№ 275
гр. София, 27.04.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 11-ТИ ТЪРГОВСКИ, в публично
заседание на десети април през две хиляди двадесет и трета година в следния
състав:
Председател:Бистра Николова
Членове:Тодор Тодоров
Милен Василев
при участието на секретаря Радиана Д. Андреева
като разгледа докладваното от Тодор Тодоров Въззивно търговско дело №
20231001000203 по описа за 2023 година
Производството е по реда на чл. 258 и сл. ГПК.
С решение № 1194 от 21.10.2022г., постановено по търг. дело № 1978/2021г.,
Софийски градски съд, ТО, VI-23 състав, е признал за установено по предявен по реда на чл.
124, ал. 1 от ГПК иск на „ВиК“ ЕООД, с ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление гр. Петрич, ул. „Оборище“ №6 срещу „Мост Енерджи “ АД, с ЕИК: *********,
със седалище и адрес на управление гр. София, район „Витоша“, бул. „България“ № 118, че
„ВиК“ ЕООД не дължи на „Мост Енержди“ АД сума до размера от 36 446. 08 лева (тридесет
и шест хиляди четиристотин четиридесет и шест лева и осем стотинки) по данъчна фактура
№ **********/01.09.2021г., като е отхвърлил предявения иск в останала част от пълния
предявен размер- за сумата над 36 446, 08 лева до 41 107, 54 лева като недължима по
фактурата. Със същото решение, съдът е оставил без разглеждане предявените при
условията на евентуалност искове с правно основание чл. 55, ал.1 и чл. 86 ЗЗД на „ВиК“
ЕООД срещу „Мост Енержди“ АД.
Недоволен от горното решение в осъдителната му част, е останал въззивникът- „Мост
Енержди“ АД, който го обжалва в срок, с оплаквания за неправилност и
незаконосъобразност. Излага твърдения за наличието на непредвидима и рязка промяна в
икономическите условия на пазара на електрическа енергия, настъпили след сключване на
процесния договор, поради което изпълнението на последния противоречи на
добросъвестността и справедливостта, с оглед нарушението на еквивалентността на
престациите. Сочи, че е бил поставен в икономически условия, които не са съществували
1
към момента на подаване на ценовото предложение и към датата на сключване на договора
за обществена поръчка. Поради изложените агрументи са отправени писмени предложения
за сключване на допълнително споразумение, с предмет изменение на цената на процесния
договор, алтернативно- предложение за прекратяване на облигационнара връзка на
основание чл. 118 ЗОП. Оспорва извода на съда за приложимост на разпоредбата на чл. 307
ТЗ, доколкото продължаването на изпълнението на договора, докато трае съдебният процес,
би имало разорителен характер за него. Твърди, че е бил в обективна невъзможност,
предвид увеличението на цените на електрическа енергия към 23.08.2021г. и начина, по
който се е осъществявала търговията й, да доставя на възложителя същата при първоначално
уговорената цена, а именно- 98, 00/ MWh. Поддържа, че процесният договор е развален и
страните не са обвързани от действието му, считано от 23.08.2021г. Моли съдът на отмени
решението в обжалваната му част.
Постъпил е отговор на въззивната жалба от въззиваемото дружество- „ВиК“ ЕООД,
гр. Петрич, с който се оспорва нейната основателност.
В законоустановения срок, становище за основателност на въззивната жалба изразява
третото лице помагач- „Застрахователно Акционерно Дружество ДаллБогг: „Живот и
здраве“ АД.
Според уредените в чл. 269 от ГПК правомощия, въззивният съд се произнася
служебно по валидността на цялото решение, по допустимостта- в обжалваната част, като
при проверката на правилността на обжалваното решение той е ограничен от посоченото в
жалбата.
Първоинстанционният съд е изяснил делото от фактическа страна и пред настоящата
инстанция страните не спорят по основните факти.Няма спор и по квалификацията на
предявения иск.
Производството пред Софийски градски съд е образувано по искова молба на „ВиК“
ЕООД, гр. Петрич против „Мост Енерджи“ АД за установяване на недължимост на сумата
от 41 107, 54 лева за твърдяна консумирана и неизплатена електрическа енергия по фактура
№ **********/01.09.2021г. В условията на евентуалност е предявена претенция за осъждане
на ответното дружество да върна същата сума като платена без основание, със законната
лихва от датата на исковата молба (07.10.2021г.), като в тази част, исковата молба е оставена
без разглеждане и решението е влязло в законна сила като необжалваемо.
Не се спори, че след проведена процедура за възлагане на обществена поръчка №
**********-0001 и определяне на изпълнител, на основание чл. 183, вр. чл. 112 от ЗОП,
между страните е бил сключен Договор от 29.01.2021г. за възлагане на обществена поръчка
с предмет: „Доставка на нетна активна електрическа енергия и координатор на балансираща
група за 6 нуждите на „ВиК“ ЕООД, гр. Петрич. Уговорено е изпълнителят- „Мост
Енерджи“ АД да извършва срещу възнаграждение доставка и балансиране на определени
количества нетна активна електрическа енергия за 20 обекта на „ВиК“ ЕООД, гр. Петрич.
Предметът на поръчката е включвал и администриране на сумите за нормативно
2
определените такси, мрежови услуги и акциз, при което договорът е имал характер на
комбинирани услуги по смисъла на чл. 11, т. 10 и при условията на чл. 20 от ПТЕЕ.
Дейностите на ответника по договора са били в съответствие с представените от него
Техническа спецификация, Техническото предложение и Ценово предложение, неразделна
част от договора (клаузата на чл. 1, Раздел І). Срокът на договора е бил уговорен на 12
месеца, считано от датата на регистрация на първия регистриран график за доставка –
първата доставка на електрическа енергия. В раздел 4 е разписано, че възложителят заплаща
доставената енергия, в лева, съгласно оферираната в ценово предложение цена на нетна
активна електрическа енергия- 98, 00 лева 1 MWh, без ДДС. Съгласно чл.2 от същия раздел
в цената се включва еднинствено цена за доставка на нетна активна енергия и разходите,
свързани с качественото изпълнение на поръчката.
По отношение на прекратяването на договора за обществена поръчка, страните са
уговорили, че последният се прекратява с едномесечно предизвестие от възложителя, както
и при изрично уговорените начини, посочени в Раздел ІХ - с изпълнение на задълженията от
страните, по взаимно съгласие, при настъпване на обективна невъзможност за изпълнение
на възложената доставка, при прекратяване на дейността на една от страните (чл. 1).
Възложителят разполага с възможност да прекрати договора, ако в резултат на
обстоятелства, възникнали след сключването му, не е бил в състояние да изпълни
задълженията (чл. 2). Също съгласно клаузата на чл. 4 от Раздел ІХ договорът може да бъде
изменен единствено в хипотезата на чл.116 ЗОП.
Страните са постигнали съгласие по отношение на неуредените в договори въпроси са се
прилагали разпоредбите на ТЗ и ЗЗД (чл. 8).
С писмо изх.№ МЕ-7161/24.06.2021г. относно договор за обществена поръчка от
29.01.2021г., (л. 27), аргументирайки се с промяна на средната месечна цена на базов товар
в пазарен сегмент „Ден напред“ на Българската енергийна борса за месеците април, май и
юни 2021г., решения на регулаторния орган КЕВР и данните от европейските
електроенергийни борсови пазари и позовавайки се на задължението да купува енергия
само чрез борсата, е отправил предложение до „ВиК“ ЕООД, гр. Петрич за подписване на
споразумение на промяна в цената на доставяната енергия. Към писмото е приложен е
проект на споразумение за изменение на цената по договора на 169. 07 лв/MWh, считано от
01.06.2021г., по реда на чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП. С писмен отговор от 28.06.2021г.
възложителят „ВиК“ ЕООД гр. Петрич е отказал, с мотив, че не са налице законни
основания за промяна на договора.
В последваща, също неоспорена между страните кореспонденция, изпълнителят
отново се е позовал на промяна в икономическите условия, касаещи обстоятелството, че
последният закупува електрическата енергия на двойно по-висока цена от предложената при
сключването на договора за обществена поръчка и е отправил предложение за подписване
на споразумение за преуреждане цената на договора. Аргументирайки се с обективна
невъзможност да доставя нетни количества активна електрическа енергия при условията на
процесния договор, поради същественото изменение на пазарните цени, изпълнителят е
3
счел, че следва да се приложи разпоредбата на чл. 89 ЗЗД за разваляне на договора по право,
считано в срок от 3 дни. В отговор от 23.08.2021г. (л.38) възложителят е заявил, че няма
основания договорът да бъде изменян, касателно цената, и продължава да се прилага по
начина, по който е подписан.
От основното заключение на вещото лице по изготвената съдебно счетоводна
експертиза се установява, че фактура № **********/01.09.2021г. е издадена от „Мост
Енерджи“ АД към „ВиК“ ЕООД, гр. Петрич в размер на 111 717, 72 лева и е осчетоводена и
включена в Дневника за продажбите по ЗДДС. От основното заключение се констатира, че
са доставени 541. 023 MWh и доставката на електрическа енергия, включваща активна
енергия, прогнозиране, балансиране и ЗО за времето от 01.08.2021г. до 23.08.2021г. (407.
41923 MWh) е била остойностена на цена по 119. 47 лева/ MWh (98 лева уговорена цена
плюс 21. 47 лева задължения към обществото), така както са били издаваните до тогава
фактури, общо 48 674. 38 лева, а за времето от 24.08.2021г. до 31.08.2021г., за 133.60380
MWh, електрическата енергия е била остойностена по 288. 93 лева/MWh, включително
задължения към обществото, общо 38 602. 15 лева. Или цялата стойност доставка на
електрическа енергия по фактурата от 01.09.2021г. ведно с такса задължения към
обществото е била 87 276. 53 лева, плюс акциз по чл. 20, ал. 2, т. 17 от ЗАДС от 1 082. 05
лева - общо 88 358. 58 лева без ДДС (106 030. 30 лева с ДДС). Обстоятелствата че ищецът е
заплатил сумата от 64 922. 76 лева по доставката - 541. 023 MWh по 98 лева/MWh без ДДС с
акциза от 1 082. 05 лева без ДДС, съответно общо 64 922. 76 лева с ДДС и сумата от 5 687.
42 лева по фактурата от 01.09.2021т. разпределение на електрическа енергия по приложение
ЧЕЗ, се установяват от заключението на вещото лице по счетоводната експертиза.
Основният спорен въпрос по делото е развален ли е по право процесният договор за
обществена поръчка от 29.01.2021г. и настъпили ли са правните последици от него, касаещи
увеличение на цената на доставката на електрическа енергия.
Облигационно правоотношение за продажба на електрическа енергия е възникнало
между страните след проведена процедура по реда на ЗОП. В раздел IV от процесния
договор изрично е уговорено, че цената на нетната електрическа енергия не се променя.
Съгласно разпоредбите на Закона за обществените поръчки забраната за изменение на
договора за обществена поръчка се извежда от визираното в чл. 116, ал. 1 ЗОП позитивно
право на възложителя да измени договора за обществена поръчка, което право обаче е
ограничено само до съдържащите се в нормата седем конкретни хипотези, при които
изменението е допустимо. Хипотезите, при които законодателят е допуснал изключение от
забраната за изменение на договора за обществена поръчка, не се намират в отношение на
кумулативност, а ясно и точно са обособени като самостоятелни хипотези. Точка 3 на чл.
116, ал.1 ЗОП e визирано изменение на договора, породено от необходимост поради
обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да
предвиди, но което изменение не води до промяна на предмета на договора. Такава промяна
може да бъде и увеличение на цената на договора с предмет доставка/ предоставяне на
услуга, като към секторните възложители няма органичение увеличението да не надхвърля с
4
50 на 100 стойността на договора, т.е законодателят е установил относителна неизменност
на договорите за обществена поръчка относно уговорената цена, която, като част от
същественото съдържание на догорова, може да бъде изменяна само на конкретно посочени
основания.
Съдът намира, че е неприложима към конкретния казус разпоредбата на чл. 116, ал. 2
ЗОП, доколкото се посочва изменение на цената за над 50 на сто. С предложението за
сключване на допълнително споразумение, изпълнителят е поискал цената на доставената
нетна електрическа енергия, считано от август 2021г. да бъде определена на 250 лева/ MWh,
при предложена от него в ценовото предложение по процедурата по ЗОП- 98 лева/ MWh.
Независимо дали е увеличена стойността на престацията по договора, не би могло да се
допусне възможност за едностранно изменение на цената, която е съществен негов елемент,
доколкото би могло да се обоснове извод за заобикаляне прозрачността на процедурата по
обществена поръчка.
От представените множество доказателства по делото, в това число- писмо от
„Българската независима енергийна борсаЕАД изх. № И-77 от 15.04.2022г., въз основа на
издадено от съда съдебно удостоверение, данните от съдебно-счетоводната експертиза,
действително се установява безпрецедентно увеличение на цените на електроенергията в
рамките на целия Европейски съюз от началото на месец август 2021г. Горното обаче не
обуславя извод за обективна невъзможност от страна на изпълнителя да закупи и доставя
електрическа енергия, независимо от нейната цена, поради следните съображения: В
параргаф 27 от ДР на ЗОП непредвидимите обстоятелства са основание за изменение на
договора за обществена поръчка, но те не са обусловени от оскъпяването на цената на
дължимата от изпълнителя престация. Превдид горното, не е налице обективна
невъзможност за изпълнение на задължението за доставяне на нетна електрическа енергия,
доколкото пазарът на електроенергия е функционирал, т.е дължимата престация е реално
осъществима, макар и да ощетява финасово изпълнителя, поради драстично увеличените
цени на закупуваната от него енергия. Поради изложеното съдът намира, че процесният
договор не е развален по право по реда на чл. 89 ЗЗД, а цената на доставката на нетната
електрическа енергия за месец август е останала непроменена от първоначално оферираната,
а именно- 98 лева/ MWh.
По отношение на наведените от въззивника доводи за настъпилото драстично
увеличение на цените на доставката на електрическа енергия, които по съществото си
представляват твърдение за „стопанска непоносимост“ по чл. 307 ТЗ и могат да бъдат
основание за изменение цената на цената по договора, не подлежи на установяване чрез
възражение, доколкото състоянието на „стопанска непоносимост“ по чл.307 ТЗ може да се
въведе като предмет на делото само по исков ред - чрез специален конститутивен иск.
Недопустимо е състоянието на „стопанска непоносимост“ да се въвежда чрез възражение
като отбранително средство в процеса, защото предвиденото в нормата на чл. 307 ТЗ
потестативно право може да се упражни от страна по договора само по съдебен ред с
конститутивен иск /решение № 183 от 21.11.2018 г. по т. д. № 542 / 2018 г. на ВКС, I т. о. и
5
решение № 185 от 16.03.2007 г. по т. д. № 672/2006 г., на ВКС, I т. о./
По отношение на бланкетно инвокирането оплакване за нищожност на договора за
обществена поръчка, настоящият състав, счита че не е налице такаква по отношение на
същия или на отделна негова клауза. Последният не противоречи на закона, сключен е в
предвидената форма за действителност, по законоустановения ред- ЗОП, не се касае и за
изначална невъзможност за изпълнение на неговия предмет.
При тези факти, съдът намира, че едностранно изменение на цената на договора, не е
настъпило нито поради разваляне на договора, нито поради твърдения за оскъпяване на
дължимата от изпълнителя престация поради „стопанска непоносимост“. Общото
количество на израходванатa електрическа енергия, в това число и активна енергия,
прогнозиране и ЗО за периода 01.08.2021г.-31.08.2021г. е в размер на 541,02300 MWh и
следва да бъде остойностена на цена по 98 лева MWh. Поради изложеното, предявената
искова претенция по реда на чл. 124 ГПК за недължимост на сумата от 36 446. 08 лева по
фактура № **********/01.09.2021г. се явява основателна, а първоинстанционното решение
следва да бъде потвърдено в обжалваната му част, като правилно и законосъобразно.
При този изход на спора въззивното дружество „Мост Енерджи“ ЕАД следва да
заплати в полза на „ВиК“ ЕООД, гр. Петрич, сумата от 3 000 лева, представляващи разноски
за процесуално представителство през въззивната инстанция.
Така мотивиран, съдът
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА: решение № 1194 от 21.10.2022г., постановено по търг. дело №
1978/2021г., Софийски градски съд, ТО, VI-23 състав.
ОСЪЖДА: „Мост Енерджи “ АД, с ЕИК: *********, със седалище и адрес на
управление гр. София, район „Витоша“, бул. „България“ № 118 да заплати в полза на „ВиК“
ЕООД, с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Петрич, ул. „Оборище“
№6 на основание чл. 78 ГПК сумата от 3 000 лева (три хиляди лева ), представляващи
адвокатско възнаграждение.
Решението подлежи на обжалване в едномесечен срок от връчването му на страните пред ВКС при
предпоставките по чл. 280 ГПК.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
6