцяло
заключението в тази му част, обозначена в таблицата – приложение № 1 като
„проверено количество от вещото лице и технически лица, представители на
страните, и анализни цени“.
Измерванията на вещото лице в присъствие на технически лица,
представители на страните, както и неоспорването на заключението в тази му
част, гарантират неговата обоснованост и правилност, относно видовете,
обема и количествата на изпълнените СМР.
По отношение на т.нар. анализни цени, вещото лице е обяснило, че е
изхождало от т.нар. уедрени сметни норми и справочника СЕК на Камарата
на строителите за 2018г. и 2020г., който посочвал средните пазарни цени в
страната, на тримесечна база. Или според поясненията по т. 5 от основното
заключение /т.І, л. 153/, при формиране на единичните цени вещото лице е
ползвало: часова ставка – цени на труда за различни специалисти и степени,
към момента на извършване на СМР; допълнителни разходи върху фонд
работна заплата /ФРЗ/ - 100% и допълнителни разходи върху механизация –
50%, доставно-складови – 12%, единични цени с 10% печалба за строителя,
формирани с използване на справочника СЕК за 2018г. и 2020г., и означени с
кодове, посочени във всяка анализна цена /т. І, л. 163-211/. Затова и
22
стойността на извършените и приети СМР по вид, количество, обем и
стойност по заключението, към момента на приемането им е, както следва: 1/
по протокол № 2/29.10.18г., позиции от 1 до 32 /т.І, л. 154-156/ възлиза на
50 864,27лв., или до размера, предявен с исковата молба 49 928,61лв., като
66,26% от тях възлизат на 33 079,42лв. ; 2/ по протокол № 3/19.11.18г.,
позиции от 1 до 7 /т.І, л. 156-157/ на 11 975,11лв., а на 66,26% от тях на
7 934,71лв.; 3/ по протокол № 4/30.11.18г., с включени СМР, извършени и
приети в тяло Б, фасада Север, позиции от 1 до 5 /т. І, л. 157/ в размер на
4 100,54лв., извършените и приети СМР в тяло А, фасА. север и юг, позиции
от 6 до 14 /т. І, л.157-158/ и без позиция 15, общи части PVC дограма без
стъклопакети, които се разглеждат отделно възлизат на 29 237,51лв., а 66,26%
от тях на 19 372,77лв.; 4/ извършените СМР по протокол № 5/03.12.18г. за
доставка и монтаж на PVC дограма без стъклопакети в тяло Б, фасада север и
по протокол № 6/15.01.19г., общи части PVC дограма без стъклопакети, тяло
Б, фасада север, също се разглеждат отделно по-долу; 5/ посочено е в
заключението, че извършените СМР в протокол № 7/30.01.19г., позиции 1 до
5 /т. І, л.159/ дублират тези по протокол № 4/30.11.18г., затова не следва да се
оценяват втори път; 6/по коригирания протокол № 8/8.01.21г. /т.І, л. 246-247/,
с изключение на каменната облицовка, позиции от 1 до 3, изработването на
която не е било договаряно и не може да се приеме, че е било необходимо за
завършване на работата, така както е предвидена като степен на завършеност
по допълнителното споразумение, на обща стойност 22 973,32лв., както и
доставката и монтаж на дограма със стъклопакети на 26,33кв.м. по
400лв./кв.м. на стойност 1 053,20лв., мотиви за които се излагат отделно, а
също позициите доставка и монтаж на дограма и стъклопакети на ресторант
на 24,73кв.м. /140лв./кв.м., на стойност 2 622,40лв., които също се коментират
отделно, представляват СМР върху общи части на ответника по
допълнително споразумение и възлизат на стойност 17 129,93лв., или за
66,26% от тях на 11 350,29лв..
Основната експертиза /т.І, л.152, т. 5/ е дала заключение, че в оферта
№ 29/09.08.18г. СМР относно покривните работи, били посочени в т. 12 до 17
включително, в раздел „Тяло А, фасада север“, а в протокола обр. 19, №
8/17.11.20г. в раздел „Покривни работи – козирки по северна фасада“ от т. 1
до т. 16 била направена разбивка, т.е. окрупнените показатели по офертата
„Доставка и монтаж на покривна ламарина, обвивка около отвори, стрехи,
23
улуци и казанчета“, били конкретизирани по отделни видове СМР в
протокола, в рамките на приетото с офертата допълнително споразумение,
т.е. явяват се извършени в съответствие с договореното.
Обратно, според заключението /т. І, л. 152, т. 5/, в представената
оферта № 29/09.08.18г. и допълнително споразумение от 16.08.18г., не били
описани позиции „направа на каменна облицовка по стени върху
топлоизолация и мрежа, включително XPS и мрежа“, „Направа на каменна
облицовка на колони, чела, плочи, над витрини с широчина до 40см.“ и
„обръщане с каменна облицовка на чела и тавани около отвори и чела тераси
с широчина до 25см., включително XPS, мрежа“, т.е. тези работи, освен че не
са били договорени за изпълнение, не са и били необходими за постигане на
степента на завършеност на обекта, по смисъла на договора – груб строеж с
акт-обр.14, за приемане на конструкции. Съдът приема заключението на СТЕ
в тази му част за правилно и обосновано и го кредитира изцяло.
Или стойността на извършените СМР в общите части по
допълнителното споразумение, възлиза на 33 079,42лв. по протокол №
2/29.10.18г., 7 934,71лв. по протокол № 3/19.11.18г., 22 089,79лв. по протокол
№ 4/30.11.18г., 11 350,29лв. по коригирания протокол № 8/08.01.21г., или
общо 74 454,21лв. без ДДС, или 89 345,05лв. с ДДС.
Към тази стойност следва да се добави и 66,26% от стойността на
доставката и монтажа на PVC дограма в общите части на тяло А по договора,
и 100% от доставката и монтажа на PVC дограма в обектите, принадлежащи
на ответника. Тези извършени СМР са били актувани, както следва: 1/ по
протокол № 4/30.11.18г. - изпълнено СМР общи части PVC дограма без
стъклопакети на 26,30кв.м., на стойност 100лв./кв.м., или 2 630лв.; по
протокол № 5/03.12.18г., изпълнени СМР доставка и монтаж на PVC дограма
без стъклопакети, тяло Б фасада север на 65.56кв.м., на стойност 100лв./кв.м.,
или 6 556лв.; по протокол № 6/15.01.19г. изпълнени СМР доставка и монтаж
на PVC дограма без стъклопакети, тяло Б, фасада север от 26,30кв.м. на
стойност 100лв./кв.м. или 2 630лв. /т. І, л. 158, заключение по основна СТЕ/,
както и по коригиран протокол № 8/08.01.22г. /т. ІІ, л. 246-247/ изпълнено
СМР доставка и монтаж на стъклопакети а 26.33кв.м. на стойност 40лв./кв.м.
или 1 053,20лв., както и доставка и монтаж на дограми стъклопакети
ресторант на 24.73кв.м. на 140лв./кв.м. или 3 462,20лв. и доставка и монтаж
24
на стъклопакети на 65,56кв.м. по 40лв. кв.м., или 2 622,40лв.
Според допълнителното заключение на съдебно-техническата
експертиза /т. ІІ, л. 337-338/, монтираната PVC дограма в обектите на
ответника била, както следва: 1/ в обект с идентификатор *****.**.*.*.1,
който не е посочен като притежаван от ответника ТД К. в нот акт № 31, том І,
рег. № 172, дело № 30/19г. /т. І, л. 230-231/, но е записан като негова
собственост в схема № 15-162367/06.04.16г. /т. І, л. 232/ като обект за
обществено хранене или ресторант, предвиден за изпълнение според
договора, нямало монтирана дограма; едновременно с това в съдебното
заседание от 29.11.21г. вещото лице С. е посочило, че в ресторанта било
монтирано по-голямо количество дограма /навсякъде със стъклопакет/,
отколкото било предвидено по проект, като различието се получавало от
монтирани два триъгълника вляво и вдясно на предвиденото по проект, затова
се получавала по-голяма площ. Предвид на това, съдът приема, че
предвиденото в договора поставяне на PVC дограма в обекта на ответника,
ТД К., ресторант е било изпълнено според посоченото в коригирания
протокол № 8/08.01.21г. на стойност 3 462,20лв. без ДДС или 4 154,64лв. с
ДДС, затова подлежи на заплащане; 2/ в обект с идентификатор
*****.**.*.*.** била монтирана дограма /със стъклопакет/ от 28.89кв.м., този
обект също не е посочен като притежаван от ответника ТД К. в нот.акт № 31,
том І, рег. № 772, дело № 30/19г., също фигурира като притежаван от него по
схема № 15-162376/06.04.16г. /том І, л.233/, но не е бил предвиден за
изпълнение с поставяне на PVC дограма със стъклопакет по допълнително
споразумение от 16.08.18г., затова стойността му не подлежи на заплащане на
това основание; 3/ в самостоятелен обект с идентификатор *****.**.**.*,
апартамент № А 102 /предвиден за изпълнение по договор от 16.08.18г./ по
посочения нот.акт, била монтирана дограма от 8,28кв.м.; 4/ в самостоятелен
обект *****.**.**.*, апартамент № А104 /предвиден за изпълнение по
договор от 16.08.18г./ по посочения нотариален акт, била монтирана дограма
от 16,32кв.м.; 5/ в самостоятелен обект *****.**.*.*.**, апартамент А202
/предвиден за изпълнение по договора от 16.08.18г./ по посочения нотариален
акт, била монтирана дограма от 8,28кв.м.; 6/ в самостоятелен обект
*****.**.*,*.**, ателие А 201 / предвиден за изпълнение по договора от
16.08.18г./, по посочения нотариален акт, била монтирана дограма от
8,28кв.м.; 7/ в самостоятелен обект ****.**.*.*.**, ателие А 202 /предвиден за
25
изпълнение по договора от 16.08.18г./ по посочения нотариален акт, била
монтирана дограма от 8,28кв.м.
Предвид на всичко изложено, допълнителната експертиза е дала
заключение, че общо дограмата за самостоятелните обекти с идентификатори,
посочени по-горе, възлиза на 78.33кв.м., като съдът приема, че заключението
е обективно и правилно, с изключение на обектите с идентификатори
*****.**.*.*.*. – ресторант с монтирана дограма 24.73кв.м., и обект с
идентификатор *****.**.*.*.*, който не е предмет на договора, като по такъв
начин количеството на монтираната дограма със стъклопакети в
апартаментите и ателиетата на ответника по договора /без ресторанта/ е
49,44кв.м. /4х8,28+16,32/.
По отношение на дограмата, монтирана в общите части на сградата,
експертизата е дала заключение, че на кота 6,20 нямало монтирана дограма,
на кота – 2,70 – 6,78кв.м., на кота +0,80 – 9,40кв.м., на кота + 4,30 – 4.00кв.м.,
на кота + 7.15 – 4.00кв.м., на кота +10.00 – 6,31кв.м., или общо монтирана
дограма за общи части 30,49кв.м., а за частта на ответника ТД К. от 66,26% х
30,49 = 20,20кв.м.
Като се съпоставят тези установени количества на монтирана PVC
дограма в обектите на ответника и принадлежащите му общи части от тяло А,
с актуваните количества по протоколи об. 19, дължимите стойности на СМР
се установяват, както следва:
1/ по протокол № 2/29.10.19г. – 33 079,42лв.; 2/ по протокол №
3/19.11.18г. – 7 934,71лв. без ДДС, или 9 521,65лв. с ДДС; 3/ по протокол №
4/30.11.18г. позиции 1-5 извършени и приети СМР в тяло Б, фасада север,
които са били включени в оферта № 29/09.08.15г., следователно макар и
извън тяло А, са били изпълнени и приети, порА. което се дължи заплащането
им изцяло в размер на 4 100,54лв., извършените и приети СМР в тяло А,
фасА. север и юг, позиции от 6 до 14 /т. І, л. 157-158/ в размер на 29 237,51лв.,
за които като извършени в общи части на тяло А се дължат 66,26%, или
19 372,77лв., към които следва да се добави стойността на монтираната в
общи части на тяло А дограма без стъклопакет по позиция 15, до размер от
20,20кв.м., по 100лв./кв.м. според основната и допълнителна СТЕ, в размер на
2020лв., или общо по този протокол 25 493,31лв. без ДДС или 30 591,97лв. с
ДДС, но с оглед на претендирания с исковата молба размер - 28 495,57лв.; 4/
26
по протокол № 5/03.12.18г., с който са били актувани СМР доставка и монтаж
на PVC дограма без стъклопакети на 65,56кв.м. по 100лв./кв.м., тяло Б, фасада
север на практика включват монтираната дограма в обектите апартаменти и
ателиета на ответника в тяло А в размер на 49.44кв.м. без стъклопакет или
49.44кв.м. по 100лв./кв.м. 4 944,00лв. без ДДС, или 5 932,80лв. с ДДС, което
следва от забележката към основната СТЕ /т. І, л. 161/ и обясненията на
вещото лице в съдебно заседание /т. І, л. 217/; 5/ по протокол № 6/15.01.19г.,
актувана PVC дограма без стъклопакети, от 26,30кв.м., общи части тяло Б,
фасада север, същата дублира по-горе описаната в протокол № 4/30.11.18г., и
не следва да се оценява и заплаща повторно; 6/ по коригиран протокол №
8/08.01.21г., като се изключат позиции 1-3 относно каменната облицовка на
стойност 22 973,32лв., приемат се за извършени СМР доставка и монтаж на
стъклопакети на PVC дограма, общи части, на 20.20кв.м. по 40лв./кв.м., на
стойност 20,20х40, или 808 лв., включат се всички извършени СМР покривни
работи – козирки на северна фасада, позиции 1-16 на стойност 17 129,93лв.,
или за 66,26%от тях 11 350,29лв., както и доставка и монтаж дограма и
стъклопакети ресторант, на стойност 3462,20лв., а също и доставка и
монтажна стъклопакети на 49,44кв.м. от обектите на ответника по 40лв./кв.м.
или 1 977,60лв., или общо по този протокол 14 135,89лв.без ДДС, или
16 963,07лв. с ДДС.
Или общата стойност на признатите за действително извършени и
приети в съответствие с договора СМР, възлиза на 93 992,51лв. с ДДС, която
сума като вземане на изпълнителя, е подлежала на заплащане от възложителя.
Не следва да се приема за правилно и обосновано заключението по
допълнителната съдебно-техническа експертиза, т. 2 /т. ІІ, л. 338/, в което на
въпрос след преценка на писмо от 05.06.18г. да се посочат кои видове и
количества СМР и на каква стойност по оферта № 13/13.06.18г., актувани с
протокол № 2/29.10.18г. /поз.1-14/ и Приложение № 2 към СТЕ, били приети
да се изпълняват за сметка на А.-21 ЕООД, експертизата е отговорила, че ако
се приемел за меродавен записът в писмото „всички отвори за комини са за
сметка на А.-21 ЕООД с изключение на керамични тела за комини“ за сметка
на А. – 21 ЕООД трябвало да се изпълнят СМР на обща стойност от
6 938,79лв., без ДДС.
В тази си част заключението, порА. некоректно поставения въпрос, е
27
извън специалните знания на вещото лице и представлява отговор на правен
въпрос, който съдът дължи с решението по същество. Затова не може да се
приеме за установено, че А. – 21 ЕООД дължал да изпълни за своя сметка
СМР на обща стойност 6 938,79лв. без ДДС, съгласно приложението към
допълнителното заключение. Липсва двустранно подписано изменение на
договора в този смисъл, затова едностранното изявление на изпълнителя в
писмото /дори да се приеме от упълномощен представител/, няма правно
значение.
Относно приемането на извършената работа.
Подписаните съгласно допълнителното споразумение протоколи-
актове-обр. 19 представляват частни свидетелстващи документи и по
отношение на материалната си доказателствена сила относно отразеното в
тях, при условие, че удостоверяват неизгодни за издателя си факти, би
трябвало да имат относително висока доказателствена стойност. Същото се
отнася и до редовно издадените въз основа на протоколите фактури.
Конкретният случай не е такъв. Посочи се по-горе, че определянето на
стойността на извършените по протоколите СМР /изгоден за издателя факт/,
А. – 21 ЕООД е извършил въз основа на единични цени, които не са били
договорени. Отделно е несъвпадението на количествата на извършените
работи по някои от протоколите и измерените на място от вещото лице, в
присъствие на технически компетентни представители на страните.
По делото не са били представени актове – протоколи, съставяни по
време на строителството, по смисъла на Наредба № 3/03г., които да имат
отношение към спора.
По отношение на степента на завършване на обекта в съответствие с
допълнителното споразумение, е бил представен неоспорен констативен
протокол по чл. 181, ал. 2 ЗУТ от 02.11.19г. на община См. /т. І, л. 277-278
който удостоверява завършването в груб строеж към този момент на обекта
Надстройка, преустройство и пристрояване на хижа Ст., етапно строителство;
втори етаж тяло А, находящ се в ***-*-**.* хижа Ст., за курортно жилищно
строителство, кв. 1Б по плана на к.к. П., курортно туристическо ядро Ст.,
представляващ сграда с идентификатор *****.**.*.* по кадастралната карта и
кадастралния регистър на гр. См., като сградата била изградена в груб строеж
– ограждащи стени с изпълнена покривна конструкция; с частично изпълнени
28
мазилки по стени и тавани, без подови покрития, частично поставена външна
и вътрешна дограма, без изпълнена ел. инсталация и ВиК инсталация,
частично изпълнени довършителни работи. Посочено е в констативния акт, че
при съставянето му бил представен акт-обр.14 за приемане на конструкцията,
от 28.11.08г.
Страните по допълнително споразумение от 16.08.18г., ТД К. и А.-21
ЕООД, не са подписали протокол-акт-обр.19 /констативен протокол по чл.
176 ЗУТ/ за окончателните количества и стойност на извършените видове
СМР на строежа, по смисъла на параграф 3, във вр. с § 2 от договора, порА.
спорове по тези въпроси.
Последният двустранно подписан протокол между тях е от 10.12.18г.
/т. І, л.58-59/. Макар кредиторът-възложител да не може да бъде принуден да
приеме частично изпълнение /непълно по отношение на договорените
количества/, с протокола страните са удостоверили именно приемането на
такова, а именно: т. 1 били изпълнени всички виводе СМР, конкретизирани в
представените оферти № 13/13.06.18г. и № 29/09.08.18г., с изключение на
допълнителната покривна конструкция по северна фасада, състояща се от
дървена покривна конструкция, дъсчена обшивка, топлоизолация,
пароизолация, покривно покритие с ламарина с улуци и снегозадържане;
монтаж на стъклопакет на PVC дограма. Или към 10.12.18г., крайният срок на
договора, извършената работа не е била предадена след съставяне на
изискуемите по договор актове-обр. 14 за приемане на конструкции по
Наредба №3/03г., или прието е било частично /непълно в количествено
отношение/ изпълнение.
Съдържанието на т.т. 2-4 от този протокол, също не буди съмнение. В
тях страните са удостоверили окончателно приемане на обекта, с което да
приключат строителните работи и са придали на протокола значение, което
той няма, по смисъла на договора – на протокол-обр. 19 за приемане на
окончателните количества и стойност на СМР, съставен след изграждане на
обекта в степен на завършеност в груб строеж, със съставен акт- Приложение-
обр. 14 /за приемане на конструкции по Наредба №3/03г. и във вр. с р. VІІ,
т.7.1 от договора от 31.07.17г. във вр. с чл. 176 ЗУТ, констативен акт по
смисъла на същия текст /т.2/; удостоверили са, по-нататък, че нямат
възражения и претенции една към друга по обема и видовете на изпълнените
29
СМР, предмет на допълнителното споразумение от 16.08.18г., като
изпълнените видове работи не били включени в протоколите-обр.19 и не
подлежали на заплащане от възложителя /т.3/; констатирали са, че порА.
неблагоприятните метеорологични условия изпълнителят не бил довършил
монтажа на елементите на снегозадържането на покрива на сградата – тяло А
в срока по т. 4 от протокол от 03.10.18г. за приемане-предаване по договор за
строителство от 31.07.17г., като в тази връзка изпълнителят се задължавал да
завърши изпълнението на тези видове СМР до 30.06.19г. /т.4/.
Този протокол, отново частен свидетелстващ документ, който
установява приемане на частично изпълнение, не може да има характер на
двустранно споразумение за изменение на договора от 16.08.18г., в
съществените му условия - възложената работа и дължимото при приемането
й възнаграждение, нито относно несъществените му условия – срока за
изпълнение. Това е така, защото самите страни , възложител и изпълнител, са
постигнали съгласие в основния договор за строителство от 31.07.17г., че
клаузите, свързани с изпълнението му ще се договарят между страните като
приложения към основния договор, в писмена форма, двустранно подписани
и ще се считат неразделна част от него, по аргумент от § 4 от допълнителното
споразумение от 16.08.18г. във вр. с р. VІІ, т.7.8, 7.9, 7.10 и 7.12 от договора
от 31.07.17г.
Затова протоколът от 10.12.18г., който установява единствено
приемане на частично изпълнение, няма характера на такова двустранно
споразумение за изменение на договора и приложение към последния, тъй
като самите страни не са му придали такова значение. С приемането на
частичното изпълнение договорът не е бил и прекратен, по смисъла на
параграф 4 от анекса във вр. с р. VІІ, т.7.10 от договора за строителство.
Това е така, защото изпълнението на договорените СМР не е
приключило след частичното им приемане на 10.12.18г., липсва двустранно
подписано споразумение за прекратяване на договора по взаимно съгласие на
страните, нито същият е бил прекратен с едностранно изявление на
изправната страна по чл. 87 ЗЗД. Затова не е налице никое от основанията на
параграф 4 от анекса във вр. с р. VІІ, т. 7.10 от основния договор, за
прекратяване на същия.
Нещо повече, изпълнението и приемането на извършените по договора
30
работи са продължили и след 10.12.18г., но вече не са били обективирани с
двустранно подписани протоколи. За това свидетелстват останалите
неподписани от възложителя протоколи № 6/15.01.19г., № 7/30.01.19г. и №
8/17.11.20г. /коригиран на 08.01.21г./ и издадените въз основа на тях фактури,
съответно № 465/15.01.19г., № 475/30.01.19г., № 30/17.11.20г.
Макар да не е подписал протоколите-обр. 19 за приемане на
извършените работи, нито фактурите, издадени въз основа на тях,
възложителят ги е приел, без да ги оспори до предявяване на иска, но все пак
е заявил възражения по количеството и стойността на извършената работа.
Затова свидетелства разменената електронна кореспонденция с изпълнителя
/т. І, л.60-62/, които не са били оспорени и установяват възникналите между
страните спорове.
С договор за цесия от 25.01.21г. /т. І, л.6-8/ изпълнителят А. 21 ЕООД
прехвърлил вземането си за възнаграждение за извършената работа в общ
размер 146 046,92лв. с ДДС на ищеца Гр. 55 ЕООД по фактурите, посочени в
§ 1 от договора, както следва : по фактура **********/01.11.2018г.- 49
923.61лв.; по фактура **********/21.11.2018г. - 12 402.71лв.; по фактура
**********/03.12.2018г. - 28 495.57лв.; по фактура **********/06.12.2018г. -
7 867.20лв.; по фактура **********/15.01.2019г. - 2 091.17лв.; по фактура
**********/30.01. 2019г. - 5 240.84лв.; по фактура **********/17.11.2020 - 40
025.82лв., като предвид приетото по-горе за действителния обем и стойност
на извършената работа, следва да се приеме, че прехвърленото вземане е било
в размер на 93 992,51лв.
Цесията е била съобщена редовно на длъжника ТД К. на адреса му за
кореспонденция гр. См., ул. Р. № 57, посочен в р. VІІ, т.7.8.1 от договора за
строителство от 31.07.17г., с писмо с обратна разписка връчено на 28.01.21г.
/т.І, л.9-10/, затова възражението, че цесията не е била съобщена е
неоснователно.
Относно възражението за прихващане. Посочи се по-горе, че с оглед
забавеното изпълнение по основния договор за строителство от 31.07.17г.
вземането за неустойка по него възлиза на 10 923,92лв. Налице е забава в
изпълнението и по допълнителното споразумение от 16.08.18г., като
последните работи по него при краен срок 10.12.18г., са били предадени с
протокол от 17.11.20г., неподписан от възложителя. Размерът на неустойката
31
по допълнителното споразумение, в размер на не повече от 20% от
стойността на този договор от 93 992.51лв. и възлиза на 18 798,50лв., или
общо неустойката по двата договора е в размер на 29 722,42лв. /10 923,92+
18 798,50лв./. Ответникът е заявил прихващането й да се извърши с
вземанията по фактура № **********/01.11.18г. и № **********/21.11.18г.
Доказаният размер на вземането по първата фактура е 33 079,42лв., или след
прихващането до размера на по-малкото вземане по общата сума на
вземанията за неустойка, възлиза на 3 357,00лв. Или общият размер на
прехвърленото вземане след съобщаване на цесията възлиза на 64 270лв.
ПРАВНИ ИЗВОДИ :
Относно исковете по чл. 288-286 ТЗ във вр. с чл. 266, ал. 1, във вр. с
чл. 79, ал. 1 ЗЗД във вр. с чл. 99 ЗЗД и чл. 86 ЗЗД.
Спорно по първия иск е цедирано вземане за възнаграждение за
извършени и приети, но неплатени СМР, по договор за строителство.
Според приетото за установено, договорът за цесия от 25.01.21г. е
произвел действие за длъжника ТД К., предвид на редовното съобщаване на
цесията на длъжника на 28.01.21г.
Предвид на чл. 100, ал. 1 ЗЗД, доколкото според чл. 3 от договора за
цесия от 25.01.21г., прехвърлянето на вземането е било възмездно, цедентът е
отговарял за съществуването на вземането към момента на прехвърлянето, по
силата на правилото, че никой на може да прехвърли повече права отколкото
притежава.
От друга страна, след съобщаване на цесията длъжникът е можел да
противопостави на цесионера всички възражения, които произтичат от
договора, от който цедентът претендира да черпи права.
Тъй като цедентът-изпълнител основава правата си на твърдения за
вземания, които произтичат от извършена и приета, но неплатена работа по
договор за строителство по чл. 266, ал. 1 ЗЗД, длъжникът е противопоставил
на тези права възражение за неизпълнен договор, в частност за забавено и
частично в количествено отношение изпълнение, както и за извършени
работи, които не били договорени.
Най-напред няма спор, че между страните е бил налице валидно
сключен анекс към договор за строителство /допълнително споразумение от
16.08.18г./, към който се прилагат правилата на договора за изработка по чл.
32
258 и сл. ЗЗД.
Видът и количеството на възложените работи страните са договорили с
оферти № 13/13.06.18г. и № 29/09.08.18г., а стойността на приетата работа,
порА. липса на единични цени или общо договорена стойност на договора,
приели да се определи при приемането на работата.
Това тълкуване следва от обстоятелството, че с оглед липсата на
единични цени или общо уговорена стойност в офертите, същите не могат да
се приемат за ценови оферти по смисъла на договора. Затова случаят се явява
неуреден, по смисъла на параграф 4 от допълнителното споразумение от
16.08.18г. във вр. с р. VІІ, т. 7.11 от договора за строителство от 31.07.17г. и
за него се прилага общото гражданско законодателство на страната, а според
чл. 20 ЗЗД при тълкуването на действителната обща воля на страните
отделните договори се тълкуват във връзка една с друга, в смисъла, който
произтича от целия договор и при съобразяване на целта на договора,
обичаите в практиката и добросъвестността.
В този смисъл, при липса на уговорена конкретна стойност на
възнаграждението за извършената работа /единствено е посочено
ненадхвърляне на горна граница от 191 000лв./, то е определяемо и следва да
се определи след индивидуализация на извършената работа при приемането,
по обичайните в практиката цени към този момент. За такъв подход при
тълкуването е утвърдената практика по решение № 16/28.02.13г. по т.д. №
218/12г. на ВКС, ІІт.о., решение № 504/26.07.10г. по гр.д. № 420/09г. на ІVг.о.,
решение № 546/23.07.10г.по гр.д. № 856/09г. на ІVг.о., решение №
81/07.07.09г. по т.д. №76/08г. на Іт.о., решение № 40/13.05.10г. по т.д. №
566/09г. на т.к., решение № 105/30.06.11г. по т.д. № 944/10г. на ІІт.о. и др.
При спор относно точния смисъл на договорни клаузи, съдът е длъжен да
извърши тълкуване на договора, при спазване на предвидените в чл. 20 ЗЗД
критерии – при тълкуването да се търси действителната обща воля на
страните; отделните уговорки в договора да се тълкуват във връзка една с
друга и в смисъла, който произтича от целия договор и при съобразяване
целта на договора, обичаите в практиката и добросъвестността. При всяко
тълкуване съдът е длъжен да изясни само изявената, а не предполагаема воля
на страните и не може да променя нейното съдържание.
Затова при приетото за установено в съобразителната част,
33
извършената и приета работа, за която не е платено дължимо възнаграждение,
възлиза на 93 992,51лв. Както е посочено в съобразителната част на
решението, в обема на предадената работа са били включени и работи,
извършването на които макар да не е било договорено изрично, е било
необходимо за завършване на работата /конкретно покривните работи по
северни козирки по последния коригиран протокол № 8/08.08.21г/.
В този смисъл е и доктрината, посветена на специалния договор за
строителство, според която: „Извън случаите на умишлено въвеждане в
заблуждение, ако се стигне до разминаване между уговореното в
количествената сметка и нужното количество на строителните работи за
завършване на обекта, се поставя въпросът за дължимостта на тези работи,
които не са изрично договорени от страните в количествената сметка или са
договорени, но в друг обем – считам, че в тези случаи следва да се приеме, че
страните по договора за строителство мълчаливо са се споразумели, че към
количеството на строителните работи, уговорено в количествената сметка, се
добавят и тези допълнителни работи и/или увеличен обем на работите, които
произтичат от технологична необходимост, предписания на контролните
органи и строителния надзор и/или нови нормативни изисквания. Това мое
разбиране за дължимото от строителя количество на изпълнението се
основава на принципа на реалното изпълнение и крайната цел на договора за
строителство – построяването и завършването на обекта. Всички останали
допълнителни работи, освен описаните по-горе, остават извън дължимото
количество на изпълнението на строителя /в случая каменната облицовка –
б.м./. За такива допълнителни работи страните по договора за строителство
следва да се договорят допълнително и по този начин да ги включат в
предмета на договора за строителство. Ако бъдат извършени без
допълнителна договорка, нито строителят може да претендира заплащането
им на договорно основание, нито възложителят може да претендира за
качество на изпълнението им. Те просто остават извън предмета на договора
за строителство. При спор между страните във всеки конкретен случай трябва
да се преценява дали едни допълнителни строителни работи са били
технологично и неизбежно необходими, или не. Въпросът е технически и
технологичен и не подлежи на обща нормативна уредба.“ Така М. Димитров,
в Договорът за строителство, с.Сиби 2012, гл. ІІІ, § 3, т.6.1., стр. 168-169. Така
и решение по ВАД № 266/09г. на АС на БТПП по идентичен случай, което
34
макар да не установява задължителна съдебна практика, е валиден ориентир
за правилното приложение на закона при сходни случаи.
Предвид на всичко изложено, след приемане на работата е било
дължимо възнаграждение в размер на 93 992,51лв., титуляр на което вземане
е бил цедентът-изпълнител А.-21 ЕООД.
В този обем то е преминало върху цесионера-ищец Гр.-55 ООД, след
съобщаване на цесията на длъжника на 28.01.21г.
Относно възражението за прихващане. Фактическият състав на
правото да се извърши прихващане по чл. 103, ал. 1 ЗЗД, включва: 1.
съществуването на две действителни вземания /задължения/; 2. вземанията да
са насрещни, т.е. кредиторът по едното /активно/ вземане да е длъжник по
другото и обратно, като не е задължително вземанията и задълженията да
произтичат от едно и също правоотношение, както е в случая; 3. двете
насрещни вземания да имат за предмет пари или еднородни и заместими
вещи, т.е. да са компенсируеми; 4. вземанията на страната, която прихваща
/активното вземане/ да е изискуемо и ликвидно /безспорно установено със
съдебно решение/, като при съдебната компенсация е допустимо
прихващането и с неликвидно вземане, което с влизане в сила на решението
става ликвидно. Така решение № 696/07.07.04г. по гр.д. 1911/03г. на ВКС, ТК,
решение № 225/28.05.11г. по гр.д. № 1911/03г. на ВКС, ТК, решение №
225/28.05.11г. по гр.д. № 631/10г. на ВКС, ІІт.о., решение № 148/29.01.09г. по
т.д. № 79/09г. на ВКС, ІІт.о.и др.; 5/изявление за прихващане, достигнало до
длъжника.
В случая ответникът обосновава възражението за прихващане с
наличието на насрещни права по допълнително споразумение от 16.08.18г. и
по договор за строителство от 31.07.17г. По тези два договора, в резултат на
забавено изпълнение на цедента-строител на задължението му за предаване в
срок на завършената работа, за ответника възниквали насрещни права за
неустойка за забава по чл. 92, ал. 1 ЗЗД. Те са били определени по размер, 20
% от стойността на двата договора, парични и насрещни на вземанията на
изпълнителя, изискуеми и по такъв начин компенсируеми с тях.
Възражението за прихващане, по-нататък, е можело да се предяви
както по реда на защита срещу иска за плащане на цедираното вземане за
възнаграждение по чл. 266, ал. 1 ЗЗД, така и по реда на възражение за
35
прихващане, както е в случая. В този смисъл и решение № 187/13.01.20г. по
т.д. № 3093/18г. на ВКС, ІІт.о., а най-ранният момент, в който е могъл да
настъпи ефектът на прихващането, е съобщаването на прехвърлянето на
28.01.21г.
Произнасянето по основателността на възражението за прихващане
изисква най-напред преценка, дали фактическите основания за наличие на
забава за изпълнение са се осъществили, и на следващо място, дали те
пораждат правата, претендирани от ответника. Посочи се по-горе, че и при
двата договора строителят е изпълнил след крайния срок, предвиден в
договорите ,за предаване на работата.
И при двата договора, за да се приеме, че забавата е била причина, за
която изпълнителят не отговаря, е било необходимо: или срокът на договора
да е бил удължен след постигане между страните на писмено съгласие за това
/параграф 4 от допълнително споразумение от 16.08.18г. във вр. с р. ІІ, т.2.2
от договора за строителство от 31.07.17г./; да е било налице спиране на
строителството по предписание на надзора със съставен акт-обр. 10 по
Наредба № 3/03г. по § 4 от допълнителното споразумение във вр. с р. VІІ, т.
7.1 от договора за строителство; страните да са приели, че са налице
форсмажорни обстоятелства, които налагат промяна на клаузи от договора, §
4 от допълнително споразумение във вр. с р. VІІ, т.7.5 от договора за
строителство; или да е било налице неизпълнение на някое от задълженията
на възложителя по р. ІІ, т.2.1 от договора /осигуряване на пълен комплект от
одобрената строителна документация, ел. енергия, вода и канал/, което да
направи договорените начален и краен срок по договора невалидни. Или
накратко, възложителят е приемал забавата в изпълнението по време на
действието на двата договора и до окончателното предаване на извършените
СМР на 17.11.20г., което не означава, че се е отказал от неустойките за
забава. Страните не са договорили изменение на срока на договора, нито е
била доказана законна причина за спиране на строителството, форсмажорни
обстоятелства и т.н., които да обосновават извод, че забавата не е била по
вина на изпълнителя. Затова след прихващане на вземането за неустойка към
първата фактура, последното се погасява до размера на по-малкото вземане
от 3357,00лв., а в останалата част за разликата до предявения размер на
възражението за прихващане, същото следва да се отхвърли.
36
Предвид на изложеното, искът е частично основателен, до размер на
64 270,09лв., и неоснователен в останалата част до предявения от
146 046,92лв. Следва да се уважи и искът за законната мораторна лихва върху
уважения размер от 05.03.21г. до окончателното им изплащане.
С оглед изхода на делото, ответникът следва да заплати на ищеца
разноски от 3 041,99лв., а ищецът на ответника разноски от 2 752,57лв.
Предвид на изложеното и на посоченото основание, съдът
РЕШИ:
ОСЪЖДА на основание чл. 288-286 ТЗ във вр. с чл. 99 ЗЗД във вр. чл.
266, ал. 1 във вр. с чл. 79, ал. 1 във вр. с чл. 86 ЗЗД Сдружение Туристическо
дружество К., ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. См.,
ул. Д. П. № 12, представлявано от управителя Д. Кр., да заплати на Гр. 55
ЕООД – Пловдив, ЕИК ********, представлявано от Н.Д., съдебен адресат гр.
Пловдив, ул. Р. № 86, адв. Ил. Ч. следните суми, възнаграждение за
извършени и приети, но неплатени строително-монтажни работи по
допълнително споразумение от 16.08.18г. към договор за строителство от
31.07.17г., прехвърлени на второто дружество по договор за цесия от
25.01.21г., а именно:
1. по фактура № **********/01.11.2018г.- 3 357,00лв., представляващи
остатък след уважено възражение за прихващане до размера на по-малкото
вземане, между доказания размер на вземането по фактурата от 33 079,42лв. и
общият размер на вземанията за неустойка за забава по договор от 31.07.17г.
от 10 923,92лв. и неустойка за забава по договор от 16.08.18г. от 18 798,50лв.,
или общо 29 722,42лв.
2. по фактура № **********/21.11.2018г. – 9 521,65лв.;
3. по фактура № **********/03.12.2018г. - 28 495.57лв.;
4. по фактура № **********/06.12.2018г. - 5 923,80лв.;
5. по фактура **********/17.11.20г. – 16 963,07лв., или общо
64 270,09лв., ведно със законната лихва върху тази сума от 05.03.21г. до
окончателното им плащане.
ОТХВЪРЛЯ иска на Гр. 55 ЕООД – Пловдив, ЕИК ********,
представлявано от Н.Д., съдебен адресат гр. Пловдив, ул. Р. № 86, адв. Ил. Ч.
37
да се осъди Сдружение Туристическо дружество К. да му заплати
възнаграждение за извършени и приети, но неплатени строително-монтажни
работи по допълнително споразумение от 16.08.18г. към договор за
строителство от 31.07.17г., прехвърлени на първото дружество по договор за
цесия от 25.01.21г., а именно:
1. по фактура № **********/01.11.2018г. над уважения размер от
3 357,00лв. до предявения от 49 923,61лв.;
2. по фактура № № **********/21.11.18г. над уважения размер от
9 521,65лв. до предявения от 12 402,71лв.;
3. по фактура № **********/06.12.18г. над уважения размер от
5 932лв. до предявения от 7 687,20лв.;
4. изцяло по фактура № **********/15.01.2019г. на стойност 2
091.17лв.;
5. изцяло по фактура №**********/30.01.2019г. на стойност 5
240.84лв.;
6. по фактура **********/17.11.2020г. – за разликата над уважения
размер от 16 963,07лв. до предявения размер от 40 025,82лв., или общо над
уважения размер от 64 270,09лв. до предявения от 146 046,92лв., като
неоснователен и недоказан.
ОТХВЪРЛЯ възражението за прихващане на Сдружение
Туристическо дружество К., ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление гр. См., ул. Д. П. № 12, представлявано от управителя Д. Кр.,
предявено като вземания за неустойка по договор от 31.07.17г.в размер на
10 923,92лв. и неустойка по договор от 16.0818г. в размер на 25 311,32лв., или
общо 36 235,24лв., с вземането по фактура № **********/01.11.18г., издадена
от А. 21 ЕООД – Пловдив, ЕИК ********, на обща стойност 49 923,61лв., за
разликата над уважения размер на възражението от 29 722,42лв. до
предявения размер от 36 235,24лв., като неоснователно и недоказано.
ОСЪЖДА Сдружение Туристическо дружество К., ЕИК *********, да
заплати на Гр. 55 ЕООД – Пловдив разноски по делото, съразмерно на
уважената част от иска от 3 041,99лв.
ОСЪЖДА Гр. 55 ЕООД – Пловдив, ЕИК ******** за заплати на
Сдружение Туристическо дружество К., ЕИК ********* разноски по делото
38
съразмерно на отхвърлената част от иска от 2 752,57лв.
Решението подлежи на обжалване в двуседмичен срок от съобщението
му на страните пред Апелативен съд – Пловдив.
Съдия при Окръжен съд – См.: _______________________
39