Р Е Ш Е Н И Е
№ 137
гр. Габрово, 01.02.2024 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ГАБРОВО
в открито съдебно заседание на шести ноември, две хиляди двадесет и трета
година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДИАНА ПЕТРАКИЕВА
и
секретар Мариела Караджова, като разгледа материалите по адм. дело №180 от 2023 г. по описа на съда и за да се произнесе взе
предвид следното:
Производството е по чл. 73, ал.
4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), вр. с чл. 145 и сл. по глава X от
Административно-процесуалния кодекс (АПК).
Делото е образувано по жалба на Община Габрово
срещу Решение №РД-02-36-932/10.08.2023 г. на ръководителя на УО (управляващия
орган) на ОПРР (Оперативна програма "Региони в растеж") 2014-2020, с
което на общината е наложена финансова корекция, както следва:
- 10% върху
допустимите разходи по обществена поръчка и договор
№BG16RFOP001-6.002-0008-C01-S-5/21.06.2021 г. с изпълнител „Родис-Р“ ЕооД, ЕИК ***,
на стойност 83 250,00 лева без ДДС, с предмет „Ремонт на помещение за пещи за
керамика към грънчарското ателие на Регионален етнографски музей на открито
„Етър“ по Обособена позиция №2, във връзка с нарушенията по т.2.1, описани в
раздел I т.2 Описание на нарушенията
- 25% върху
допустимите разходи по обществена поръчка и договор
№BG16RFOP001-6.002-0008-C01-S-5/21.06.2021 г. с изпълнител „Родис-Р“ ЕООД, ЕИК ***,
на стойност 83 250,00 лева без ДДС, с
предмет „ремонт на помещение за пещи за керамика към грънчарското ателие на
Регионален етнографски музей на открито „Етър“ – по Обособена позиция №2, във
връзка с нарушенията по т.2.2, описани в раздел I т.2 Описание на нарушенията.
Според жалбоподателя, представляващ се в съдебно
заседание от адвокат Е. Р. от САК, административният орган е издал решение,
постановено при нарушение на приложимия материален и процесуален закон. На
първо място, не били спазени правилата на производството по издаване на АА. УО
не бил обсъдил направените възражения и представените доказателства, което
задължение е свързано с правото на защита на бенефициента, както и с
мотивирането на акта, съгласно чл.59 ал.2 т.4 от АПК.
Счита, че по този начин административният акт /АА/ не
отговаря на изискването за форма,
визиран в посочената разпоредба.
Твърдените от административния орган /АО/ нарушения били
подведени под хипотезата на т.11 и т.14
от Наредбата за посочване на нередности. В посочената като правно основание по
първото твърдяно нарушение т.11 б.“а“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от
Наредбата имало множество алтернативни хипотези, всяка от които представлява
самостоятелно основание за определяне на финансова корекция. Изложените
фактически основани не съответствали и на изведеното нарушение на чл.2 ал.2 във
вр. с чл.59 ал.2 от ЗОП, чл.63 ал.1 т.5 и чл.2 ал.1 т.2 от ЗОП. Липсвали
изложени фактически основания за нарушението по чл.63 ал.1 .5 от ЗОП, тъй като
съгласно посочената разпоредба възложителят може да определя критерии, въз
основа на които да установява, че всеки от участниците разполага с персонал за
извършване на дейността по договора.
Определената като правно основание по второто твърдяно
нарушение т.14 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата, според
жалбоподателя е изцяло неотносима към цитираните като нарушение разпоредби на
чл.107 т.1 от ЗОП, чл.112 ал.2 т.2 от ЗОП. Изобщо не била изследвана хипотезата
на т.14 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата, че не е налице нередност
ако възложителят докаже, че избраният участник отговаря на изискванията на
поръчката. Именно това обстоятелство жалбоподателят счита за доказано в хода на
процедурата по опре9деляне на финансова корекция.
Жалбоподателят застава зад становището си, че не е налице
прекомерност на поставеното изискване, което според него било видно от текста
на формулираното изискване, както в обявлението, така и в документацията по поръчката.
Акцентира на обстоятелството, че същата е с две обособени позиции. По отношение
на изискването за квалификация на участниците имало ясно разграничение за тези
две позиции. Посочено било, че, всеки от проектантите, за които е приложимо,
следва да притежават пълна проектантска правоспособност, т.е. – за лицата, за
които е приложимо се изисква пълна проектантска правоспособност, а за тези, за
които не е приложимо – такава не е необходима.
Излагат се подробни доводи в подкрепа на това становище,
което се защитава и в съдебно заседание.
Иска се от Административния съд да отмени решението на
ръководителя на УО като незаконосъобразно. Претендират се направените по делото
разноски.
Ответникът по жалбата – не се явява в съдебно заседание и
не се представлява. Депозиран е писмен отговор от А. Б. –ръководител на УО на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. и заместник – министър на
регионалното развитие и благоустройството, чрез пълномощник юрисконсулт Н. И.
като се излагат подробни и мотивирани доводи за законосъобразност на
административния акт. Претендират се разноски като се прави възражение за
прекомерност на претендираното от другата страна адвокатско възнаграждение, в
случай че претендираната сума е над установените минимални размери.
Габровски административен съд, след като обсъди данните
по делото и доводите на страните, след преценка на събраните по делото писмени
доказателства, намира жалбата за процесуално допустима, подадена в 14-дневния
срок по чл. 149,
ал. 1 от АПК от надлежна страна, адресат на ИАА, имаща право и
интерес от обжалването.
От фактическа страна съдът приема следното:
Община Габрово е бенефициент по
сключен административен договор с МРРБ за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ (ДПБФП) по оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г.
с № от ИСУН – BG16RFOP001-6.002-0008-C01,вписан №РД-02-37-32 от 18.06.2020 г.
Договорът касае предоставяне от УО на ОПРР на Община Габрово на безвъзмездно финансиране
по ОПРР 2014-2020 г. Постъпило е проектно предложение ИСУН №
BG16RFOP001-6.002-0008 „РЕМО „ЕТЪР“ – МУЗЕЙ ЗА КРЕАТИВЕН КУЛТУРЕН ТУРИЗЪМ,
което е одобрено на основание Решение на Ръководителя на УО на ОППРР 2014-2022
г. №РД-02-36-761/25.05.2020 г. На бенефициента се предоставя безвъзмездна
финансова помощ в максимален размер до 6679150,00 лева. Безвъзмездна финансова
помощ в размер до 6 137 984,00 лева за реализиране на дейности, насочени към
развитие на обект на културното наследство от национално значение – Регионален
етнографски музей на открито „Етър“ в качеството му на групов туристически
обект, чрез консервация и реставрация, възстановяване, опазване, експониране, социализация,
популяризиране, оборудване и др.
представлява държавна помощ за Община Габрово в съответствие с чл.53на
Регламент /ЕС/ №651/2014 г. за обявяване на някои категории помощи за
съвместими с вътрешния пазар в приложение на чл.107 и чл.108 от Договора за
функциониране на ЕС. Администратор на посочената помощ е УО на ОПРР.
Въз основа на този договор, Община Габрово
е стартирала процедура по ЗОП, открита с Решение №D86674/28.01.2021 г. на Кмета
на Община Габрово. Обявена била обществена поръчка (ОП) с предмет:
„Осъществяване на инженерингови дейности в рамките на проект „РЕМО „ЕТЪР“ - МУЗЕЙ ЗА КРЕАТИВЕН
КУЛТУРЕН ТУРИЗЪМ“ с две обособени позиции:
Обособена позиция 1: „Ремонт на училището към РЕМО „Етър“
за целите на превръщането му в база за обучения в областта на реставрацията,
консервацията и опазването на движимо културно наследство, обособяване на
арт-ателиета и лаборатория за консервация и реставрация на дърво, и паркинг към
тях“
Обособена позиция 2: „Ремонт на помещение за пещи за
керамика към грънчарското ателие на РЕМО „Етър“.
Вследствие на проведената ОП, Община Габрово
е сключила Договор BG16RFOP001-6.002-0008-С01-S-5 с №426-ПИР-21 с изпълнител
„Родис-Р“ ЕООД. Общата цена за изпълнение на инженеринговите дейности е в
размер на 83 250 лева без ДДС или 99 900 лв. с ДДС.
В управляващия орган (УО)
на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 г. (ОПРР) е регистриран
сигнал за нередност, във връзка с договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ (БФП), финансиран по ОПРР, по който община Габрово е бенефициент. Сигналът е регистриран под № 2224 от Регистъра на
сигналите за нередности в УО.
Обект на сигнала са обществената поръчка и сключения
договор по особена позиция №2- договор
BG16RFOP001-6.002-0008-С01-S-5, на стойност 83 250,00 лева, без ДДС С предмет „Ремонт
на помещение за пещи за керамика към грънчарското ателие на Регионален
етнографски музей на открито „ Етър“. Посочени са ограничителни изисквания – в
обявлението за ОП, раздел III.1.3 Технически и професионални възможности, както и в документацията за
участие, възложителят е поставил изискване за наличие на екип от проектанти,
които следва да притежават пълна проектантска правоспособност /ППП/, което
изискване се отнася до двете обособени позиции. Тъй като строежът е V-та
категория, видно от разрешение за строеж №35/11.03.2020 г. и съгласно чл.137
ал.1 т.5 б.“а“ и „г“ от ЗУТ, поставеното изискване за пълна проектантска
правоспособност се счита ограничително, тъй като проектантите с ограничена
проектантска правоспособност, вписани в регистъра на съответната камара, в
съответствие с придобитата професионална квалификация, могат да предоставят
проектантски услуги за строежи от пета и шеста категория. По изложените
съображения се счита, че заложеното в обявлението изискване спрямо екипа
проектанти по особена позиция №2 за тяхната правоспособност е ограничително
спрямо конкуренцията и в нарушение на чл.2 ал.2 във вр. с чл.2 ал.1 т.1 и 2 от
ЗОП, препятстващо възможността за по-широк избор на изпълнител с оглед
евентуална по-ниска оферта, водеща до по-ефективно изразходване н а средства,
отпуснати на бенефициента.
Прието е, че е налице нарушение на чл.2 ал.2
във вр. с чл.59 ал.2 от ЗОП, чл.63 ал.1 т.5 и чл.2 ал.1 т.2 от ЗОП, което е с
негативно финансово влияние:
Нарушени са конкретни нормативни разпоредби на
националното законодателство;
Нарушенията произтичат от действията на
бенефициента – Община Габрово чрез утвърдените ограничителни условия при
възлагане на обществената поръчка
Нарушенията има финансово отражение - вреда на средства от ЕСИФ. – нередността се
обосновава с обективно нарушение на материалния закон, но настъпилата вреда –
ограничена конкуренция води до неподаване, съответно – некласиране на
икономически по-изгодни оферти, което уврежда общия бюджет на ЕС или
националния такъв.
На второ място – съгласно обявлението за ОП
/раздел III.1.3 Технически и професионални възможности/ и документацията за
участие, възложителят е изискал участниците по Обособена позиция №1 и Обособена
позиция №2 да разполагат с експерт за изпълнение на строителството – технически
ръководител, със следните изисквания: да има образование и квалификация,
съгласно чл.163а от ЗУТ или еквивалентна, професионален опит – мин 3 години
като технически ръководител по смисъла на чл.163а ал.4 от ЗУТ или
еквивалентно. За позицията „технически
ръководител“ е предложен инж. И.М., за който в ЕЕДОП е деклариран специфичен професионален опит на лицето.
При сключване на договорите за ОП по Обособена
позиция №1 и Обособена позиция №2
участникът е представил списък на лицата, които ще отговарят за изпълнение на
поръчката и в него липсва позиция „технически ръководител“. Вместо това е
посочена позиция „ръководител екип“, който ще се заема от инж. М.. По отношение
на него се посочва, че е заемал позициите „инспектор „СК“, „проект мениджър“,
„проектант“, инженер/строит. Конструкции“, както и „управител-ръководител екип“
в „Родис-Р“ ЕООД от месец февруари 2011 г.
Информацията в ЕЕДОП е преценена като
непълна и е прието, че не може да се
обоснове извод за съответствие на специфичния професионален опит на лицето с
изискванията на възложителя по ОП №2, съгласно обявлението и документацията за
участие.
При сключване на договора са представи и
доказателства професионалния опит на лицето: трудова книжка на инж. И.М.,
декларация от същия в качеството му на управител на „Родис-Р“ ЕООД, както и
декларация, че е заемал длъжността „технически ръководител“ на четири обекта,
като за всеки от тях е посочен период на изпълнение. При извършената преценка е
прието, че нито една от длъжностите, заемани от лицето, не съответства на
изисканата от възложителя „технически
ръководител по смисъла на чл.163а ал.4 от ЗУТ. УО на ОПРР е счел, че
представената Декларация също не доказва изискващия се опит, тъй като произлиза
от заинтересованото лице – самия изпълнител, поради което също не е била
кредитирана.
Формиран е извод, че за участника „Родис-Р“
ЕООД не се доказва съответствие на специфичния професионален опит на лицето,
предложено за технически ръководите, съгласно изискването, заложено от
възложителя в обявлението и документацията, а именно: мин. 3 три години като
технически ръководител по смисъла на чл.163а ал.4 от ЗУТ или еквивалентно
/съгласно законодателството на държавата, в която участникът е придобил опита/.
Горното е прието като допуснато нарушение на
чл.107 т.1 от ЗОП, както и нарушение на чл.112 ал.2 т.2 от ЗОП.
УО на ОПРР е намерил за основателни
констатациите и правните изводи на подателя на сигнала и е счел, че същите са с
финансово влияние – т.е налице е съставомерност, която се квалифицира като
„нередност“.
УО на ОПРР е уведоми възложителя с писмо с
изх.№99-00-6-394/13.07.2023 г., изпратено чрез ИСУН, относно твърденията в
сигнала за нередност, стартирането на производството по чл.73 от ЗУСЕФСУ и за
възможността да представи възражение на основание чл.73 ал.2 от закона. Чрез ИСУН в УО на ОПРР е постъпило становище
с изх.№ПИР 01-13/26.07.2023 г. с твърдения за липса на нередност. Изложени
са мотивирани съображения относно
констатациите за допуснатите нарушения в обществената поръчка, по повод открита
от общината процедура по възлагане на обществената поръчка и не се приема, че
са налице тези нарушения.
На 10.08.2023 г. било издадено и Решение
№РД-02-36-932/10.08.2023 г. на ръководителя на УО Оперативна програма
"Региони в растеж" 2014-2020, с което на общината е наложена
финансова корекция, както следва:
- 10% върху
допустимите разходи по
BG16RFOP001-6.002-0008-С01-S-5 с изпълнител „Родис-Р“ ЕООД по особена позиция
№2, във връзка с нарушенията по т.2.1 от Решението.
- 25%
финансова корекция върху допустимите разходи по BG16RFOP001-6.002-0008-С01-S-5
с изпълнител „Родис-Р“ ЕООД, във връзка с нарушенията по т.2.2 от Решението
При спазване на принципа за
некомулиране на финансовите корекции съгласно разпоредбата на чл.7 от наредба
за посочване на нередности, засягащи едни и същи разходи, процентът на
финансова корекция не се натрупва като се определя обща корекция за всички нарушения,
засягащи едни и същи разходи в размер, равен на най-високия процент, приложен
за всяко от тях. В конкретния случай това е 25% от допустимите разходи по
цитирания по-горе договор.
При така установената фактическа обстановка, съдът прави
следните правни изводи:
Решението, издадено на основание чл. 73, ал.
1 от ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен орган.
Съгласно чл. 73, ал.
1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
В чл.9 ал.5 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че ръководител на
управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В
ал. 2 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават
като звено в администрация по реда на Закона за
администрацията или Закона за местното
самоуправление и местната администрация, или като отделна
администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз,
функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган
или организация.
Съгласно чл. 28, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник
на МРРБ Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално
развитие" (ГД "СППРР") изпълнява функциите на управляващ орган
на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. и всички
произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на
Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове. Следователно, на
основание чл. 9, ал.
5 ЗУСЕСИФ, Министърът на регионалното развитие и
благоустройството, като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал.
1 от Закона за администрацията и чл. 28, ал. 1, т. 1 от
Устройствения правилник на МРРБ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е
компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с
който се налага финансова корекция.
Няма пречка обаче, видно от нормата на чл. 9, ал.
5, предл. последно от ЗУСЕСФУ, министърът да делегира своите
правомощия на друго лице. Това е направено, съобразно заповед №
РД-02-14-642/15.06.2023 г.
По компетентността на органа, издател на административния
акт, няма и спор.
Решение №РД-02-36-932/10.08.2023 г. не страда от пороци,
относно форма/съдържание на акта, при издаването му са спазени
административно-процесуалните правила и норми, противно на твърдяното от
жалбоподателя.
То е издадено е в и съответствие с приложимите материални
норми.
Относно формата на оспорения административен акт:
От формална страна актът съдържа фактически и правни
основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал.
2, т. 4 АПК.
Като фактическо основание за издаване на акта е посочен
сигнал за нередност с рег. №2224. Община Габрово
е била уведомена за констатираната нередност на 13.07.2023 г. С решението си,
УО на ОПРР 2014-2020 г. реално приключва сигнала за нередност, с налагане на
финансова корекция на общината.
По отношение на административно-производствените правила:
Законодателят е регламентирал специални правила за
процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.
Съгласно чл. 73, ал.
2 ЗУСЕФСУ преди издаване на решението за определяне на финансовата
корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на
бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две
седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. В
административната преписка, част от доказателствата по делото се намира писмо,
адресирано до кмета на община Габрово, с
което той е уведомен, като представляващ общината за получен в УО на ОПРР
сигнал за нередност под № 2224. Съответно, в МРРБ е постъпило писмено
възражение и становище от общината по сигнала.
Следователно, в тази част на процедурата не са налице
съществени нарушения, свързани с издаване на оспореното решение, водещи до
основание за неговата незаконосъобразност.
За съответствието с материалния закон:
Нередност е: всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на
неправомерен разход в бюджета на Съюза- чл. 2, т.
36 на Регламент № 1303/2013.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал.
1 ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средствата на Европейските
структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от
лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател
приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал.
1 ЗУСЕФСУ основания води до нарушение на правото на Европейския
съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и има или би
имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до
отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
Какво точно трябва да докаже органа, защото негова е
доказателствената тежест с оглед на чл. 170,
ал. 1 АПК,
За да се приеме за законосъобразен акта му по ЗУСЕФСУ,
органът трябва да докаже досежно този елемент на фактическия състав на
нередността нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право,
което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че са налице
няколко нарушения, засягащи норми от ЗОП и касаещи процедурата по обявяване,
провеждане на поръчката и сключване на договора с възложител община Габрово.
Тези нарушения, ако бъдат доказани като осъществени, ще
попаднат в хипотезата на чл. 70, ал.
1, т. 9 ЗУСЕФСУ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал.
2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на
Министерския съвет.
Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал.
1, т. 9 ЗУСЕФСУ е Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции,
и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда
на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017
г. Точка 11 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата- основание за
констатираната нередност, сочи като причина за нередността-,, използване на:
основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или – условия
за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни
по смисъла на т.10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците.
Тя е цитирана от
АО досежно считаното за ограничително изискване за пълна проектантска правоспособност
за извършване на предвидените дейности по проектиране за строежи от пета и шеста
категория, за които според УО е достатъчно лицата да притежават ограничена
проектантска правоспособност
Редът за налагане
и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕФСУ и цитираната
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ предвижда финансова корекция от 10%.
Спорът се свежда до това налице ли са сочените от УО
нарушения на ЗОП, и оттам-правилно ли е наложена финансовата корекция.
Обект на дейностите по обществена поръчка по особена
позиция №2 е сграда, класифициран с пета категория по смисъла на чл.137 ал.1
т.5 б. „а“ и б „г“ от ЗУТ. В раздел III.1.3 от обявлението т.2.3.3.1 от
документацията за обществена поръчка възложителят е поставил следното условие:
„ Участникът следва да предложи миниум следните технически лица, които ще
участват в изпълнението на поръчката, както следва: /важи и за двете обособени
позиции/. За изпълнение на проектните дейности:
Проектант по част „Архитектурна“ – архитект; проектант по част
„Паркоустройство и благоустройство“, проектант по част „Конструкции“; проектант
по част „геодезия“; проектант по част „ВиК“, проектант по част „ОВК“ и
енергийна ефективност; проектант по час „Електрическа“; проектант по част
„Технология“; проектант по част Пожарна безопасност“, проектант по част „ПБЗ“,
проектант по част управление на отпадъците.
Като забележка е отразено, че посочените експерти от проектантския
екип могат да изпълняват повече от една длъжност.
Отбелязано е, че проектантите /за които е приложимо/
следва да притежават пълна проектантска правоспособност по Закона за камарите
на архитектите и инженерите в инвестиционното
проектиране /ЗКАИИП/, респ. призната професионална квалификация по реда на
Закона за признаване на професионални квалификации.
На плоскостта на конкретния казус и двете страни не
оспорват факта, че сградата, обект на дейностите по обществената поръчка по
особена позиция №2 е класифицирана с пета категория по смисъла на чл.137 ал.1
т.5 б. „а“ и б „г“ от ЗУТ и че в случая не се изисква пълна проектантска
правоспособност. Няма спор, че в чл.7 ал.1-5 от ЗКАИИП е регламентирано:
-лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с
професионална квалификация „архитект“, „ландшафен архитект, „урбанист“,
„строителен инженер“ или „инженер“ с образователно-квалификационна степен
„магистър“ притежават ограничена проектантска правоспособност и могат да
предоставят проектантски услуги в
областта на устройственото планиране и инвестиционното проектиране след
вписването им в регистъра на проектантите с ограничена проектантска
правоспособност в съответната камара;
- лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище
с професионална квалификация „архитект“, „ландшафен архитект, „урбанист“,
„строителен инженер“ или „инженер“ с образователно-квалификационна степен
„бакалавър“, които имат не по-малко от 4 години стаж по специалността могат да
придобият ограничена проектантска правоспособност и да предоставят проектантски услуги в
областта на устройственото планиран и инвестиционното проектиране за
изработване на проекти на съответните части от проектната документация, след
вписването им в регистъра на проектанти с ограничена проектантска правоспособност
в съответната камара
- проектантите с ограничена проектантска правоспособност,
вписани в регистъра на съответната камара, в съответствие с придобитата
професионална квалификация могат да предоставят услуги, които в инвестиционното
проектиране са: архитектите – изработване на проекти по част „Архитектурна“ за
строежите от пета и шеста категория; ландшафните архитекти – изработване на
проекти за паркове, градини и озеленени площи от четвърта категория, на проекти
по част „Паркоустройство“ – за строежите от пета категория, и на проекти за
градински и паркови елементи – за строежи от шеста категория; инженерите –
изработване на проекти за строежите от
пета и шеста категория.
Видно от техническата спецификация за обособена позиция
№2, задачата в случая включва изготвяне на инвестиционен проект във фаза
„работен проект“ за : Основен ремонт с преустройство на сграда /идентификатор
14218.538.173.2 по КККР/ в УПИ I-168 – за общ. Обсл. дейност и в кв.6 по плана
на кв. Етър, гр. Габрово за обособяване на грънчарско ателие като част от
зоните за творчество и резидентски програми на Музеен обучителен център към
РЕМО „Етър“ – гр. Габрово
Въз основа на горното
е видно, че нормативно установените изисквания за професионално
извършване на процесната проектантска дейност не изискват пълна проектантска
правоспособност. Възложителят не спори този извод. Спорът се свежда до това дали в обявлението и
документацията това изискване за
подбор е направено ясно и недвусмислено,
дали конкретизирането „за които е приложимо“ е достатъчно, за да укаже с какви
точно специалисти следва да разполага стопанския субект, за да изпълни
цитираната по-горе задача. Според тезата на жалбоподателя, позициите на
проектантите са еднакви за двете обособени позиции, за всяка от тях следва да
се предложи съответния екип, като по отношение на квалификацията – за които е
приложимо, се изисква пълна проектантска правоспособност, а за които не е
приложимо – такава не се изисква. Жалбоподателят счита, че формулирайки по този
начин изискванията се е съобразил с
нормативните изисквания и не е допуснал нередност.
Тази теза не е бил приета от УО, не се приема и от съда.
Според настоящия съдебен състав, дори това да е била действителната воля на
възложителя, тя е останала неясна, неконкретна и дори двусмислена. Поставените изисквания за подбор следва ясно
да указват условията за участие, за да може участникът да направи правилна
преценка, включително дали изобщо да участва в процедурата. В случая е следвало
да бъдат разграничени условията за Обособена позиция 1 и тези за Обособена
позиция 2. Фразата „за които е приложимо“ по никакъв начин не дава необходимата
яснота каква точно квалификация се изисква за лицата, които ще участват в
изпълнението. Фактът, че никъде не се споменава като възможност ограничената
проектантка правоспособност води до извода, че такава не е достатъчна и че
възложителят не би приел проектанти с такава правоспособност
По този начин се налага изводът че изискването е
ограничително, доколкото необосновано ограничава лица, които биха могли да
изпълнят поръчката, разполагащи с експерти с ограничена проектантска правоспособност
да извършат дейностите по заданието. Въвеждането на такова изискване
необосновано и в нарушение на закона препятства участието в процедурата.
Употребата на израза "за които е приложимо" е с
неясно предназначение не изразява волята на възложителя какви специалисти би
приел за удовлетворяващи критериите и дава възможност за произволно тълкуване. Ето
защо, съдът приема, че тази формулировка в обявлението противоречи на чл. 2, ал.
1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от
ЗОП, както е приел ответникът.
Правилен е изводът на ръководителя на УО, че нарушението
представлява нередност, доколкото е нарушена конкретна правна норма от
националното законодателство. Нарушението има финансово отражение като
ограничава конкуренцията, създавайки предпоставки за неподаване на икономически
най-изгодни оферти, което би довело до вреда на бюджета на ЕС.
Следователно нарушението на чл. 2, ал.
2 ЗОП, вр. с чл. 59, ал.
2 от същия закон е налице.
По отношение на второто нарушение:
Съгласно обявлението за обществена поръчка, възложителят
е изискал участниците да разполагат с експерт за изпълнение на строителството –
технически ръководител. Заявените изисквания са да има образование и
квалификация, съгласно чл.163а от ЗУТ или еквивалентна, както и професионален
опит минимум 3 години като технически ръководител по смисъла на чл.63а ал.4 от ЗУТ или еквивалентно /съгласно законодателството на държавата, в която е
придобит опита/
Цитираният чл. 163а от ЗУТ предвижда следното:
1. Строителят е длъжен да назначи по
трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство
на строежите.
2. Технически правоспособни са лицата,
получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен
инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със
средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална
квалификация в областите "Архитектура и строителство" и
"Техника".
3. Извън случаите по ал. 2 техническа
правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на
взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома,
легализирана по съответния ред, и когато отговаря на изискванията на този
закон.
4. Техническият ръководител е
строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните
работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163,
ал. 2, т. 1 - 5, а за строежите по чл. 14,
ал. 2 от Закона за Камарата на строителите - и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169
б, ал. 1. Други технически правоспособни лица
по ал. 2 могат да осъществяват специализирано техническо ръководство на отделни
строителни и монтажни работи съобразно придобитата им специалност и
образователно-квалификационна степен.
5. Когато строежът се изпълнява от
възложителя, той е длъжен да осигури технически ръководител. В този случай
техническият ръководител носи отговорност за спазването на изискванията на чл. 163,
ал. 2.
Участникът „Родис-Р“ ЕООД, който е избран за изпълнител
по Обособена позиция №1 и Обособена позиция №2, е предложил за технически
ръководител инженер И.М.. По отношение
на него УО е приел, че не е доказан изискващият се опит от минимум 3 години за
длъжността „технически ръководител по смисъл на чл.163 а ал.4 от ЗУТ“.
В ЕЕДОП е декларирано, че инж. М. има професионална
квалификация „строителен инженер“ с диплома от УАСГ от 2000 г. , което покрива
първото изискване за експерта. Декларираният професионален опит е следния:
От 15.09.2000 г. до месец януари 2001 г. месторабота
„МРРБ Дирекция за национален строителен контрол“, длъжност: инспектор „СК“
От месец ноември 2003 г. до месец февруари 2004 г.
месторабота „КАНБАН“ ООД, длъжност: проект мениджър
От месец ноември 2004 г. до месец октомври 2006 г.
месторабота ЕТ „Родис“ длъжност: проектант
От 01.11.2006 г. до 01.02.2011 г. месторабота „СИ ВИ ЕМ Консулт“,
длъжност инженер/сторителен конструктор
От месец февруари 2011 г. месторабота „Родис-Р“ ООД,
длъжност: управител-технически ръководител; ръководител на обект/главен
инженер“.
При сключване на договорите за обществена поръчка по
Обособена позиция №1 и Обособена позиция
№2 участникът е представил Списък на лицата за изпълнение на строителството, в
който липсва позиция „технически ръководите“. Вместо нея фигурира позиция „
ръководител екип“, която да се заеме от инж. М.. Същият, видно от изложеното
по-горе, първоначално е предвиден за длъжността „технически ръководител“,
каквато позиция е предвидена от възложителя на поръчката. По отношение на
специфичния опит на инж. М. за позиция „ръководител екип“ се сочи, че е заемал
посочените длъжности “инспектор СК“, „проект мениджър“, „проектант“,
„инженер/строит. Конструкции“ и управител-ръководител екип в „Родис-Р“ ЕООД ,
считано от 02..2011 г.
При сключване на договора са били представени
доказателства за професионалния опит на лицето – трудова книжка и Декларация от
И.М. в качеството му на управител на „Родис-Р“ ЕООД, както и декларация, че е
заемал длъжността „технически ръководител“ на четири обекта с посочен период на
изпълнение.
УО е констатирал, че посочената длъжност „ръководител
екип“ не съответства на изисканата от възложителя длъжност „технически
ръководител по смисъла на чл.163а ал.4 от ЗУТ“, както и че не се доказва
съответствие на специфичния професионален опит на лицето, предложено за
технически ръководител с изискването, посочено от възложителя в обявлението и
документацията, а именно „мин. 3 години като технически ръководител по смисъла
на чл.163а ал.4 от ЗУТ или еквивалентно.
Направеният извод е правилен. Съгласно дефиницията,
съдържаща се в § 2, т. 41
ДР на ЗОП, професионалната компетентност е наличието на знания,
получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения,
усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в
изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. За доказване на
опита, способностите и уменията на лицето следва да бъдат представени
удостоверяващи тези обстоятелства документи. Длъжността „управител“ на
„Родис-Р“ ЕООД, вписана в трудовата книжка на лицето, не кореспондира и не
доказва опит като „технически ръководите“. Основателно не е кредитирана и
представената декларация от инж. М., че е заемал такава длъжност на четири
обекта. Декларацията произлиза от същото лице, което е управител на
дружеството, класирано за изпълнител на обществената поръчка. Тя не е
подкрепена с други доказателства. В случай че лицето е било технически ръководител
на четири обекта, не би било проблем представянето на документи, от които да е
видно това обстоятелство. Такива, обаче не са били приложени. Доказването на
професионален опит изисква обективност – документи, препоръки, удостоверения и
т.н., които да установяват релевантните факти, а не заявления и твърдения,
както е процедирано в случая. Засяга се и въпросът, че бенефициентът е
разполагал със служебно известна информация, тъй като дружеството „Родис-Р“
ЕООД е изпълнявало и други договори за обществени поръчки на Община Габрово и
същото физическо лице е осъществявало технически контрол на обектите. От една
страна такава служебна информация не е била заявена, а от друга, както бе
отбелязано по-горе, не е имало пречка документация от предходни договори да бъде
приложена за доказване на професионалния опит.
Горното води до извода, че действително не са представени
доказателства, установяващи съответствие на професионалния опит на лицето,
предложено за технически ръководител и изискването, посочено от възложителя в
обявлението и документацията.
Изискването е ограничително, доколкото необосновано
ограничава лица, които биха могли да изпълнят поръчката, разполагащи с експерти
с доказана образователна квалификация.
Налице е нарушение на чл.107 т.1 от ЗОП, на чл.112 ал.2
т.2 от ЗОП във вр. с чл.2 ал.1 т.1 и 2 от ЗОП. И тук нарушението има финансово
отражение – понижената възможност за избор на по-конкурентната оферта, води до
неподаване/некласиране на икономически по-изгодни оферти, което уврежда общия
бюджет на ЕС или националния такъв. Нанасянето на вреда на общия бюджет на
Европейския съюз като действителна или възможна последица от извършено
нарушение на стопански субект е основен елемент от понятието
"нередност" по смисъла на чл. 2, т.
36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 на ЕП и на Съвета. Налице е нередност
по т.14 "Критериите за подбор или техническите спецификации са променени
или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което: –
определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на
критериите за подбор и/или техническите спецификации“.
В заключение може да се обобщи, че съдът възприе анализът
и изводите, направени в атакуваното Решение.
Съобразно Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредба за
посочване на нередностите, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕФСУ, размерът на финансовата корекция е 10% за първото нарушение /нередност по т.11 от
Приложение №1/ и 25%, за второто нарушение /нередност по т.14 от Приложение
№1/. Съгласно чл.3 ал.2 от Наредбата размерът на финансовите корекции се извършва
чрез прилагане на диференциален метод, а когато това е невъзможно – чрез
пропорционален метод. В случая няма реално количествено изражение на
финансовите последици. Според чл.5 от Наредбата размерът на финансовата
корекция се определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението
е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици.
В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен
показател спрямо засегнатите от нарушението разходи.
Налице е и хипотезата на чл.7 от Наредбата - При констатирани два или повече случаи на
нередност, посочени в приложение № 1, съответно приложение № 1а, се определя
една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи,
чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
Правилно в настоящия случай е индивидуализирана
финансовата корекция за всяко едно от нарушенията, засягащо едни и същи
разходи, след което е определена обща корекция за всички нарушения, засягащи
едни и същи разходи в размер на най-високия процент, приложен за всяко от тях
Нередност може да съществува и тогава, когато е налице
възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се
докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата
на чл. 2, т.
36 Регламент № 1303/2013 г. следва от буквалното езиково
тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или
би могло да има". В този смисъл не е необходимо да се доказва, дали е
имало отказали се кандидати от участие поради наличието на ограничително
условие, тъй като самото създаване на предпоставки за отказване от участие се
счита за негативно финансово влияние за конкуренцията в поръчката.
В настоящото производство бе установено и доказано, че
формално са налице и двете нарушения. Правилни са мотивите, изложени в
оспорения административен акт и досежно начина на определяне на финансовата
корекция.
Съдът не констатира твърдените в жалбата нарушения на административно
производствените правила. Твърди се, че в оспорения административен акт
становището на бенефициента не било обсъдено, както и че актът не отговарял на
изискванията на чл.59 ал.2 т.4 от АПК, тъй като бил немотивиран.
Тези твърдения не бяха възприети от съда. В мотивната
част на обжалваното решение се прави обстоен и задълбочен анализ на всички
факти и обстоятелства, относими към случая. Коректно тези факти са съпоставени
с приложимата правна уредба и са обосновани направените изводи. Становището на
бенефициента е цитирано дословно като е взето отношение по изложените от него аргументи
и доводи. АО е посочил коя от конкретните хипотези, визирани в Приложение 1 е
приел като нарушение като във връзка с тази квалификация няма неяснота и
неточност. Правилно е приложен материалния закон като не се констатират и
допуснати процесуални нарушения.
Предвид на всичко гореизложено, оспореното решение УО на
ОПРР 2014-2020 г. се явява законосъобразен административен акт и липсват
основания за неговата отмяна.
С оглед изхода на спора, на основание чл. 143,
ал. 3 и ал. 4 от
АПК жалбоподателят дължи направените от Управляващия орган
на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. разноски в
съдебното производство за юрисконсултско възнаграждение. По делото не е приложен списък с разноски, като
съдът приема, че размерът на присъденото юрисконсулстко възнаграждение следва
да се определи по правилото на чл.37 ал.1 от Закона за правната помощ във вр. с
чл.25 ал.2 от Наредбата за заплащането на правната помощ на стойност 300,00
/триста/ лева.
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ
оспорването по жалба на Община Габрово срещу
Решение №РД-02-36-932/10.08.2023 г. на ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020, с
което на Община Габрово са наложена две финансови корекции, общо в размер на 25%
от допустимите разходи по Договор за безвъзмездна финансова помощ, под № №BG16RFOP001-6.002-0008-C01-S-5/21.06.2021
г. на стойност 83 250,00 лева без ДДС.
Осъжда Община Габрово
да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството сумата
от 300,00 /триста/ лева, разноски по делото за юрисконсултско възнаграждение.
Решението може да се обжалва с касационна жалба в
14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховния административен
съд.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: