Решение по дело №241/2024 на Административен съд - Враца

Производството  е по реда на чл. 145 и сл. АПК, вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/.

 

Образувано е по жалба на „М.“ ЕООД, ****, със седалище и адрес на управление ***, представлявано от управителя Д.П.Д., чрез * З.И., против Решение № РД-02-16-185/27.02.2024г.,  издадено от и.д. главен директор на Главна дирекция „Европейски фондове за конкурентоспособност и Ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014 – 2020 г., към Министерство на иновациите и растежа във връзка с договор за безвъзмездна финансова помощ BG16RFOP002-2.062-0001-С01, с което е наложена финансова корекция на обжалващото дружество в размер на 10% от верифициращите разходи по засегнатия договор.

В жалбата са изложени подробни доводи за незаконосъобразност на оспореното решение, поради постановяването му в нарушение на материалния закон и погрешни фактически констатации. Поддържа се становище, че изведените правни изводи за допуснати от бенефициента нарушения на чл.51, ал.4 от ЗУСЕФСУ и чл. 3, ал. 11, т. 2 от ПМС № 160 от 2016 г., са неправилни и некореспондиращи с действителното правно положение. Излагат се подробни съображения, че Ръководителят на УО е направил стеснително тълкуване на формулировката на поставените от възложителя в обявената публична покана изисквания, както и че същите представляват ограничителни условия, водещи до необоснована административна тежест за икономическите оператори. Твърди се, че неправилно е определен и размера на финансовата корекция, тъй като част от сумата по сключения договор представлява самофинансиране, а не са средства от ЕСИФ.

Отправено е искане за отмяна на оспорения административен акт, като незаконосъобразен и присъждане на направените разноски, съобразно представен по делото списък.

Ответникът, Ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014 – 2020 г. към Министерство на иновациите и растежа - София, редовно призован, не се явява и не се представлява в с.з. От процесуалния представител на същия, е постъпила молба, за разглеждане на делото в тяхно отсъствие, като в същата са развити съображения по хода на делото и същество на спора.

По делото са събрани писмени доказателства. Приложена е административната преписка  по  оспореното решение.

Настоящият съдебен състав, като се запозна с доводите на страните и доказателствата в административната преписка и след служебна проверка съгласно разпоредбата на чл.168 АПК, намира за установено от фактическа страна следното:

„М.“ ЕООД е бенефициент по Административен договор № BG16 RFOP002-2.062-0001 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /АДПБФП/ по Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 /л. 63-68/. Договорът е сключен на основание чл.48, ал. 1 от ПМС № 161/04.07.2016 г. във връзка с постъпило в ИСУН и одобрено от Ръководителя на УО проектно предложение № BG16 RFOP002-2.062 "Подобряване на производствения капацитет в МСП на територията на ***". Съгласно чл. 2. 1 от договора, Ръководителят на УО предоставя на бенефициента М. ЕООД безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 350 343.00 лв., която представлява 90% от общите допустими разходи по проекта по Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020, Приоритетна oc 2: "Предприемачество и капацитет за растеж на MCП", за изпълнение на проект с номер BG16 RFOP002-2.062-0001-С01 и наименование „Подобряване на производствения капацитет в М. ЕООД, в резултат на внедряване на нова технология и диверсификация на услугите“ чрез Стратегия за местно развитие в изпълнение на подхода Водено от общностите местно развитие, сключена със Споразумение № РД 50-29/16.04.2018 г., при сроковете и условията, съдържащи се в договора, приложенията към него и общите условия за изпълнение на проекти по обявената процедура за предоставяне на БФП.

В изпълнение на сключения АДПБФП, бенефициерът „М.“ ЕООД е провел процедура за избор на изпълнител по реда на ЗУСЕСИФ и ПМС № 160 от 01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ПМС № 160 от 01.07.2016 г. /, чрез избор с публична покана, с предмет: Доставка, инсталация и пускане в експлоатация на ДМА за целите на проект BG16RFOP002- 2.062-0001-С01 „Подобряване на производствения капацитет на М. ЕООД, в резултат на внедряване на нова технология и диверсификация на услугите“, с две обособени позиции, съответно

Обособена позиция 1: Доставка, инсталация и пускане в експлоатация на ДМА за изграждане на архитектурата на кабелно разпределителни мрежи в *** ;

Обособена позиция 2: Доставка, инсталация и пускане в експлоатация на Дизел-генератор - 2 бр.

Общата прогнозна финансова стойност на процедурата е определена в размер от 388 920.00 лева без ДДС, от които по ОП 1: 360 920.00 лева без ДДС, а по ОП 2: 28 000.00 лева без ДДС. В публична поканата, изготвена по образец /л. 113/, се съдържа информация за обекта и предмета на процедурата, както и за условията за участие, критериите за оценка на офертите и други изисквания към кандидатите. В раздел ІІІ, т. 2. 2 от публичната покана, като критерий за подбор относно икономическите и финансовите възможности са изискани следните документи и информация:

„Отчети за приходите и разходите /ОПР/ за последните три приключени финансови години, в зависимост от датата на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си - сканирано копие на заверени от Националния статистически институт (НСИ) или от независим финансов одитор документи.

За чуждестранни юридически или физически лица, както и техни обединения, се прилагат аналогични документи, заверени от компетентен орган, в зависимост от законодателството на държавата, в която кандидата е установен, задължително придружени от превод на български език, заверен от кандидата“.

След текста е направено разяснение:

„В случай, че Отчетите за приходите и разходите за съответните години са публикувани в Търговския регистър към Агенция по вписванията или в еквивалентни публични регистри на съответните държави - при чуждестранни кандидати и същите са достъпни за проверка от страна на оценителната комисия, кандидатът следва да декларира това обстоятелство в нарочна декларация в свободен текст, съдържаща и линк към съответния регистър, като оценителната комисия ще извърши служебна проверка на съответните обстоятелства. В този случай, представяне на документите към пакета с офертата не се изисква “ .

Поискана е и справка – декларация, съдържаща информация за размера на специфичния оборот за последните три приключени финансови години, в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си, който оборот за ОП 1 следва да е не по-малък от двукратния размер на прогнозната стойност /721 840,00 лв./, а за ОП 2 – не по-малък от прогнозната стойност /28 000 лв./.

Направено е разяснението, че използването на примерния образец не е задължително. В случай, че кандидатът реши да представи справката- декларация по т.2 в друга форма, то комисията за оценка на офертите ще я приеме, ако същата съдържа цялата информация, необходима за преценка на съответствието с изискванията, поставени в раздел III.2.2) Икономически и финансови възможности от публичната покана.

С последно пояснение по тази точка от поканата, бенефициентът е посочил, че съгласно чл.3, ал.12 от ПМС № 160/2016г. „Когато по обективни причини кандидат не е в състояние да представи поисканите от бенефициента документи, той може да докаже своето икономическо и финансово състояние с помощта на всеки друг документ, който бенефициентът приеме за подходящ“.

От представения протокол от дейността на назначените със заповед оценители, за разглеждане, оценка и класиране на получените оферти по обявената процедура /л. 247-259/, се установява, че по офертата, подадена от единствения кандидат „Е. Д. –Т.“ ООД, е извършен подбор за съответствие с предварително заложените и обявени в раздел ІІІ, т. 2. 2 и т. 2. 3 от публичната покана минимални изисквания за икономическите и финансовите възможности, както и за техническите възможности и квалификация на кандидата, като оценителите са допуснали участника до етапа по оценка на офертата. Оценката на офертата е извършена при прилагане на показателите и методиката за определяне на оценка по всеки един от показателите. След определянето на комплексна оценка на подадената оферта е извършено и класиране, при което на първо място за ОП 1 и ОП 2 е предложен участникът „Е. Д. –Т.“, с уточнението, че 2-ро място е неприложимо, доколкото това е единственият подал оферта кандидат и същата отговаря на поставените от възложителя изисквания.

В резултат на така проведената процедура и след извършения предварителен контрол на оценителния протокол за избор на изпълнител и одобряване от Ръководителя на УО на ОПИК (съгласно писмо изх. № 26-М-423/08.02.2022 г. - л. 274 по делото) на протокола от проведената процедура "избор с публична покана", е сключен договор № BG16 RFOP002-2.062-0001-С01/Su-01 /л. 52 по делото/ с изпълнител „Е. Д. –Т.“ ООД на обща стойност 360 920,00 лева без ДДС, по ОП 1 за доставка, инсталация и пускане в експлоатация на ДМА за изграждане на архитектурата на кабелно разпределителни мрежи в **. За ОП 2 - доставка, инсталация и пускане в експлоатация на Дизел-генератор 2 бр., марка PRAMAC, модел Р9000 230V 50 HZ, е сключен договор № BG16 RFOP002-2.062-0001-С01/Su-02 /л. 58 по делото/ с изпълнител „Е.Д. –Т.“ ООД на обща стойност 28 000,00 лева без включен ДДС.

На така сключените договори след проведена процедура за определяне на изпълнител с публична покана по АДБФП № BG16 RFOP002-2.062-0001-С01, е бил извършен последващ контрол, като съгласно писмо изх. № 26-М-423/23.02.2022г. (л. 276 от делото), Ръководителят на УО на ОПИК ги е одобрил без забележки.

Във връзка с представен окончателен одитен доклад от ИА „Одит на средствата от Европейския съюз" (ИА ОСЕС), след извършен одит на операциите ОПИК-ОО-8-2023, Управляващият орган на ОПИК извършил повторна проверка на процедурата за избор на изпълнител проведена от бенефициента „М." ЕООД по реда на ЗУСЕФСУ и ПМС 160/2016г. с предмет „Доставка, инсталация и пускане в експлоатация на ДМА за целите на проект BG16RFOP002-2.062-0001-C01 „Подобряване на производствения капацитет на М. ЕООД, в резултат на внедряване на нова технология и диверсификация на услугите".

В обхвата на извършената проверка от страна на ИА ОСЕС попада посочената процедура за избор на изпълнител с 2 обособени позиции и сключени договори по обособена позиция № 1 „Доставка, инсталация и пускане в експлоатация на ДМА за изграждане на архитектурата на кабелно разпределителни мрежи в **" - договор № BG16RFOP002-2.062-0001-C01/SU-01 от 09.02.2022 г. с изпълнител „Е. Д. –Т." ООД и по обособена позиция № 2 „Доставка, инсталация и пускане в експлоатация на Дизел-генератор - 2 бр." - договор № BG16RFOP002-2.062-0001-C01/SU-02 от 09.02.2022 г. с изпълнител „Е. Д. –Т." ООД.

При извършената проверка одитният орган е констатирал ограничителни изисквания, като посочва че:

Съгласно чл.51, ал.4 от ЗУСЕФСУ, бенефициентите не могат да включват в поканата условия, които необосновано препятстват участието на лица в процедурата.

Съгласно раздел III.2.2 от Публичната покана, кандидатите следва да са реализирали конкретен специфичен оборот за всяка от двете обособени позиции, а именно 721 840,00 лв. по обособена позиция № 1 и 28 000,00 лв. по обособена позиция № 2. За доказване на съответствието с поставения критерий за подбор кандидатите трябва да представят задължително отчети за приходите и разходите /ОПР/ за последните три приключени финансови години - сканирано копие на заверени от Националния статистически институт (НСИ) или от независим финансов одитор документи, или аналогични за чуждестранните лица и препоръчва на УО да наложи 10 % финансова корекция върху разходите по засегнатите договори.

С писмо рег. № 26-Б-4033/19.12.2023 г. на Ръководителя на УО на ОПИК 2014-2020г. /л.33 и сл./, бенефициентът „М.“ ЕООД е уведомен за констатациите на одитния орган, както и че след получаването на доклада от Изпълнителна агенция "Одит на средства от ЕС", от УО на ОПИК е извършена повторна проверка на документацията от проведената процедура за избор на изпълнител с описаните по-горе предмети по ОП 1 и ОП 2, в резултат на което са направени констатации за извършено от бенефициера нарушение на чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ вр. §70 от ПРЗ на ЗИДЗУСЕСИФ и чл. 3, ал.11 И ал.14 от ПМС № 160/2016г. Допуснатото нарушение е определено като представляващо "нередност" по см. на чл.2, т.36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСУ, квалифицирано като нередност по т. 11 б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ и основание за определяне на финансова корекция в размер на 10 % върху разходите по засегнатите договори.

В срока по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ от „М.“ ЕООД е подадено възражение, с което по подробно изложени съображения се оспорва обосноваността и правилността на формираните от Ръководителя на УО изводи за наличието на допуснато от бенефициера нарушение на чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 3, ал.11, т.2 от ПМС № 160/2016 г., съотв. на нередност по см. на чл.2, т.36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета и основание за определяне на финансова корекция.

С оспореното в настоящото съдебно производство Решение № РД-02-16-185/27.02.2024г. на и.д. главен директор на Главна дирекция „Европейски фондове за конкурентноспособност и Ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентноспособност“ 2014 – 2020 г., към Министерство на иновациите и растежа, на „М.“ ЕООД, като бенефициент по АДПБФП № BG16 RFOP002-2.062-0001-С01, е определена финансова корекция в размер на:

За договор № BG16RFOP002-2.062-0001-C01/SU-01 от 09.02.2022 г. с „Е. Д. –Т." ООД по обособена позиция № 1 - 36 092,00 лв., от които 32 482.80 лв. безвъзмездна финансова помощ;

За договор № № BG16RFOP002-2.062-0001-C01/SU-02 от 09.02.2022 г. с „Е. Д. –Т." ООД по обособена позиция № 2 - 2 800 лв., от които 2 520.00 лв. безвъзмездна финансова помощ.

От фактическа страна обжалваният административен акт се основава на констатации за допуснато от бенефициера нарушение на чл.51, ал. 4 от ЗУСЕФСУ във вр. с чл.3, ал.11, т.2 от ПМС № 160/2016 г., квалифицирано като нередност и съответно като основание за определяне на финансова корекция при упражняване на правомощието по чл.73, ал.1 във вр. с чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ - нередност по т.11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013.

Възприетото от Ръководителя на УО на ОПИК като допуснато от бенефициера нарушение на чл.51, ал.4 от ЗУСЕФСУ във вр. с чл.3, ал.11, т.2 от ПМС № 160/2016 г., е обосновано със съображения, че „М.“ ЕООД е заложил в публичната покана за избор на изпълнител условие за участие /критерии за подбор/, които необосновано препятства участието на лица в процедурата.

Ограничителните условия, според РУО, се изразяват в посоченото изискване в раздел III.2.2 от публичната покана, кандидатите да са реализирали конкретен специфичен оборот за всяка от двете обособени позиции, а именно 721 840.00 лв. по обособена позиция № 1 и 28 000.00 лв. по обособена позиция № 2. За доказване на съответствието с поставения критерий за подбор кандидатите следва да представят задължително отчети за приходите и разходите /ОПР/ за последните три приключени финансови години - сканирано копие на заверени от Националния статистически институт (НСИ) или от независим финансов одитор документи, или аналогични за чуждестранните лица. Тъй като, обаче, не е налице нормативно задължение всички предприятия да подлежат на независим финансов одит, съответно годишните им финансови отчети да се заверяват от независим финансов одитор, наказващият орган прави извод, че без да е нормативно определено и само за да подадат отговаряща на изискванията оферта, кандидатите следва да преминат през съответната административна процедура по подаване на заявление пред НСИ за получаване на заверка на годишен отчет за дейността, а това от своя страна, според УО на ОПОС води до необоснована административна тежест за икономическите оператори, тъй като кандидатите нямат сигурност, че ще спечелят поръчката. Следователно те нямат интерес при подаване на офертата да правят разходи за процедурите по придобиване на посочената заверка на документи от НСИ или от независими финансови одитори.

В тази връзка, органът прави извод, че поставеното изискване необосновано ограничава тези икономически оператори, които отговарят на поставените в публичната покана изисквания за икономическо и финансово състояние, но не разполагат с изискуемите от възложителя заверени отчети, като финалното заключение на УО на ОПОС е че с публичната покана е нарушен чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ във връзка с § 70 от ПЗР на ЗИДЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) и чл. 3, ал. 11 и ал. 14 от ПМС 160/2016г.

По делото са представени и приети като доказателства документите, съдържащи се в административната преписка по издаването на оспореното решение на Ръководителя на УО на ОПИК 2014 – 2020, в т. ч. относимата документация във връзка с проведената процедура за избор на изпълнител с публична покана.

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства във връзка с направените в жалбата оплаквания, доводите и становищата на страните и като извърши цялостна проверка, относно законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл.168, ал.1 във връзка с чл.146 от АПК, намира за установено следното:

Оспорването, като направено от легитимирано лице с правен интерес - адресат на Решение № РД-02-16-185/27.02.2024г. на Ръководителя на УО на ОПИК 2014 – 2020, в законово регламентирания срок по чл.149, ал.1 от АПК и против административен акт, подлежащ на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност съгласно чл.73, ал.4 от ЗЕСЕФСУ, е процесуално допустимо.

Разгледана по същество жалбата е и основателна.  

Съгласно разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Съответно в чл.9, ал.1 от ЗУСЕФСУ /в приложимата редакция/, е регламентирано, че органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи, като съгласно ал. 5 на чл. 9 от ЗУСЕФСУ ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. Съгласно Решение № 574/13.07.2016 г. на Министерски съвет на ** и чл. 27, ал. 1, т. 2 от Устройствения правилник на Министерство на иновациите и растежа, приет с ПМС № 20 от 25.02.2022 г., Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" в Министерство на иновациите и растежа изпълнява функциите на Управляващ орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020. От представената и приета като доказателство по делото Заповед № РД-14-443/16.10.2023г. на Министъра на иновациите и растежа, се установява, че Р. Р. - ** на Главна дирекция „Европейски фондове за конкурентоспособност ", е определен за лице, което да изпълнява функциите на ръководител на Управляващия орган по приоритетни оси 1, 2, 3, 4, 6,7, 8 и 9".

Следователно оспореното решение за определяне на финансова корекция е постановено от материално компетентен орган, при упражняване и в рамките на надлежно делегираните от Министъра на иновациите и растежа правомощия.

Обжалваният акт е постановен в предвидената от закона форма и при спазване на нормативно установените изисквания за неговото съдържание. Посочено е както правното основание за издаване на оспореното решение и за упражненото административно правомощие по чл.73, ал.1 във вр. с чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, така и възприетите от решаващия орган като релевантни факти и обстоятелства за наличието на допуснато от бенефициера нарушение на чл.51, ал.4 от ЗУСЕСИФ във вр. с чл.3, ал.11, т. 2 от ПМС № 160/2016 г. при проведената процедура за избор на изпълнител с публична покана, като материалноправна предпоставка по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ за определяне на финансова корекция.

В изпълнение на изискването по чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ, е разгледано, обсъдено и подложено на преценка подаденото „М.“ ЕООД писмено възражение.

Спазени са и регламентираните в ЗУСЕФСУ специални правила за провеждане на процедурата по определяне на финансовата корекция. В съответствие с изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне на финансова корекция, Ръководителят на УО на ОПИК е запознал бенефициера с констатациите си и му е предоставил възможност за писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция в 14-дневен срок след получаване на уведомителното писмо, съдържащо данни за констатираното нарушение и предлаганата финансова корекция.

Материалната законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция се свързва с преценката налице ли са възприетите от Ръководителя на УО основания за налагането ѝ, съответно правилно ли е определен размерът на финансовата корекция.

Съгласно чл.71, ал.1 от ЗУСЕФСУ (в приложимата редакция), с извършването на финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ/ЕФСУ или се намалява размера на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Основанията за определяне на финансова корекция нормативно са регламентирани в чл.70, ал.1 от ЗУСЕФСУ, като съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ такова основание е и нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Държавите-членки, съгласно чл. 143 (1) от Регламент (ЕС) № 1303/2013, носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми, като според чл.122 (2) от Регламент (ЕС) № 1303/2013, държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за "нередност" се съдържа в чл. 2 (36) на Регламент (ЕС) № 1303/2013, съгласно която норма "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност", изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. Действие или бездействие на икономически оператор; 2. Това действие или бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. Да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Съгласно чл.2, т.37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, "икономически оператор" е всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от ЕСИФ, с изключение на държава-членка, която упражнява правомощията си като публичен орган. Без съмнение „М.“ ЕООД има качеството на икономически оператор по см. на чл.2, т.37 от Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощ от ЕСИФ, като именно в това си качество и като получател на безвъзмездна финансова помощ по ОПИК 2014-2020г. въз основа на сключения АДПБФП, бенефициерът осъществява задължителните за него действия по възлагане чрез процедура за избор на изпълнител за разходване на полученото по програмата безвъзмездно финансиране, съставляващо средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ (в приложимата редакция).

Спорът по делото се свързва с наличието на втория и третия елемент от фактическия състав на посочената по-горе легална дефиниция за "нередност", като материалноправно основание за законосъобразното определяне на финансовата корекция.

Като нередност по т.11, б. "а" от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, е квалифицирано приетото за установено от УО на ОПИК нарушение на чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕФСУ и чл. 3, ал. 11, т. 2 от ПМС № 160/2016г., допускането на което нарушение от фактическа страна е обосновано с констатацията за поставено като условие за участие изискване към кандидатите, необосновано ограничаващо правото на участие на икономическите оператори в процедурата.

Според РУО задължителното представяне на отчети за приходите и разходите за последните три приключени финансови години, заверени от Националния статистически институт или от независим финансов одитор документи, или аналогични за чуждестранните лица или отчетите за приходите и разходите за съответните години да са публикувани в Търговския регистър към Агенция по вписванията или в еквивалентни публични регистри на съответните държави - при чуждестранни кандидати и това обстоятелство да се декларира в нарочна декларация в свободен текст, съдържаща и линк към съответния регистър, като в този случай, представяне на документите към пакета с офертата не се изисква, не е нормативно определено. От друга страна препращането към чл. 3, ал. 12 от ПМС № 160/2016 г., съгласно който „когато по обективни причини кандидат не е в състояние да представи поисканите от бенефициента документи, той може да докаже своето икономическо и финансово състояние с помощта на всеки друг документ, който бенефициентът приеме за подходящ", е прието от РУО, като субективен елемент, тъй като бенефициентът следва да направи анализ, налице ли са обективни обстоятелства, както и дали документите, които са предоставени удовлетворяват поставените изисквания. Самите икономически оператори пък не разполагат с предварителна информация или данни при какви условия и с какви допълнителни документи, биха се покрили изискванията на бенефициента.

Формиран е извод в оспореното решение, че така поставените изисквания водят до необоснована административна тежест за икономическите оператори, тъй като кандидатите нямат сигурност, че ще спечелят поръчката и следователно нямат интерес при подаване на офертата да правят разходи за тези процедури.

Съдът приема, че не е налице соченото в обжалваното решение на Ръководителя на УО на ОПИК нарушение на чл.51, ал.4 от ЗУСЕФСУ във вр. с чл.3, ал.11, т.2 от ПМС № 160/2016г. при възлагане на дейностите по изпълнението на одобрения и финансиран със средства от ЕСИФ проект, квалифицирано като нередност по т.11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Съображенията за това са следните:

 Действително липсва нормативно установено задължение годишните финансови отчети на предприятията да се заверяват от НСИ, както и не всички предприятия подлежат на независим финансов одит, за да се заверяват отчетите им от независим финансов одитор, както правилно е отбелязано в оспореното решение. В този смисъл подобно изискване би ограничило тези икономически оператори, които отговарят на поставените в публичната покана изисквания за икономическо и финансово състояние, но не разполагат с изискуемите от възложителя заверени отчети, но това ограничение би било налице, ако възложителят не е предложил други или еквивалентни документи, установяващи икономическото и финансово състояние на кандидатите.

Чл.50, ал.1 ЗУСЕФСУ, поставя граници на оперативната самостоятелност на бенефициера, какви изисквания и условия да постави, за да провери годността и потенциала на кандидатите да изпълнят предмета на договора и това са принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация.  Чл.51, ал.4 ЗУСЕФСУ като проявление на тези принципи извежда забраната за включване в поканата на условия, които необосновано препятстват участието на лица в процедурата, както и информация, която насочва към конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент или друго подобно, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или продукти, а когато предвид спецификата на предмета това е обективно невъзможно, след посочването им следва се добавят думите "или еквивалентно".

В случая, както основателно е посочено в жалбата, за установяване на икономическото и финансово състояние на заинтересованите икономически оператори, в публичната покана бенефициерът освен цитираните заверки от НСИ или независим финансов одитор на ОПР, макар и без да е използвал думите "или еквивалентно" по смисъла на чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕФСУ е посочил и алтернативни методи, а именно:

„В случай, че Отчетите за приходите и разходите за съответните години са публикувани в Търговския регистър към Агенция по вписванията или в еквивалентни публични регистри на съответните държави - при чуждестранни кандидати и същите са достъпни за проверка от страна на оценителната комисия, кандидатът следва да декларира това обстоятелство в нарочна декларация в свободен текст, съдържаща и линк към съответния регистър, като оценителната комисия ще извърши служебна проверка на съответните обстоятелства. В този случай, представяне на документите към пакета с офертата не се изисква", както и

„Съгласно чл. 3. ал. 12 от ПМС № 160/2016 г., когато по обективни причини кандидат не е в състояние да представи поисканите от бенефициента документи, той може да докаже своето икономическо и финансово състояние с помощта на всеки друг документ, който бенефициентът приеме за подходящ ".

Видно от направените разяснения, бенефициентът не само, че не поставя никакви ограничителни изисквания, а напротив - дава абсолютно пълната свобода на потенциалните кандидати да докажат съответствие с поставените изисквания с какъвто документ счетат за необходимо, при условие, че същият съдържа необходимата информация и е приемлив за възложителя.

В тази връзка не може да бъде споделен формирания от РУО в оспореното решение извод, че икономическите оператори не разполагат с предварителна информация или данни, с какви допълнителни документи биха се покрили изискванията на бенефициента, тъй като ако някое условие е неясно формулирано, за участниците съществува възможността да поискат разяснения от бенефициера.

Кандидатите по никакъв начин не са възпрепятствани да декларират обстоятелството, че Отчетите им за приходите и разходите за съответните години са публикувани в Търговския регистър към Агенция по вписванията или в еквивалентни публични регистри на съответните държави - при чуждестранни кандидати и че същите са достъпни за проверка от страна на оценителната комисия, както и да дадат линк към съответния регистър, за да може оценителната комисия да извърши служебна проверка на съответните обстоятелства.

Абсолютно неоснователен и лишен не само от правна аргументация, но и от елементарна житейска логика е изводът на РУО, че посочените в публичната покана изисквания водят до необоснована административна тежест за икономическите оператори, тъй като кандидатите нямат сигурност, че ще спечелят поръчката и следователно нямат интерес при подаване на офертата да правят разходи за съответните процедури.

Точно обратното, ако някой от кандидатите изначално е сигурен, че ще спечели поръчката, то това обстоятелство би обусловило основателно съмнение за обективното и законосъобразно провеждане на процедурата за избор с публична покана при спазване принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, спазване на основните права и недопускане на дискриминация, каквото е и законовото изискване по чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕФСУ.

Във всяка състезателна процедура в т.ч. и за определяна на изпълнител, чрез публична покана, заинтересованите икономическите оператори участват по своя собствена воля, като се запознават с поставените от възложителя изисквания и критерии, в случай на неяснота отправят запитване и в съответствие със своите финансово-икономически, технически и функционални възможности, предлагат оферта, която покрива заложените в поканата минимални изисквания или ги надгражда, без това да води до увеличаване на цената. В тази връзка видно от дадените разяснения в кореспонденцията до ГД „Европейски фондове за конкурентоспособност“ /л. 261-263/, офертата на избрания за изпълнител „Е. Д. –Т.“ ООД не само покрива минималните изисквания на възложителя по отношение на техническите характеристики, но за част от тях, дори ги превишава.

От друга страна, от представените по делото писмени доказателства се установява, че бенефициентът по свой почин е отправял запитвания до РУО за всяка стъпка, свързана с изпълнение на процедурата, за което е получавал съответното одобрение.

С писмо изх. № 26-М-423/30.07.2021 г. /л. 14/, УО уведомява ***ООД, че одобрява представената тръжна документация за провеждане на процедура за избор на изпълнител по реда на ЗУСЕСИФ, с предмет Доставка на ДМА за целите на проект BG16RFOP002-2.062-0001-C01 „Подобряване на производствения капацитет на М. ЕООД, в резултат на внедряване на нова технология и диверсификация на услугите".

С писмо изх. № 26-М-423/08.02.2022 г. УО уведомява бенефициента, че одобрява представения оценителен протокол от процедура за избор на изпълнител по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP002-2.062-0001-C01.

С писмо изх. № 26-М-423/23.02.2022 г. УО уведомява бенефициента, че одобрява договор № BG16RFOP002-2.062-0001-C01/SU-01 от 09.02.2022 г., сключен с изпълнителя „Е. Д. –Т.* ООД по Обособена позиция № 1 и договор № BG16RFOP002-2.062-0001-C01/SU-02 от 09.02.2022 г., сключен с изпълнителя „Е. Д. –Т.' ООД по Обособена позиция № 2, след проведената процедура с предмет: „Доставка на ДМА за целите на проект BG16RFOP002-2.062-0001-C01 „Подобряване на производствения капацитет на М. ЕООД, в резултат на внедряване на нова технология и диверсификация на услугите”: Обособена позиция №1: Доставка на ДМА за изграждане на архитектурата на кабелно разпределителни мрежи в ***; Обособена позиция № 2: Доставка на Дизел-генератор - 2 бр."

С представянето на цялата документацията за предварителен контрол, бенефициентът е действал добросъвестно, като публикуването на документацията със съответното съдържание и условия, включително по раздел III.2.2 „Икономически и финансови възможности“ от публичната покана, е пряко следствие именно от полученото официално одобрение, без никакви забележки и констатирани нередности от страна на ръководителя на УО. Няма данни, липсват и твърдения одобрените от органа съответни документи, във връзка с проведената  процедура, да са изменени в последствие от бенефициента. Поради това издаденото две години по-късно от РУО, одобрил цялостната процедура, решение за налагане на финансова корекция, основателно се приема от жалбоподателя, като нарушаващо правната сигурност, последователност и предвидимост, тъй като с него, същият този орган поставя изисквания, които са в противоречие с неговата собствена практика. Вярно е, че не съществува нормативна пречка, след осъществения предварителен контрол за законосъобразно провеждане на процедурата за избор на изпълнител, УО да извърши и последващ такъв и ако установи допуснати нарушения, да наложи финансова корекция на по-късен етап, в рамките на четири години от момента, в който нередността е извършена, съгласно чл.3, параграф 1 от Регламент № 2988/95 на Съвета относно защита на финансовите интереси на Европейските общности. Доколкото, обаче, няма промяна в нито един от одобрените от органа документи, нито са сменени или завишени критериите, за които бенефициентът е получил одобрителната санкция на същия този орган, който в последствие установява нередност е налице злоупотреба с право, тъй като овластения с това право орган, го упражнява в противоречие с неговото предназначение. Целта на осъществяваният от УО на ОПИК предварителен и/или последващ контрол по отношение на провежданите от бенефициентите процедури за определяне на изпълнители по реда на Глава IV от ЗУСЕСИФ /ЗУСЕФСУ и акта по чл.54 от същия закон, като неразделна част от производството по верификация уредено в Глава V от Закона е удостоверяване на съответствие с реда и условията на приложимата нормативна уредба и респективно придобиване на разумна увереност за законосъобразността на действията на бенефициентите, в качеството им на възложители по смисъла на Глава IV от Закона.

Основателно се явява и изложеното в жалбата възражение за незаконосъобразно определен размер на финансовата корекция.

Съгласно чл.71, ал.1 от ЗУСЕФСУ (в приложимата редакция), с извършването на финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размера на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Въз основа на сключения от „М.“ ЕООД Административен договор № BG16RFOP002-2.062-0001 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020, на бенефициера е предоставена безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 350 343.00 лв., което представлява 90% от общите допустими разходи по ОПИК 2014-2020. Макар одобреният проект, съотв. сключеният договор по ОП 1 № BG16 RFOP002-2.062-0001-С01/Su-01 с изпълнител „Е. Д. –Т.“ ООД на обща стойност 360 920,00 лева без ДДС, а за ОП 2 договор № BG16 RFOP002-2.062-0001-С01/Su-02 с изпълнител „Е. Д. –Т.“ ООД на обща стойност 28 000,00 лева без включен ДДС, т.е. общата стойност на проекта възлиза на 388 920,00 лева, а предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ за изпълнението на проекта е в размер на 350 028 лева. Това означава, че финансовата корекция може да бъде определяна само върху стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПИК за допустими за финансиране разходи чрез получената по програмата БВП, съставляваща средства от ЕСИФ/ЕФСУ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ (в приложимата редакция). Съответно финансовата корекция не може да бъде определяна върху допустимите разходи, представляващи собствен принос на бенефициера, тъй като това автоматично превръща в тази част финансовата корекция от административна мярка по смисъла на член 4 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95), в административна санкция по смисъла член 5 от същия регламент. Ето защо неправилно и незаконосъобразно с обжалваното решение на „***“ ООД в т.1 от диспозитива на решението е определена финансова корекция в размер 36 092,00 лева, съставляваща 10% от общата стойност на Договор № BG16 RFOP002-2.062-0001-С01/Su-01 с изпълнител „Е.Д. –Т.“ ООД /360 920,00  лева/, при включване в сумата на финансовата корекция освен 32 482,80 лева - 10% от предоставената финансова подкрепа от ЕСИФ, и 10 % от средствата, представляващи собствено финансиране от бенефициера, което е недопустимо. Същото се отнася и за определената финансова корекция в размер на 2 800,00 лева, съставляваща 10% от общата стойност на Договор № BG16 RFOP002-2.062-0001-С01/Su-02 с изпълнител „Е.Д. –Т.“ ООД /28 000,00 лева/, при включване в сумата на финансовата корекция освен 2 520,00 лева - 10% от предоставената финансова подкрепа от ЕСИФ, и 10 % от средствата, представляващи собствено финансиране от бенефициера. Наистина в т.3 от диспозитива е посочено, че бенефициера следва в срок от 14 календарни дни да възстанови неправомерно платените средства в размер на 35 002,80 /виж.Решение за поправка на очевидна фактическа грешка л.26/, но не става ясно какво следва с остатъка от определената финансова корекция до 38 892 лева. Така формулиран диспозитива е неясен, противоречив и объркващ, както за жалбоподателя, така и за съда.

С оглед на гореизложеното съдът приема, че необосновано и неправилно Ръководителят на УО на ОПИК 2014-2020 е приел, че в проведената процедура за избор на изпълнител с предмет по ОП № 1 „Доставка, инсталация и пускане в експлоатация на ДМА за изграждане на архитектурата на кабелно разпределителни мрежи в **" и по ОП № 2 „Доставка, инсталация и пускане в експлоатация на Дизел-генератор - 2 бр.", бенефициерът е допуснал нарушение на чл.51, ал.4 от ЗУСЕСИФ във вр. с чл.3, ал.11, т.2 от ПМС № 160/2016 г., дефинирано като нередност по см. чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета. Съответно не е налице материалноправното основание по чл.70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ за определяне на финансова корекция на бенефициера „М.“ ЕООД по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

По изложените съображения жалбата се явява основателна, а оспореното Решение № РД-02-16-185/27.02.2024г., на и. д. главен директор на Главна дирекция „Европейски фондове за конкурентоспособност и Ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014 – 2020 г., към Министерство на иновациите и растежа, като постановено в противоречие и при неправилно приложение на материалния закон, следва да бъде отменено.

При този изход на делото жалбоподателят има право на поисканите още с жалбата разноски, за които е представен и списък /л. 348/. Материалният интерес по делото /размерът на ФК, така както е посочено в решението/ е 38 892 лева, /36 092 лв. + 2 800 лв./, а заплатената д.т. е в размер на 312 лв. Жалбоподателят е представляван от адвокат съгласно пълномощно на л.13, като за заплащането на уговореното адвокатско възнаграждение в размер на 4 118 лева са представени фактура /л. 350/, и банково извлечение за плащане по същата /л. 349/. Възражението за прекомерност е неоснователно, доколкото с оглед на материалния интерес минималното възнаграждение съгласно чл. 7, ал. 2, т. 4, вр. чл.8, ал. 1 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения е 3 761 лева. Сумата представляваща заплатеното адвокатско възнаграждение не се явява прекомерна, имайки предвид фактическата и правна сложност на делото, поради което на жалбоподателя следва да се присъди цялата сума заплатена като адвокатско възнаграждение по банков път за процесуалното представителство на адв.З.И.. Така общата сума на разноските по делото, включваща заплатена държавна такса и адвокатско възнаграждение възлиза на 4 430 лева.

Водим от горните мотиви и на основание чл. 172, ал. 2, предложение второ от АПК, съдът

РЕШИ:

 

ОТМЕНЯ Решение № РД-02-16-185/27.02.2024г.,  на и.д. главен директор на Главна дирекция „Европейски фондове за конкурентоспособност и Ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014 – 2020 г., към Министерство на иновациите и растежа, с което на „М.“ ЕООД е определена финансова корекция в размер на:

За договор № BG16RFOP002-2.062-0001-C01/Su-01 от 09.02.2022 г. с „Е. Д. –Т." ООД по обособена позиция № 1 - 36 092,00 лв., от които 32 482.80 лв. безвъзмездна финансова помощ;

За договор № № BG16RFOP002-2.062-0001-C01/Su-02 от 09.02.2022 г. с „Е. Д. –Т." ООД по обособена позиция № 2 - 2 800 лв., от които 2 520.00 лв. безвъзмездна финансова помощ, като незаконосъобразно.

 

ОСЪЖДА Министерството на иновациите и растежа, гр. София да заплати на „***“ ООД, ЕИК ****, със седалище и адрес на управление ***, сумата от 4 430.00 /четири хиляди и четиристотин и тридесет/ лева, разноски по делото.

 

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.