Р Е Ш Е Н И Е
№ 524/25.11.2020 г., гр.Монтана
В името на народа
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - МОНТАНА, ІV-ти състав, в открито заседание на осемнадесети ноември две хиляди и двадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Мария Ницова
при секретаря Лазарова
като разгледа докладваното от съдия Ницова адм.д. № 427 по описа за 2020 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството по делото е по реда на чл. 145 и сл. Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл. 166, ал. 3 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/, във връзка с чл. 27, ал. 3 и ал. 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители /ЗПЗП/ във връзка с чл. 46, ал. 1 и ал.2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 312 „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г./Наредба № 29/2008 г./.
Образувано е по жалба от „Г*** хил билдинг“ ЕООД, със седалище и адрес на управление ***, представлявано от Х.И.Д., чрез пълномощника адв.С*** .Г. - Д., със съдебен адрес ***, бизнес център Витоша, против Акт за установяване на публично държавно вземане /АУПДВ/ № 12/312/02572/3/01/04/01 от 31.08.2020 г. н.и.д.н.Д. фонд „З.“***. В жалбата се поддържа, че актът е постановен при „ допуснати съществени процесуални нарушение и неправилно прилагане на материалното право..“. Прието е, че дружеството е нарушило нормите на чл. 46, ал. 1 и ал.2, във вр. с чл.2, ал.1 и вр. чл. 16, ал. 2 и §1, т.19 от ДР от Наредба № 29/11.08.2008 г.; т. 4. 4 б. „б“и т.9.1, б.“г“, във вр. с т. 4. 12 и 4. 18 от договор № 12/312/02572 от 15.10. 2014 г. и т.18, предл. първо от приложение към раздел І “общи положения“ от обнародваните в ДВ, бр.69/30.08.2019 г. „Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения на чл. 27, ал. 6 и ал. 7 от ЗПЗП по мерките от Програма за развитие на селските райони 2007 – 2013 г.“ Твърди се, че „ ..е изтекъл срокът за мониторинг,….. нито в договора, нито в Наредбата от 2008 г., бенефициентът е задължен да покрие параметрите, заложени в одобрения бизнес план по отношение на устойчивата заетост. Санкциите..са разработени и утвърдени от ДФЗ на по-късен етап и не могат да имат обратна сила..не преуреждат заварените договори..АУПДВ не се основава на предходен, влязъл в сила административен акт, същият издаден при съществени процесуални нарушения..“ Има неяснота относно правната квалификация на твърдяното за извършено нарушение – неспазване на договорните и нормативни ангажименти. Въз основа на извършена проверка са направени констатации и е определен размер на финансова корекция при липса на нормативен акт за това. Към момента на сключване на договора от 15.10.2014 г. по който се твърди, че е допуснато нарушение, и към момента на извършване на проверката 25-28.06.2019 г., не е имало действащ нормативен акт, по силата на който да се определи размер на финансовата корекция. Критериите по които е определен размера на финансовата корекция съгласно „Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения на чл. 27, ал. 6 и ал. 7 от ЗПЗП по мерките са приети със Заповед № 03-РД/3218 от 8.08.2019 г. на Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ са издадени от некомпетентен орган и не могат да имат обратно действие. В АУПДВ не е съобразен водещия критерии за налагане на финансова корекция – ненанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Допуснатите нарушения на процесуалните правила са съществени и неотстраними и налагат отмяна на обжалвания акт. Липсва описание на обстоятелствата, при които е било допуснато неспазване на нормативни ангажименти. Жалбоподателят оспорва констатациите на ответника, за неспазване на договорни задължения от страна на търговеца по повод сключения на 15.10.2014 г. договор. Твърди, че е спазил поетите договорни задължения, целта на отпуснатата финансова помощ е подкрепа, създаване и развитие на микропредприятия, респективно създаване на туристически обекти, за предоставяне на туристически услуги. В Наредба № 29/11.08.2008 г. са посочени целите на мярката по Програма за развитие на селските райони за периода 2007 -2013 г. Всяка една от тези цели е постигната, установените факти при извършване на място проверки са отразени в приложения към уведомлението, контролен лист за извършване на проверки, които безпротиворечиво потвърждава изпълнението на одобрената инвестиция в срок, в съответствие с одобрения проект. В АУПДВ е посочено, че неизпълнението на бизнес плана е неизпълнение на договора по т. 4. 12, т.4.18, т.4.4, б.“б“ и т.9.1, б.“г“. Инвестицията е извършена съгласно проекта и е налице функциониращ обект. Няма констатации, че дейностите, за които е отпусната субсидията не са изпълнени. Действително в одобрения бизнес план е заложено разкриване на 8 работни места, но това е за целия период, а видно от доказателствата, средно за трите сочени години /2016, 2017 и 2018 г./ средноаритметичното изпълнение е на 87.50 %. В сключения договор са посочени изрично дейностите, за които е предназначено финансирането. Корекцията не е наложена за неизпълнение, за забавено или некачествено изпълнение на инвестицията, поради което е отпуснато и окончателното изплащане на субсидията след приемане на изпълнението. Фондът претендира неизпълнение на договорни задължения, поради неизпълнение на бизнес план. Неизпълнението на заложените в бизнес плана показатели за наети лица за 2016 г. и 2018 г. не означава, че предприятието не е икономически жизнеспособно. Постигнатите резултати не изпълняват в пълен обем бизнес плана, но това неизпълнение не касае пряката инвестиция. Бизнес планът не е неразделна част от договора и неизпълнението на заложените в него показатели не означава, че предприятието не е икономически жизнеспособно. В договора липсва едностранно задължение за осигуряване на опреден брой заети лица, поради което е не е налице неизпълнение на задължение. Бизнес планът е изготвен в момент на подготовка на проекта, преди сключване на договора, заложените в него резултати са прогнозни. Промяната в финансови, социални и др. обстоятелства води до промяна при реализацията на бизнес плана. Анализът на изпълнението на бизнес плана е неправилен подход, не отразява реалното фактите по изпълнение, още повече, че мониторинговият период по договора не е приключил към датата на уведомлението по чл.26 АПК. Обект на инвестиция в проекта е изграждане на къща за гости. Неизпълнението на бизнес плана не е еквивалент за икономическа нежизнеспособност на търговеца. Определеното на подлежащато на възстановяване държавно вземане в размер на 12 404.89 лева е неправилно и по размер, сумата е определена в нарушение на чл.46, ал.2 от Наредба № 29/2008 г…“ По изложените съображения, моли да се отмени АУПДВ. В с. з. процесуалният представител на жалбоподателя поддържа жалбата, излага доводи в писмени бележки. Претендира разноски в производството.
Ответната страна, изпълнителен директор на ДФ „Земеделие“, чрез пълномощника адв.Б., оспорва жалбата. Сочи, че оспореният акт е мотивиран, издаден при преценка на всички факти и обстоятелства относими към случая. По изложените доводи моли да се отхвърли жалбата и да се присъдят сторените по делото разноски. В депозирани писмени бележки поддържа, че актът е издаден от компетентен орган, при спазване на процесуалните правила. В случая АУДПВ е издаден по реда на ДОПК, с оглед разпоредбата на чл. 20а ал. 5 от ЗПЗП, нормата на чл. 27, ал. 5 от ЗПЗП определя, че процесните вземания са публични държавни вземания и за тях е неприложим реда на ЗУСЕСИФ. Актът е издаден при правилно приложение на материалния закон, тъй като ползвателят на помощта не е изпълнил свои договорени задължения. Разпоредбите на Наредбата и договора регламентират ясно последиците от неизпълнение на задълженията на ползвателя на безвъзмездната помощ. Установеното неизпълнение не представлява нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, не е приложима процедурата по ЗУСЕСИФ, съответно издаване на решение за финансова корекция, правилно е установено публично държавно вземане по реда на чл. 166, ал. 2 от ДОПК. Актът е издаден на основание чл. 46, ал. 1 и ал. 2, във вр. с чл.2, ал.1 и вр. чл. 16, ал. 2 и §1, т.19 от ДР от Наредба № 29/11.08.2008 г.; т. 4. 4 б. „б“и т.9.1, б.“г“, във вр. с т. 4. 12 и 4. 18 от договор № 12/312/02572 от 15.10. 2014 г. , т.к. ползвателят не изпълнил свои договорни задължения, налице е основание за издаване на АУПДВ. Налице е установено нарушение на бизнес плана, което представлява неизпълнение на договора. Налице е нарушение на изискването за икономическа жизнеспособност. Жизнеспособността на инвестицията е критерий за допустимост за предоставяне на финансова помощ, който следва да бъде проверяван при оценяване изпълнението на бизнес плана, като неделима част от одобрения проект, при преценка за нейното наличие следва да се съобразяват икономическите показатели. При постановяване на акта правилно са приложени разпоредбите за определяне на подлежащата на връщане сума и е определен размера на вземането. Правилата въз основа на които е определен размера на вземането са в съответствие с разпоредбата на чл. 35, § 3, ал.1 от Регламент 640/2014, съгласно която при вземането на решение относно размера на отказ или оттегляне на подпомагането при неспазване на ангажиментите или други задължения, посочени в параграф 2, държавата членка отчита тежестта, степента, продължителността и системността на неспазването във връзка с условията за подпомагане, посочени в параграф 2. По изложените съображения моли да се отхвърли жалбата и да се присъдят сторените по делото разноски.
Жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК и от лице, имащо правен интерес от оспорването, поради което е процесуално допустима и разгледана по същество е неоснователна.
От събраните по делото доказателства, преценени поотделно и в тяхната съвкупност, при изрично заявеното от страните становище, че не се спори по установените в административното производство факти, съдът приема за установено от фактическа страна следното:
На 15.10.2014 г. е сключен договор за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 312„Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г. /ПРСР/, подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони /ЕЗФРСР/. Предмет на договора е безвъзмездна финансова помощ, представляваща до 70% от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяване на проект № 12/312/02572 от 13.05.2013 г., с предмет „Ремонт и преустройство на жилищна сграда в къща за гости с бистро в ПИ 03928.506.426 гр.Берковица“, по който е изплатена субсидия в размер на 248 097.84 лева на 14.12.2015 г. Към договора са сключени и две допълнителни споразумения/Анекса/ от 29.05.2015 г. и от 06.08.2015 г. След плащане по проекта е извършена е проверка в периода 25.06-28.08.20209 г. на място и допълнителни административни проверки, при което е констатирано неизпълнение на задължения, съгласно одобрения бизнес план с договор 12/312/02572 от 15.10.2014 г., а именно: в представения и одобрен към заявлението за подпомагане бизнес план е заложено разкриване на 8 работни места. При направената проверка е установено, че за две пълни години 2016 и 2018 г. в предприятието са наети и осигурени средно съответно 5 и 7 лица. След анализ на получените данни, сключения договор № 12/312/02572/15.10. 2014 г. и нормите на Наредба № 29 от 11.08.2008 г. е преценено, че е налице неизпълнение на договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, тъй като броя на наетите лица съгласно одобрения бизнес план, не постигане на показатели за две цели финансови години, поради което размерът на подлежащата на възстановяване финансова помощ е 5% от предоставената такава по договора. Като размерът е определен съгласно т.18, предложение първо от приложение І “общи положения“ от „Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения на чл. 27, ал. 6 и ал. 7 от ЗПЗП по мерките от Програма за развитие на селските райони 2007 – 2013 г.“/обнародвани в ДВ, бр.69/30.08.2019 г./
Въз основа на така установените факти на 28.10.2019 г. е изпратено уведомително писмо, с което на основание чл. 26, ал. 1 вр. чл. 34, ал. 3 от АПК, ДФЗ е уведомил дружеството за откритото производство по издаване на АУПДВ/л.382- 386 от делото, том ІІ/. Съобщението е получено от дружеството на 31.10.2019 г., като в срок е депозирано възражение, в което е посочено, че не е налице нарушение, което да бъде квалифицирано като нередност, дори да има, същата е формална и не води до финансови загуби за бюджета. Не приемат, че е налице неизпълнение на сключения договор. „..В случая е налице неизпълнение на два пункта от бизнес плана, които не касаят пряката инвестиция, за която са разходени получените от търговеца средства…“ /л.388-390 от делото, том ІІ/.
На 31.08.2020 г. изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ издал Акт за установяване на публично държавно вземане /АУПДВ/ № 12/312/02572/3/01/04/01, с който на основание чл. 27, ал. 3 и ал. 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители /ЗПЗП/ и чл. 162, ал. 2, т. 8 и т. 9 от ДОПК, на основание т.8.1, предложение първо от договор 12/312/02572 от 15.10.2014 г. , във връзка с неизпълнение по т.4.12, т.4.18, т.4, т.4б.“б“ и т.9.1, б.“г“ от същия договор, чл.46, ал.1 и ал.2 от Наредба № 29/11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г. и т.18, предложение първо от приложение към раздел“общи положения“ от „Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения на чл. 27, ал. 6 и ал. 7 от ЗПЗП по мерките от Програма за развитие на селските райони 2007 – 2013 г.“/ ДВ,бр.69/30.08.2019 г.//Правилата/, с които определил подлежащо на възстановяване държавно публично вземане в размер на 12 4040.89 лева/ 5% от предоставената финансова помощ по договора/. В акта са обсъдени и направените от търговеца възражения, прието е, че бизнес плана е изготвен от самия кандидат и доказаната чрез него жизнеспособност на инвестицията е била основание да бъде одобрен и субсидиран проекта. Прието е, че бизнес планът е част договора, жизнеспособността на инвестицията е критерии за допустимост за предоставяне на финансова помощ, както и че със самите правила приети от ДФ „Земеделие“ е предвиден един голям толеранс между заложените и изпълнените критерии, като по този начин се отчита и пазарните отношения настъпващи във времето. Неизпълнението на заложените в бизнес плана показатели за разкриване на работни места е за две пълни години 2016 и 2018 г., не са налице непреодолими обстоятелства.
При така установените факти, неоспорвани от страните, съдът прецени следното:
При проверката по чл. 168, ал. 1 от АПК, съдът констатира, че актът е издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 27, ал. 3 от Закона за подпомагане на земеделските производители Разплащателната агенция е длъжна да предприеме необходимите действия за събирането на недължимо платените и надплатени суми по схеми за плащане и проекти, финансирани от европейските фондове и държавния бюджет, както и глобите и другите парични санкции, предвидени в законодателството на Европейския съюз. Съгласно чл. 27, ал. 5 от ЗПЗП вземанията на Разплащателната агенция които възникват въз основа на административен акт, са публични държавни вземания и се събират по реда на ДОПК. Съгласно ч. 166, ал. 2 от ДОПК, ако в съответен закон не е определен органът за издаване на акта, той се определя от кмета на общината, съответно от ръководителя на съответната администрация. Ръководител на администрацията е изпълнителния директор на РА, който по силата на чл. 20а, ал. 1 от ЗПЗП е изпълнителен директор на ДФ „Земеделие“. Предвид изложеното оспореният акт е издаден от компетентен орган, за което няма спор.
В настоящия случай, с АУПДВ административният орган е констатирал неизпълнение на договорно задължение, в резултат на което постановил възстановяване на 5% от предоставената финансова помощ. Това е разписано в нормата на чл. 46, ал. 1 от Наредба № 29/11.08.2008 г. „В случай че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта.“, Съгласно разпоредбата на чл.46, ал.2 „В случаите по ал. 1 РА определя размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта, като взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението. Степента на неизпълнение по даден проект зависи от неговите последици за дейността като цяло. Продължителността на неизпълнението зависи от времето, през което траят последиците или възможността за отстраняване на тези последици по приемлив начин.“
Именно неизпълнението на договорното задължение е послужило като основание за административния орган да започне производство по издаване на АУПДВ. Неизпълнението на договорно задължение е основание да се приеме, че се касае за публично държавно вземане по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК. Съгласно този текст публични са държавните и общински вземания за недължимо платени и надплатени суми, както и за неправомерно получени или неправомерно усвоени средства по проекти, финансирани от предприсъединителните финансови инструменти, оперативните програми, Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз, европейските земеделски фондове и Европейския фонд за рибарство, Инструмента Шенген, и Преходния финансов инструмент, вкл. от свързаното с тях национално съфинансиране, които възникват въз основа на административен акт, както и глобите и другите парични санкции, предвидени от националното законодателство и в правото на Европейски съюз. Съгласно чл. 27, ал. 7 от ЗПЗП - дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на критерии за допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, извън основанията по ал. 6, се установява с издаването на акт за установяване на публично държавно вземане по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс.
В хода на съдебното производство се прие, че производството не е по реда на ЗУСЕСИФ и по този въпрос също не се спори от страните.
Оспореният акт е издаден в предвидената писмена форма, налице са необходимите реквизити по чл. 59, ал. 2 от АПК, включително са посочени фактически и правни основания за издаването му. Съдът не констатира допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. В случая жалбоподателят е уведомен за започване на производството по издаване на акта, същия е депозирал възражения в дадения му срок, които в последствие са обсъдени от ответника.
От съществено значение относно развилата се процедура по издаване на оспорения акт е факта, че жалбоподателят е сключил договор по реда на Наредба № 29/11.08.2008 г.
Съдът приема, че оспореният акт е издаден при правилно приложение на материалния закон.
Административният орган е приел, че жалбоподателят е нарушил договорните задължения, т.е. в нарушение на разпоредбите на 46, ал.1и ал.2, във вр. чл. 2, т.1, чл. 16, ал. 2 и §1, т.19 от ДР от Наредба № 29/11.08.2008 г.; т. 4. 4 б. „б“и т.9.1, б.“г“, във вр. с т. 4. 12 и 4. 18 от договор № 12/312/02572 от 15.10. 2014 г. В хода на проверката извършена на място и допълнителна административна проверка в НАП, безспорно е установено, че съгласно представения и одобрен бизнес план е предвидено осигуряване на следния брой заети лица по години – 1 управленски, 1 административен и 6 производствен, за всяка година от първа до пета/л.24-25 от делото, том ІІ/. Не се спори и по установеното от проверката, че за 2016 г. са били заети средно 5 лица- барман 2 лица, сервитьор 2 лица и камериерка 1 лице. За 2018 г. заети средно 7 лица - барман – 4 лица, сервитьор – 1 лице и камериерка – 1 лица. Безспорно е установено, че нито за първата, нито за третата година са наети нито управленски, нито административен персонал.
Съгласно чл. 16, ал. 2 от Наредба № 29/2008 г., бизнес планът за дейността трябва да доказва икономическа жизнеспособност и устойчива заетост за период от 5 години, а в случаите на СМР - за 10 години, водещи до реализиране на целите по чл. 2, съгласно който:“ Подпомагат се проекти, които допринасят за постигане цели на мярката. Целите на мярката са:1. насърчаване на растежа и създаване на нови работни места в микропредприятия за неземеделски дейности в селските райони..“ Съгласно § 1, т. 19 от ДР на Наредбата „Проект“ е заявление за подпомагане, заедно с всички изискуеми документи, както и съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях разходи, заявени от кандидата и допустими за финансиране по ПРСР. Един от задължителните реквизити към заявлението е изготвен от кандидатите бизнес план, който трябва да доказва икономическата жизнеспособност и устойчива заетост, водещи до реализиране на целите по чл. 2 от Наредбата /чл. 16, ал. 2/. В ДР към Наредбата § 1, т. 6 и т. 26 са описани значенията на понятията „икономическа жизнеспособност“ и „устойчива заетост“, а именно: генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието и запазване на съществуващите работни места и/или създаване на нови в него за периода на бизнес плана.
Видно от приложения по делото
договор от 15.10.2014 г./ л.40-65 от делото, том ІІ/, в т. 4. 12 е посочено, че ползвателя е длъжен
да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по договора и в съответствие с
одобрения проект и Таблица за одобрите инвестиционни разходи, в т. 4. 18 е
посочено, че ползвателят е длъжен да спазва одобрения проект за срок от 5
години от сключване на договора. Съгласно т.8.1 от договора, ако ползвателят на помощта не изпълни свои
нормативни и/ или договорни задължения след изплащане, фондът може да поиска връщане на вече изплатени суми,
заедно със законната лихва върху тях и/ или прекрати всички договори, сключени
с ползвателя на помощта, като спазва изискванията на чл.46 и чл.47 от Наредба №
29 от 11.08.2008 г. Изрично в раздел ІХ „други условия“ на договора, т.9.1,
б.“г“ е записано“ одобрен проект“ е подаденото от ползвателя на етапа на
кандидатстването по мярката и одобрено от фонда заявление за подпомагане,
заедно с всички изискуеми, съгласно Наредба № 29 от 11.08.2008 г. документи/
включително и представения от ползвателя и одобрен от фонда бизнес план/, както
и съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях
разходи..“/ л.40-46 от делото, том ІІ/. От всичко посочено е безспорно, че в
случая, изискванията приети при сключване на договора не са изпълнени, с оглед
установеното, че ползвателят не е спазил одобрения проект, съгласно
определението, залегнало в § 1, т. 19 от ДР на Наредбата. Установеното
неизпълнение/ нередност/ се изразява в невъзможност да бъдат постигнати целите
на проекта и одобрения бизнес план.
В жалбата се твърди, че срокът за мониторинг изтекъл на 15.10.2019 г., поради което откритото производство на 28.10.2019 г. е след срока. Това възражение не се споделя от съда, т.к. проверката е извършена в 5 годишния срок 25-28.06.2019 г., а това, че дружеството е уведомено за открито производство по чл.26, ал.1 във с чл.34, ал.3 от АПК, с писмо от 28.10.2019 г. не променя обстоятелството, че е констатирано неизпълнение на задължение по договора в този петгодишен период.
Съдът не приема изложеното в жалбата становище „.. Нито по договор 12/312/02572 от 15.10.2014 г., нито по Наредба № 29/2008 г. бенефициентът е задължен да покрие параметрите, заложени в одобрения бизнес план по отношение на устойчива заетост..“, т.к. съгласно чл.2, т.1 от Наредба № 29/2008 г. „Подпомагат се проекти, които допринасят за постигане цели на мярката. Целите на мярката са: насърчаване на растежа и създаване на нови работни места в микропредприятия за неземеделски дейности в селските райони.“, а съгласно §1, т.26 от ДР на същата „устойчива заетост“ е запазване на съществуващите работни места и/или създаване на нови в предприятието за периода на бизнес плана.“. Не се приема и възражението, че „санкциите при непокриване на параметрите за устойчива заетост, заложени в бизнес плана са разработени и утвърдени на по-късен етап и не могат да имат обратна сила..“, т.к. определеният размер на подлежащите на възстановяване суми е в съответствие с разпоредбата на чл.46, ал.1 и ал. 2 от Наредба № 29/11.08.2008 г. и подлежащите за възстановяване суми не са и не следва да бъдат възприети като санкция. Твърдението, че бизнес планът е изготвен при подготовка на проекта и заложените в него показатели са прогнозни, промяната на икономическите, финансови, политически и други обстоятелства указват съществено значение за реализацията му, като не са обсъдени обстоятелствата които са повлияли на заложените показатели., също не се приема от съда. Видно от Наредба № 29/2008 г. преценката на всяко едно заявление за подпомагане се извършва не само съгласно целите, дейностите и изискванията посочени в Наредбата, а въз основа на предложената от кандидата дейност, както и въз основа на доказана жизнеспособност на инвестицията. В самия административен договор сключен между фонда и търговеца, в т. 9. 1 „г“ е посочено, че одобрен проект е подадено от ползвателя на етапа на кандидатстването по мярката и одобрено от фонда заявление за подпомагане, заедно с всички изискуеми, съгласно Наредба № 29 от 11.08.2008 г. документи/ включително и представения от ползвателя и одобрен от фонда бизнес план/, както и съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях разходи... Фактът, че е налице изграден и функциониращ обект - къща за гости с бистро, за което е отпусната помощта, не е спорен, от друга страна със сключване на договора търговецът се е задължил да използва актива за постигане на целите по мярката, освен заявлението за подпомагане, част от изискуемите документи е и бизнес планът, който доказва икономическата жизнеспособност и устойчива заетост, водещи до реализиране на целите по мярка 312. Бизнес планът е част от документите, въз основа на които е извършена преценка за подпомагане. За да бъде одобрено финансиране на конкретен проект е необходимо да се установи и обоснове неговата икономическа жизнеспособност и осигуряване на устойчива заетост, а това безспорно е свързано с генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието и запазване на съществуващите работни места и/или създаване на нови в него за периода на бизнес плана. В приложения от търговеца при кандидатстването бизнес план, са заявени определен брой работни места, който брой не е спазен за 2016 и 2018 г., въобще не са назначени управленски и административен персонал, така като е заявено и одобрено в приложената към бизнес плана таблица 5/ л.24-25 от делото,том ІІ/.
От събраните по делото доказателства се установява, че дружеството не е изпълнило заложените в бизнес плана показатели, свързани с броя на открити работни места, което налага извод за неизпълнение на заложения ангажимент за изпълнение на предвидената при кандидатстването икономическа жизнеспособност на инвестицията, а от там и на преследваните със осигуряване на финансирането цели. Съобразно трайно практика на ВАС - решения по адм. д. № 13050/2018 г., адм. д. № 14648/2018 г. на ВАС, адм. д. № 139/2019 г., адм. д. № 6598/2019 г., адм. д. № 13736/2019 г., адм. д. № 1047/2020 г. и адм.д. № 2086/2020 г. на ВАС и др., изготвянето на бизнес плана и предвидените в него стойности са дело на кандидата за получаване на подпомагане, като доказаната чрез него жизнеспособност на инвестицията е била основание да бъде одобрен проектът му за финансиране. Несъмнено в случая е налице нарушение на сключения договор. Представения пред административния орган бизнес план е относим към преценка, свързана с постигане на целите на мярката, тъй като с него се доказва икономическата жизнеспособност и устойчива заетост на проекта за съответния период. Безспорно е, че търговецът е следвало да използва отпуснатите му средства като извърши инвестициите, описани в договора, но заложените в чл. 2 от Наредба № 29 цели не биха били постигнати единствено с това действие.
Съдът не споделя възражението на жалбоподателя, че с „Правилата се предвиждат санкции“, както и, че същите са приети от некомпетентен орган в нарушение на ЗНА. С оспорените Правила е определен единствено размерът на подлежащата на възстановяване изплатена безвъзмездна финансова помощ, поради установени нормативни и договорни нарушения при отчитане на степента, тежестта, продължителността и системността на допуснатото нарушение. Това се установява от съдържанието на приложението към правилата. Правилата определят само размера на санкциите, но видовете неспазвания на нормативни и договорни отношения са уредени преди това в съответните Наредби по прилагане на мерките от ПРСР 2007-2013 г., както и в сключените с всеки ползвател договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. В тази насока не може да се приеме, че правилата са материалноправна предпоставка за налагане на подлежащата на възстановяване сума. По отношение на задължението за връщането на облага, недължимо получена чрез неправомерна практика, Съдът на ЕС е постановил, че това задължение не представлява санкция, а последица от установяването, че условията, необходими за получаване на облагата, произтичаща от правната уредба на Съюза не са спазени, като по този начин са направили получената облага недължима /в този смисъл решения Pometon С-158/08 EU:C:2009:349, т.28 Cruz&Companhia, EU:C:2014:2230, т.45/. Въпреки това Съдът ЕС установява също така, че Регламент 2988/1995 единствено създава общите правила за контрол и налагане на санкции, с цел защита на финансовите интереси на Съюза. Следователно възстановяването на неправилно използваните средства трябва да се извърши въз основа на други разпоредби, а именно според случая, въз основа на секторните разпоредби /в този смисъл решение Chambre de commerce et d'industrie de l'Indre, EU:C:2011:867, t.33 /. Регламент 65/2011 определя подробни правила за прилагане на Регламент (ЕО) № 1698/2005 на Съвета по отношение на прилагането на процедури за контрол, както и кръстосано спазване по отношение на мерките за подпомагане на развитието на селските райони и в този смисъл се явява основен в секторното законодателство, уреждащо правилата за подпомагане от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони в програмния период 2007-2013 г. Именно в съответствие с чл.30 от Регламента са изготвени процесните Правила, с които е определен размера на възстановяването на финансовата помощ, която не е санкция, а административна мярка, с която се създава задължение за връщането на облага, произтичаща от правната уредба на Съюза, която е получена чрез нарушение/неспазване на условията за нейното предоставяне и която поради това е недължима. В Правилата ясно и точно са посочени както задълженията които търговецът е поел и не е изпълнил по силата на сключения административен договор, така и нарушените норми на ЗПЗП и Наредба № 29/2008 г. Съдът не споделя доводите на жалбоподателя, че при определяне размера на дължимата за възстановяване помощ не са взети предвид променените политически, икономически и др. фактори оказващи влияние, т.к. такива не са заявени от ползвателя пред ДФЗ. Съдът не споделя доводите на жалбоподателя, че липсва действащ нормативен акт, по силата на който е определен размерът на финансовата корекция. Както към момента на получаване на финансовата помощ, така и към момента на издаване на оспорения акт, съгласно нормите на чл. 27 от ЗПЗП ответникът има правомощието да определи размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ, като се отчитат степента, тежестта, продължителността и системността на допуснатото нарушение на приложимото право на ЕС, българското законодателство и сключения административен договор. Тази норма не ограничава изпълнителния директор на ДФЗ за приложението на конкретна програма. В случая размерът на финансовата корекция е определен въз основа на настъпили юридически факти – нарушения на задължения на ползвателя по мерките от ПРСР и не променят техните правни последици – възстановяване на неправомерно получена финансова помощ. От събраните по делото доказателства се установява, че жалбоподателят е нарушил договорните си задължения, макар и само за две години, поради което за административния орган е възникнало материалното право да поиска връщане на % от изплатените суми, съгласно т18, предложение първо от приложение към раздел І “общи положения“ от Правилата. Налице е неизпълнение на договора, но нарушението засяга и целите на мярката, по която е получена помощта, засяга и критериите за допустимост на проекта, които са доказвали жизнеспособността на проекта. Преди приемане на Правилата, по които е определен конкретният размер на корекцията, с отделни Наредби по мерките на ПРСР се установяват видовете нарушения и правните последици от тях, представляващи основание за възстановяване на неправомерно изплатена финансова помощ. Съдът приема, че не са нарушени и принципите на предвидимост, тъй като жалбоподателят е имал яснота за дължимото си поведение още при подписване на договора за финансова помощ. Както в действащите наредби, така и в самия договор изчерпателно са уредени задълженията на ползвателя и е установена ясно отговорността при неизпълнението на тези задължения. В случая Правилата определят само размера на подлежащото за възстановяване относно еднакви по степен, тежест и продължителност нарушения и същите нямат обратно действие както твърди жалбоподателят. При издаване на акта органът се е позовал на нормата на чл. 46, ал. 1 от Наредба № 29/2008 г., която дава самостоятелно основание „РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях „, от друга страна критериите за размера на тези суми са разписани в ал. 2 от същия член „В случаите по ал. 1 РА определя размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта, като взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението. Степента на неизпълнение по даден проект зависи от неговите последици за дейността като цяло. Продължителността на неизпълнението зависи от времето, през което траят последиците или възможността за отстраняване на тези последици по приемлив начин.“. Липсва нарушение на принципа на равнопоставеност, както и на принципите за последователност и предвидимост.
Несъстоятелен е доводът на жалбоподателя, че сключения договор не е административен. Съгласно АПК административен договор е писмено съглашение между административен орган и граждани или организации, по силата на което възникват, изменят се или се прекратяват права и задължения. Поне едната от страните при този договор е субект на публична власт. Административният договор е формален и се сключва по въпроси от значим обществен интерес. Затова неговото съдържание не се определя свободно от страните, а се подчинява на императивни правила, съдържащи се в закон. Макар че има съвпадане на две насрещни волеизявления, едната страна има възможността чрез използване на властническия метод да управлява сключването и изпълнението на договора, да налага санкции и да го изменя или прекратява едностранно. Ако след сключване на договора една от страните не може да го изпълни поради значително изменение на обстоятелствата, при които договорът е сключен, страната може да поиска изменение на клаузите на договора в съответствие с изменените обстоятелства. Когато това не е възможно или при отказ на другата страна, може да прекрати договора. В случая приложения по делото договор от 2014 г. съдържа изрично волеизявление на ръководителя на управляващия орган за предоставяне на финансова подкрепа със средства на ЕСИФ, по силата но което и със съгласието на ползвателя се създават за него права и задължения по изпълнението на одобрения проект.
По изложените съображения съдът приема, че АУПДВ е издаден поради неспазване на задълженията на ползвателя поети с договора за предоставяне на финансова помощ и изискванията на Наредба № 29/2008 г., като посочените от ответника основания са доказани.
Съдът констатира липса на отменително основание по чл. 146, ал. 5 от АПК – несъответствие с целта на закона.
С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК в полза на ответника следва да се присъди адвокатско възнаграждение в размер на 902,14 лева без ДДС/ 1082.57 с ДДС/, съгласно представен договор за правна защита и съдействие от 16.10.2020 г. / л.51- 53 52 от делото/.
Предвид изложеното и на основание чл.172, ал.2 АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалба от „Г*** хил билдинг“ ЕООД, със седалище и адрес на управление ***, представлявано от Х.И.Д., чрез пълномощника адв.С*** .Г. - Д., със съдебен адрес ***, бизнес център Витоша, против Акт за установяване на публично държавно вземане /АУПДВ/ № 12/312/02572/3/01/04/01 от 31.08.2020 г. н.и.д.н.Д. фонд „З.“***.
ОСЪЖДА „Г*** хил билдинг“ ЕООД, със седалище и адрес на управление ***, представлявано от Х.И.Д., да заплати на ДФ „Земеделие“ сумата от 902.14/ деветстотин и два лева и четиринадесет стотинки/ без ДДС/1082.57 с ДДС/, сторени разноски в производството.
Решението подлежи на
касационно обжалване пред Върховния административен съд София, в 14-дневен срок
от съобщаването му от страните.
На основание чл.138, ал.3 от АПК
препис от решението да се изпрати на страните по реда на чл.137 от АПК.
Административен съдия: