О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 537 30.04.2019 г. гр.Бургас
Бургаският окръжен съд, Първо гражданско и
търговско отделение, в закрито заседание на тридесети април две хиляди и деветнадесета
година, в състав:
Окръжен
съдия : Д. Динкова
като
разгледа докладваното от съдията търговско
дело № 664 по описа за 2018 година, за да се произнесе по реда на чл. 374, вр.чл.140 вр.чл. 146, ал.
1 от ГПК, взе предвид следното:
Производството
е образувано по искова молба на „Козирог 27-Соня Василева Чакмакова“ ЕООД с ЕИК
********* със седалище и адрес на управление гр. Бургас, ж.к. „Изгрев“ бл. 32,
вх. 3, ет. 5, ап. 18, представлявано от управителя Симеонка Чакмакова против „Стиб-2“ ООД с ЕИК ********* със
седалище и адрес на управление гр. Бургас, ул. „Г. С. Раковски“ № 57,
представлявано от управителя Веселин Кънчев, за осъждане на ответника да
заплати сумата от 50 964,41 лв., представляваща незаплатен остатък от
стойността на извършени СМР на обект „Производствено предприятие за месо и
местни продукти“, находящо се в УПИ I-516,
кв. 43, ПЗ Север, гр. Бургас, съгласно договор от 01.08.2017 г., за което са
издадени фактура № 2397/12.09.2018 г., чийто дължим остатък е 47 894,01 лева
след приспадане на аванс от 5 000 лева, посредством издадено кредитно
известие към нея, и проформа фактура за допълнителни СМР № 10773/09.11.2018 г.
на стойност 3 070,40 лева, ведно със законната лихва за забава в размер на
56,63 лева, дължима върху цялата сума от 50 964,41 лева от 18.12.2018 г.
до датата на подаване на исковата молба – 21.12.2018 г., ведно със законната
лихва за забава върху сумата от 50 964,41 лева от датата на подаване на
исковата молба до окончателното плащане.
Съдът е изпратил препис от исковата молба и приложенията
към нея на ответника.
Постъпил е писмен отговор от „Стиб-2“
ООД.
Препис от отговора е бил връчен на ищеца с указание за
възможността за подаване на допълнителна искова молба. В срока по чл.372 от ГПК
е постъпила допълнителна искова молба. В срока по чл.373 от ГПК е подаден допълнителен отговор от ответника „Стиб-2“ ООД.
При това положение, с оглед осъществената двойна
размяна на книжа, съдът намира, че книжата по делото са разменени редовно.
Съдът намира, че в настоящото определение
следва да включи и проекта си за доклад по делото на осн. чл.374, вр.чл.140,
вр. чл.146 ГПК.
Проект за доклад:
Ищецът
Козирог 27-Соня Василева Чакмакова“ ЕООД твърди в исковата си молба, че на 01.08.2017 г. год.
сключил с ответника „Стиб-2“ ООД договор за
строително монтажни работи на обект „Производствено
предприятие за месо и местни продукти“, находящо се в УПИ I-516, кв. 43, ПЗ Север, гр. Бургас, с който се
задължил да достави и монтира метална носеща конструкция, на преградни и
ограждащи стенни панели, и на метални покривни панели, съгласно КСС,
представляваща неразделна част от договора. Заявява, че в хода на изпълнението,
възложителят оттеглял едни и възлагал други допълнителни дейности, извън посочените
в КСС, не осигурявал своевременно „фронт“ за работа, което наложило удължаване
на сроковете за изпълнение. Твърди, че независимо от посоченото изпълнил точно
и качествено задълженията си по договора и работата му била приета с Акт обр.
19 от месец септември 2018 г. Сочи, че за обекта бил съставен и предходен акт
обр. 14, в който е констатирано, че металната носеща конструкция и преградните
и ограждащи стенни панели, и метални покривни панели са изпълнени съгласно
проекта.
За
заплащане на приетите дейности, на 12.09.2018 г. ищецът издал фактура на
стойност 208 077,86 лева, от която приспаднал авансовите и междинни
плащания. След извършеното приспадане, остатъкът за заплащане по фактурата
възлизал на 52 894,01 лв. От тази сума била приспадната и сумата от
5 000, която възложителят заплатил в касата на ищеца към момента на
сключване на договора, за което било издадено кредитно известие №
**********/12.11.2018 г. След като извършил посочените приспадания, за ищеца
останала дължима по тази фактура сумата от 47 894,01 лева.
В исковата молба са изложени още
твърдия, че ищецът извършил допълнително СМР, които не са предмет на договора,
но са му възложени от ответника и са описани в протокол обр. 19, получен от
ответника на 10.12.2018 г.. Посочва, че стойността на извършените от него
допълнителни дейности възлиза на 3 070,40 лева, за което издал и съответна
проформа фактура.
Във връзка с посочените
взаимоотношения, между страните възникнал спор, относно плащането на дължимата
цена за извършените от ищеца дейности. Ищцовото дружество твърди, че вместо да
погаси задължението си, ответникът му отправил покана, в която излагал неверни
твърдения, а именно за недовършени работи по договора (т.15 и 16 от КСС),
неправилни изчисления за заявени панели, както и твърдения за неприемане на
работата, поради липса на разписан акт обр. 19. Сочените твърдения били
оспорени от ищеца със съответен отговор на поканата, с който ответникът бил
поканен да заплати сумата от 47 894,01 лева, както и сумата от
3 070,40 лева за извършените допълнителни СМР, като към поканата приложил
фактура от 12.09.2018 г. на стойност 52 894,01 лева и кредитно известие
към нея за 5000 лева, протокол и проформа фактура за допълнителните СМР. По
отношение на панелите твърди, че ответникът сам ги поръчал от завода
производител, поради което претенцията му за щета за тях е неясна.
Представят се доказателства и се правят доказателствени искания.
Ответникът „Стиб-2“ ООД е депозирал отговор,
с който исковата молба се оспорва изцяло.
Претенцията се оспорва по основание и размер, като ответникът
твърди, че в хода на изпълнение на сключения между страните договор, не е
оттеглял и възлагал дейности различни от договорените и посочени в КСС. В тази
връзка посочва, че договорните отношения били изменяни с допълнителен анекс № 1
от 15.03.2018 г. и допълнително споразумение от 10.05.2018 г. Оспорва
твърденията, че не бил осигурил „фронт за работа“. Счита, че изпълнителят е
следвало да спази договорения между страните линеен график, който бил съобразен
с вида и количеството възложени СМР.
Ответникът заявява, че ищецът не е изпълнил точно и качествено
възложената му работа, както и че същата не е била приета с Акт обр. 19. Твърди,
че и до настоящия момент не са изпълнени всички СМР по договора. Посочва
конкретни дейности, които не са изпълнени или са изпълнени лошо. В тази връзка
излага доводи, че не е подписвал Акт обр. 19, който е бил оспорен от него
веднага след представянето му на възложителя, тъй като в нето били вписани
неизпълнени СМР, както и завишени количества и стойности. Твърди, че документа
е антидатиран. Посочва, че била отправена нарочна покана до ищеца за среща,
извършване на съвместен оглед и изготвяне на протокол за установяване на
окончателно извършената работа на обекта. Изтъква, че подписът на лицето, осъществявало
инвеститорски контрол, не освобождава изпълнителя от задължението да състави
съвместно с възложителя двустранен протокол, съобразно чл. 4.17 от договора. Сочи,
че поради системно и съществено неизпълнение на договора за инвеститорски
контрол, същият бил развален от ответника. Ответното дружество заявява, че е
отправило покана до представител на ищеца да се яви и да довърши уговорените с
договора СМР по т. 15, т.16, т. 20 и т. 22 от КСС
Ответникът оспорва претенцията и по размер като твърди, че горепосочения
протокол не е основание за издаване на данъчна фактура, тъй като не е
възникнало задължение за окончателно плащане. Наред с това сочи, че съгласно т.
1 от допълнителното споразумение, страните са договорили нов по – нисък размер
на общата стойност на СМР, с който ищецът също не е се е съобразил при издаване
на фактурата. По отношение твърдените от ищеца допълнително извършени СМР на
стойност 3 070,40 лева твърди, че такива не са възлагани, а описаните като
допълнителни СМР са част от първоначално договорените. За спорните панели
заявява, че не ги е поръчвал от завода производител, тъй като кореспонденцията
била водена от представител на ищеца, а ответникът само заплатил в повече от
необходимото количество панели, предвид направените от представителя на ищеца
изчисления.
При условията на евентуалност прави възражение за съдебно
прихващане на насрещно свое вземане срещу ищеца, в размер на 6 149,88
лева, представляващо неустойка за забавено изпълнение, съгласно чл. 6.1 от
договора, начислена от 08.07.2018 г.
Представя доказателства и прави доказателствени искания.
Ищецът е депозирал допълнителна искова молба. Твърди, че изложеното
в отговора на ответника не отговаря на действителното положение. Сочи, че Акт
обр. 19, е подписан от представител на изпълнителя и на възложителя, в лицето
на неговия инвеститорски контрол – „Контрол билдинг“ ООД, представлявано от
инж. Кръстанов. Счита за ирелевантни вътрешните отношения между възложителя и
натоварената от него фирма да упражнява инвеститорски контрол. Посочва, че към
момента на подписване на Акт обр. 19
/месец септември 2018 г./ е действал сключения между ответника и фирмата,
упражняваща инвеститорски контрол договор, поради което инж. Кръстанов се явява
представител на възложителя. Поради посоченото счита, че с подписа си на този
документ, в качеството му на представител на ответника, лицето упражняващо
инвеститорски контрол е установило и потвърдило видовете, количеството и
стойността на извършените СМР. Твърди, че голяма и съществена част от
оспорените от ответника СМР са били приети от него с междинен акт от 13.06.2018
г.
По отношение на дейностите посочени в позиции по т. 15, т. 16, т.
20 и т. 22 от КСС, ищоцовото дружество заявява, че същите не са включени в
протокол обр. 19 и в настоящото производство не се претендират за заплащане. Изтъква
обаче, че дейностите по т. 15 и т. 16 са били оттеглени от възложителя и са
заменени с друг вид дейности, поради което претенциите на ответника по
отношение на тях са неоснователни. За дейностите по т. 20 и т. 22 заявява, че е
било невъзможно да бъдат довършени по вина на ответника, поради което намира за
необосновано твърдението за забава от негова страна. Сочи, че тези дейности са
изпълнени частично и спрени по вина на ответника, което се установявало от
разменената между страните кореспонденция. От нея, както и от протокол от
26.06.2018 г., се установявало и съгласието на възложителя за предоговаряне на
сроковете по договора. Посоченият протокол доказвал наличието на реална забава
от страна на възложителя, поради което намира претенцията на ответника за
неустойка за забава за неоснователна.
Относно спора за панелите твърди, че с отговор – покана до
ответника е заявил готовност да ги купи обратно, но при посещение на място на
обекта се оказало, че те не са там. В тази връзка подчертава, че количеството
на панелите било изчислено въз основа на представения от възложителя проект,
поради което не е възможно то да не съответства, освен ако не е спазен проекта
при изпълнението му. Наличието на корекции при изпълнението на проекта се
установявало от водената между страните кореспонденция, поради което тази
претенция била неоснователна.
Уточнява, че към допълнително извършените СМР, за които е издадена
проформа фактура №10773/09.11.2018 г., е включено изграждане на капандура,
която не е била предмет на остойностяване при сключване на договора. Посочената
дейност възникнала като вид работа, след изграждането на допълнителен таван с
термопанели и била заявена със заявка № 1316/19.06.2018 г. Към момента на
сключване на договора, на страните не им било известно, че ще възникне
необходимост от извършването на тази дейност. Това се отнасяло и за останалите
допълнителни СМР.
Ответникът е депозирал
отговор на допълнителната искова молба, с който на свой ред твърди, че
фактическите твърдения на ищеца не отговарят на действителното положение и
поддържа оспорванията направени с отговора на исковата молба.
Заявява, че представителя на фирмата, осъществяваща инвеститорски
контрол, не е бил упълномощен от възложителя да го представлява и подписва
актове и протоколи вместо него. В тази връзка сочи, че наличието на договор за
инвеститорски контрол не лишава възложителя от правото да получи разяснения, да прегледа работата и да
подписва протоколи за приемане на СМР. Оспорва твърдението на ищците, че между
страните била установена практика извършените СМР да се приемат от
инвеститорския контрол, както и наличието на договорка и практика за приемане
на СМР на етапи, поради което твърди, че не е налице междинно приета работа.
По отношение на СМР-та по т. 20 и т. 22 от КСС посочва, че от
протокол обр. 19 е видно, че ищецът ги е калкулирал, поради което е налице
претенция за заплащане и по отношение на тях.
Излага твърдения, че крайния срок за изпълнение на всички СМР по
договора бил 07.07.2018 г., като неизпълнението им в срок е по вина изцяло от
на ищцовото дружество. Линейния график е бил променен по настояване на изпълнителя,
който безпричинно преустановил работа за около два месеца. Причина за това било
забавянето на доставката на панели за обекта, които били поръчани от
представителя на ищеца на части. Заявява, че предвид заплащането на значителна
по размер сума, възложителят нямал интерес от забавяне на строителството, а и
бил в договорни ангажименти с друго търговско дружество, което осъществявало
периодичен мониторинг на обекта. Посочва, че заявената готовност на ищеца да
довърши СМР по т. 20 и т. 22 от КСС,
потвърждава твърдението му, че е налице забавено изпълнение от страна на ищеца,
което установявало основателност на претенцията му за неустойка.
Оспорва представеното от ищеца с допълнителната искова молба
уведомително писмо изх. № 9/19.06.2018 г. и приемо – предавателен протокол от
26.06.2018 г., като твърди, че не са
представени своевременно на възложителя, съдържат неверни констатации и са
антидатирани. Същите са му изпратени от инж. Кръстанов на 05.10.2018 г., след
което веднага са оспорени от страна на възложителя.
Предявените искове имат своето правно основание в чл. 266, ал. 1,
вр. с чл. 258 от ЗЗД, във вр. с чл. 79, ал. 1, предл. 1 от ЗЗД и чл. 286 от ТЗ и
чл. 86 от ЗЗД за присъждане на възнаграждение за извършени и незаплатени СМР,
ведно с обезщетение за забава.
Възражението на ответника за евентуално
прихващане има своето правно основание в чл.103 и чл.104 от ЗЗД. На ответника
следва да се укаже в седмичен срок от съобщението да конкретизира как е
изчислена неустойката и за какъв период.
Настоящата претенция следва да бъде
разгледана по реда на глава тридесет и втора от ГПК „Производство по търговски
спорове“. Настоящата сделка е търговска по смисъла на чл.286 ал.1 от ТЗ, а дори
и да е налице съмнение, трябва да бъде приложено предположението по чл.238 ал.3
от ТЗ.
На доказване подлежат спорните по делото
факти и връзките между тях, като всяка от страните следва да докаже пълно и
главно фактите и обстоятелствата, на които основава своите искания и
възражения.
Страните не спорят, че са сключили
договор за извършване на СМР на обект „Производствено
предприятие за месо и местни продукти“, находящо се в УПИ I-516, кв. 43, ПЗ Север, гр. Бургас и ищецът е започнал
изпълнение на възложените му дейности.
Страните спорят извършени ли са всички
възложени по договора дейности, възлагани ли са допълнителни такива, извършени
ли са качествено и в срок, и подлежат ли на заплащане.
При така въведените твърдения и
оспорвания, ищецът носи тежестта да докаже, че е изпълнил задълженията си по договора за извършване
на процесните СМР точно, без отклонение и в срок от възложеното му по него, че
част от процесните СМР са му възложени допълнително и изпълнението е съобразно
това възлагане, както и че работата е приета от възложителя.
Ответникът носи тежестта да докаже при условията на пълно и
главно доказване всички свои правоизключващи, правопогасяващи и правоотлагащи
възражения, в това число твърденията си, че ищецът е изпълнил частично и лошо
възложеното по договора, както и че се претендира възнаграждение на работи в
по-голям обем от действително извършения.
Във връзка с направеното евентуално възражение за прихващане, ответникът следва
да докаже, че е налице действителна клауза за неустойка и той е изправна страна
по договора, че са се осъществили факти, от които е възникнало задължение за
изпълнителя да заплати неустойка, както и предпоставките за извършване на
прихващане.
Липсват
неподлежащи на доказване факти и обстоятелства.
На основание чл.146 ал.4 от ГПК следва
да бъдат приети представените при предварителната размяна на книжа от страните писмени
доказателства, като относими и
допустими. Оспорването на верността на някои от тях няма за последица откриване
на нарочно производство по чл.193 от ГПК, тъй като те представляват частни
свидетелстващи документи, които не се ползват с обвързваща материална
доказателствена сила.
Ищецът е поискал,
за установяване на твърдените от него
факти – оттегляне на довършителни работи от страна на ответника и подмяната им
с друг вид такива; възлагане на допълнителни СМР, извън посочените в КСС,
коректно изпълнение на договорните задължения да бъдат разпитани трима свидетели, както и трима
свидетели, които да установят забавата на
възложителя, неосигуряване на фронт за работа от него и позицията му при покана
от страна на изпълнителя да провери приетата работа. Направено е искане и от страна на ответника за допускане на гласни
доказателства за изясняване на изложените в отговора на исковата молба
фактически обстоятелства. Свидетелските показания са относими и допустими, с изключение на
показанията за установяване на изменение в писмените съглашения между страните
(чл.164 ал.1 т.5 предл.последно от ГПК), но за установяване на твърдените от
ищеца и ответника факти следва да бъдат допуснати до разпит само по двама свидетели
на всяка от страните.
По искането за
назначаване на техническа експертиза съдът ще се произнесе в съдебното
заседание след изслушване на страните и като съобрази развитието на
ч.гр.д.№8744/18 год. на БРС.
Следва да бъде назначена поисканата от
ответника съдебно–икономическа експертиза, които да отговори на въпросите, поставени в
отговора на исковата молба.
Мотивиран от горното, на основание
чл.374, вр. чл.146, ал.1 ГПК Бургаският окръжен съд
О П
Р Е Д
Е Л И :
ПРИЕМА за разглеждане предявените от „Козирог 27-Соня
Василева Чакмакова“ ЕООД с ЕИК ********* със седалище и адрес на управление гр.
Бургас, ж.к. „Изгрев“ бл. 32, вх. 3, ет. 5, ап. 18, представлявано от
управителя Симеонка Чакмакова, против
„Стиб-2“ ООД с ЕИК ********* със седалище и адрес на управление гр. Бургас, ул.
„Г. С. Раковски“ № 57, представлявано от управителя Веселин Кънчев, искове за
осъждане на ответника да заплати сумата от 50 964,41 лв., представляваща
незаплатен остатък от стойността на извършени СМР на обект „Производствено
предприятие за месо и местни продукти“, находящо се в УПИ I-516, кв. 43, ПЗ Север, гр. Бургас, съгласно договор
от 01.08.2017 г., за което са издадени фактура № 2397/12.09.2018 г., чийто
дължим остатък е 47 894,01 лева след приспадане на аванс от 5 000
лева, посредством издадено кредитно известие към нея, и проформа фактура за
допълнителни СМР № 10773/09.11.2018 г. на стойност 3 070,40 лева, ведно
със законната лихва за забава в размер на 56,63 лева, дължима върху цялата сума
от 50 964,41 лева от 18.12.2018 г. до датата на подаване на исковата молба
– 21.12.2018 г., ведно със законната лихва за забава върху сумата от
50 964,41 лева от датата на подаване на исковата молба до окончателното
плащане.
ПРИЕМА за разглеждане направеното от
ответника евентуално възражение за прихващане с насрещно негово
вземане срещу ищеца, в размер на 6 149,88 лева, представляващо неустойка
за забавено изпълнение, съгласно чл. 6.1 от договора, начислена от 08.07.2018
г.
УКАЗВА на ответника
в седмичен срок от съобщението, с препис за насрещната страна, да конкретизира
как е изчислена неустойката и за за какъв
период.
ДОКЛАДВА на страните т.дело №664/2018 год. съобразно проекта за
доклад в мотивната част на настоящото определение.
ПРИЕМА
представените от страните писмени доказателства с исковата, допълнителната
искова молба, отговора и допълнителния отговор.
НАЗНАЧАВА съдебно-икономическа експертиза, която да отговори на въпросите, поставени в отговора
на исковата молба, и да се извърши от в.л. Димитринка Георгиева.
ОПРЕДЕЛЯ депозит в размер на 350 лв.,
вносим от ответника в седмичен срок от връчване на съобщението.
ДОПУСКА до разпит по двама свидетели при режим на довеждане от всяка страна.
ОБЯВЯВА
че по искането за назначаване на съдебно-техническа експертиза ще се
произнесе в съдебното заседание.
НАСРОЧВА делото за разглеждане в открито съдебно заседание на 25.06.2019
г. от 14.30 часа, за които дата и час да се призоват страните.
ДА СЕ
ВРЪЧАТ на страните преписи от
настоящото определение, като на ищеца ведно със същото да се връчи препис от
допълнителния отговор.
Определението е
окончателно.
ОКРЪЖЕН СЪДИЯ: