Р Е Ш
Е Н И Е
№ /06.04.2023 г., гр.Добрич
В ИМЕТО НА НАРОДА
ДОБРИЧКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, в публично заседание на шести
март през две хиляди двадесет и трета година в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ: СИЛВИЯ САНДЕВА
При участието на секретаря И. ДИМИТРОВА, като разгледа докладваното от председателя адм. дело № 185 по описа на съда за 2022 година и за да
се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 215,
ал. 1 от ЗУТ, във вр. чл. 57а от ЗУТ.
Образувано е по жалба на „Д.“
ЕООД, ЕИК ХХХХХХХ, със седалище и адрес на управление : град Каварна, ул. ХХХХХХХ,
представлявано от управителя Д.Т.М., срещу заповед № 267/09.03.2022 г. на кмета
на община Каварна, с която на основание чл. 57а, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3, ал.
3, ал. 6, ал. 7 и ал. 8 от ЗУТ е наредено на жалбоподателя да премахне незаконосъобразно
поставени преместваеми обекти : „Дървен подиум тип декинг“, две малки тенти, павилион
за приготвяне на храна и три детски съоръжения, разположени в имот с
идентификатор 35064.501.4245 по КККР на гр. Каварна, община Каварна, находящ се
в Крайбрежна зона, гр. Каварна, община Каварна, с НТП „територии за озеленяване
и спорт на открито“, частна общинска собственост, като е определен 15-дневен
срок за доброволно изпълнение, считано от датата на връчване на заповедта.
В жалбата се твърди, че заповедта
е незаконосъобразна, издадена в противоречие с материалния закон и при
допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Счита
се, че административният орган не е спазил изискванията на чл. 35 от АПК, тъй
като не е изяснил всички факти и обстоятелства от значение за случая. Твърди
се, че липсват фактически и правни основания за издаване на заповедта. Сочи се,
че разпоредените за премахване две малки тенти са поставени на годно правно
основание, тъй като по отношение на тях е налице валидно разрешение за
поставяне № 28/2020 г. на главния архитект на община Каварна, утвърдено от
кмета на община Каварна. Оспорват се констатациите в заповедта, че тентите са
поставени в противоречие с издаденото разрешение за поставяне по чл. 56 от ЗУТ,
тъй като от съдържанието на разрешението и проектната документация към него е
видно, че на дружеството е разрешено поставянето на преместваеми обекти – тенти
и навес с обща площ от 194 кв.м., разположени в три имота, единият от които е
посоченият в заповедта поземлен имот 35064.501.4245. Считат се за неотносими твърденията
на административния орган за липса на съгласие на собственика на поземления
имот или писмен договор за наем на заетата от обектите площ. Сочи се, че тези
обстоятелства се преценяват при издаване на разрешението за поставяне. След
като веднъж разрешението е издадено и е влязло в сила, те не подлежат на
преценка и не могат да бъдат основание за издаване на заповед за премахване на
поставените въз основа на него преместваеми обекти. На практика с изложените в
заповедта доводи се ревизира друг административен акт, който след като е влязъл
в сила и се е стабилизирал, не може да бъде отменян по административен ред,
освен по реда на глава седма от АПК. Оспорват се твърденията за нарушение на
чл. 62, ал. 7, т. 5 от ЗУТ по съображения, че това изискване има отношение към
процедирането и одобряването на подробните устройствени планове на паркове и
градини и няма никакво касателство към разрешаването или премахването на
преместваеми обекти. Твърди се, че разпореденият за премахване павилион за
приготвяне на храна не съставлява преместваем обект. Счита се, че той е строеж
по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ и не попада в кръга на дефинираните
обекти по § 5, т. 80 от ДР на ЗУТ, поради което не подлежи на премахване по
установения в чл. 57а от ЗУТ ред. По отношение на останалите обекти в заповедта
(дървен декинг и три детски
съоръжения) се твърди,
че те не са сред лимитативно изброените в чл. 56, ал. 1, т. 1- 4 от ЗУТ обекти и
не притежават характеристиките по § 5, т. 80 от ДР на ЗУТ, поради което не
могат да бъдат определени като преместваеми обекти. В хода на производството се
излагат допълнителни доводи, че са налице новонастъпили обстоятелства от
категорията на чл. 142, ал. 2 от АПК, които са от значение за
законосъобразността на оспорения административен акт, тъй като след издаването
на заповедта жалбоподателят е подал искане за издаване на разрешение за
поставяне на процесния павилион по реда на § 7 от ПЗР на новоприетата Наредба
за реда и условията за разполагане на преместваемите обекти и елементите на
градското обзавеждане на територията на община Каварна от 2022 г., съгласно
който заварените до влизането
в сила на тази наредба преместваеми обекти остават да съществуват, ако
отговарят на градоустройствените показатели и в
срок до шест месеца след влизане в сила на наредбата е внесено искане съгласно одобрените или актуализирани
схеми и новите изисквания при поставяне на преместваеми обекти, в случай че разрешенията за поставяне са
изтекли или имат други неуредени проблеми. В писмената защита се сочи още, че оспорената заповед е
издадена в нарушение на изискванията за форма, тъй като процесните обекти не са
индивидуализирани по площ, конфигурация и местоположение. Липсва графична
схема, която да съответства на действителното положение на място. Това води до
неяснота на волята на органа какво точно е разпоредил за премахване и
препятства изпълнението на административния акт. По тези съображения се иска
отмяна на заповедта и присъждане на сторените разноски по делото. Прави се възражение
за прекомерност на заплатените от насрещната страна разноски за адвокатско
възнаграждение.
Ответникът – кметът на община Каварна,
чрез процесуалните си представители, оспорва жалбата като неоснователна. Твърди,
че процесната заповед е издадена при спазване на административнопроизводствените
правила и материалния закон. Формулирани са всички необходими фактически и
правни основания за нейното издаване. Сочи, че описанието на процесните обекти в
констативния акт по чл. 57а от ЗУТ и в заповедта е достатъчно ясно и води до
безпроблемното им разграничаване. Счита, че преместваемите обекти са поставени
без правно основание, без разрешение за поставяне и значително надвишават допустимите
10 % от площта на имота в нарушение на чл. 62, ал. 7, т. 5 от ЗУТ, поради което
подлежат на премахване по реда на чл. 57а от ЗУТ. По тези съображения иска
отхвърляне на жалбата и присъждане на сторените разноски по делото.
Съдът, след преценка на събраните
по делото доказателства и въз основа на наведените от страните доводи и
възражения, намира следното:
Жалбата е подадена в срока по чл.
215, ал. 4 от ЗУТ, от легитимирано лице, адресат на заповедта за премахване,
поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, тя е частично
основателна.
От данните по преписката се установява, че административното
производство е започнало по повод на постъпили сигнали за незаконно извършено строителство
и използване на тротоари от няколко търговски дружества, сред които и
жалбоподателят „Д.“ ЕООД, стопанисващ ресторант „Дукова къща“, находящ се в Крайбрежната
зона на град Каварна.
Със заповед №
792/07.09.2021 г. на кмета на община Каварна е назначена комисия за извършване
на проверка на ЗОХ, стопанисвани от дружествата. За резултатите от проверката
на ресторант „Дукова къща“ е съставен констативен протокол от 18.10.2021 г. (л.
70 – л. 76). От съдържанието на този протокол е видно, че при проверката на
място е установено наличието на обслужващи обекти към ресторанта, включващи
декинг, две малки и една голяма тенти, два големи дървени навеса и един павилион
за приготвяне на храна. Декингът представлява дървена площадка, изградена
частично от дървена и метална конструкции, обшити с дървена обшивка, и
поставена директно върху терена. Площадката е разположена в градинка,
представляваща част имот с идентификатор 35064.501.4245 по КККР на град
Каварна, с НТП „територии за озеленяване и спорт на открито“, частна общинска
собственост. Върху декинга има поставени две малки метални тенти, два големи
дървени навеса и един павилион за приготвяне на храна. Малките тенти са с
размери около 3,0 м / 3,0 м, с четирискатни покриви, покрити с платно от винил,
подът е с метална конструкция, обшита с дъсчена обшивка. Двата големи навеса са
изградени от дървена конструкция, с едноскатни покриви от дървени ребра и
столици, покрити с винил. Павилионът за приготвяне на храна е изграден от
метална конструкция, със стени от термопанели и плъзгащи прозорци от PVC дограма. Има външна дъсчена
обшивка и едноскатен покрив от термопанели, върху който е монтирана аспирация с
въздуховод. Павилионът е поставен в градинката върху бетонни блокове. Голямата
тента е изградена от метална конструкция, монтирана върху бетонова площадка,
заемаща части от три имота по КККР на град Каварна – 35064.501.9673 (частна собственост), 35064.501.3363 (отреден за улица –
общинска собственост) и 35064.501.4245. В имот 35064.501.4245 са разположени и
три детски съоръжения – една дървена люлка с дървена седалка за няколко лица,
една метална люлка с две единични места за люлеене и една метална катерушка с
под от дървена обшивка. Декингът и детските съоръжения заемат около 80 % от
площта на градинката. Обектите са захранени с електричество. В тентите,
навесите и над декинга имат монтирани осветителни тела.
При направена справка
в общината е установено, че към датата на проверката дружеството има издадени
три разрешения за поставяне на временни преместваеми постройки или съоръжения
по чл. 56 от ЗУТ с валиден срок на действие – разрешение № 3/05.02.2019 г. за поставяне
на тента с площ от 45 кв.м. и навес с площ от 55 кв.м. към ресторант „Дукова
къща“ за периода от 01.05.2019 г. – 01.05.2024 г.; разрешение № 1/ 09.12.2019
г. за поставяне на слънцезащитна тента с площ от 132 кв.м. към ресторант
„Дукова къща“ за периода 01.11.2019 г. – 01.11.2024 г. и разрешение № 28/14.05.2020
г. за поставяне на тента и навес с площ от 194 кв.м. към ресторант „Дукова
къща“, разположени в имоти с идентификатори 35064.501.9673, 35064.601.3363 и
35064.501.9673 по КККР на град Каварна, за периода 14.05.2020 г. – 01.05.2024
г.
За целите на
проверката е изготвено инженерно конструктивно становище, въз основа на което е
направено заключение, че елементите от обекта „Тенти и навес към ресторант
„Дукова къща“ - декинг, две малки тенти,
една голяма метална тента и павилион за приготвяне на храна съставляват
преместваеми обекти. Посочено е, че елементите на декинг площадката
представляват дървени модулни скари, които се монтират директно върху терена
чрез нивелиране. Тентите са реализирани чрез стоманена конструкция от кухи
профили, оформящи рамка, върху която са поставени винилови покрития. Габаритът
и начинът на изпълнение на конструкцията на павилиона съответства на обичайното
изпълнение на контейнери. Прието е, че издаденото за обектите разрешение за
поставяне № 28/2020 г. за „тента и навес към ресторант „Дукова къща“ е неправомерно, тъй като противоречи
на чл. 56, ал. 5 и ал. 8 от ЗУТ, чл. 8, ал. 1 и ал. 4 и чл. 14, ал. 1, ал. 2,
ал. 3 и ал. 7 от ЗОбС. Не е проведен търг или конкурс, липсва решение на ОбС –
Каварна, липсва писмено съгласие на собствениците на имотите и/или сключен
договор за наем с община Каварна за заеманата от обектите площ. Изложени са
съображения, че обектите възпрепятстват нормалното използване на имотите по
предназначението, за което са отредени – по улицата не може да се премине,
зелените площи при разрешени до 10 % са заети около 80 %, което е в нарушение
на чл. 62, ал. 7, т. 5 от ЗУТ и чл. 14, ал. 7 от ЗОбС. Въз основа на тези
констатации е прието, че процесните обекти са незаконни съгласно чл. 57а, ал.
1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗУТ и следва да бъдат премахнати по реда на чл. 57а от ЗУТ. По отношение на останалите елементи – два големи дървени навеса, е направен
извод, че съставляват строеж по смисъла на ЗУТ и подлежат на премахване по реда
на чл. 225а от ЗУТ, тъй като са изпълнени без изискуемите строителни книжа.
Въз основа на
констативния протокол са съставени констативен акт по чл. 57а от ЗУТ №
2/28.02.2022 г. и констативен акт по чл. 225а от ЗУТ № 3/28.02.2022 г.
В констативния акт по
чл. 57а от ЗУТ е прието, че в общински поземлен имот 35064.501.4245 по КККР на
град Каварна са разположени следните преместваеми обекти : дървен подиум тип
декинг, две малки тенти, павилион за приготвяне на храна и три детски
съоръжения (т.е. без голямата метална тента по констативния протокол). За определяне на разположението
на обектите върху терена е приложена схема – ситуация от „Инвестиционен проект
за обект : Слънцезащитна тента и навес към ресторант „Дукова къща“, част :
Инженерно – техническа от м.03.2020 г., изготвена от арх. Сергей М.Киорогло. Посочено
е, че част от обектите - дървен подиум, павилион за храна и три детски
съоръжения са поставени в противоречие на издаденото разрешение за поставяне №
28/2020 г. Разрешението е само за тенти и навеси, описаните елементи не са сред
разрешените обекти. Преповторени са констатациите от протокола, че преместваемите
обекти са поставени, без за това да има проведен търг или конкурс, решение на
ОбС – Каварна, писмено съгласие на собственика на имота и/или сключен договор
за наем с община Каварна за заеманата от обектите площ, както и че е налице
възпрепятстване на нормалното използване на имота по предназначението, за което
е отреден – зелените площи са заети около 2/3 при разрешени до 10 % от тях. Като нарушени са цитирани разпоредбите
на 56, ал. 5 и ал. 8 и чл. 62, ал. 7, т. 5 от ЗУТ, чл. 8, ал. 1 и ал. 4 и чл.
14, ал. 1, ал. 2 и ал. 3 от ЗОбС. Прието е, че разрешение за поставяне №
28/2020 г. е издадено в нарушение на посочените законови разпоредби. Процесните
обекти са квалифицирани като незаконни съгласно чл. 57а, ал. 1, т. 1, т. 2 и т.
3 от ЗУТ и подлежащи на премахване по реда на чл. 57а от ЗУТ. Направен е извод,
че е налице основание за започване на административно производство по чл. 57а
от ЗУТ и издаване на заповед от кмета на община Каварна за премахването им.
С уведомително писмо
с изх. № РД-14-121-021/01.03.2022 г. (л.59) на жалбоподателя са връчени копия
от констативния протокол и констативния акт по чл. 57а от ЗУТ. Писмото е получено
от управителя на дружеството на 02.03.2022 г., видно от обратна разписка на л. 58
от делото.
На 07.03.2022 г.
жалбоподателят е подал възражения срещу констативния акт с вх. № РД – 14 – 121
– 021 – 001. Изложил е съображения, че описаните в акта обекти неправилно са
квалифицирани като преместваеми обекти.
Възраженията са
разгледани от комисия от трима общински служители, за което е съставен протокол
от 08.03.2022 г. Комисията е потвърдила констатациите в акта, приемайки, че
преместваемите обекти подлежат на премахване по реда на чл. 57а от ЗУТ.
Протоколът е съобщен
на жалбоподателя с уведомление с изх. № РД-14-121-023/ 09.03.2022 г. (л.51). Уведомлението е връчено
на управителя на дружеството на 10.03.2022 г. съгласно известие за доставяне (л. 52).
На 09.03.2022 г. е
издадена обжалваната заповед № 267 на кмета на община Каварна, с която на
основание чл. 57а, ал. 3 от ЗУТ е наредено на „Д.“ ЕООД да премахнат незаконосъобразно поставени
преместваеми обекти : „Дървен подиум тип декинг“, две малки тенти, павилион за
приготвяне на храна и три детски съоръжения, разположени в имот с идентификатор
35064.501.4245 по КККР на гр. Каварна, община Каварна, находящ се в Крайбрежна
зона, гр. Каварна, община Каварна, с НТП „територии за озеленяване и спорт на
открито“, частна общинска собственост, като е определен 15-дневен срок за
доброволно изпълнение, считано от датата на връчване на заповедта. При
неспазване на определения срок за доброволно изпълнение е наредено
преместваемите обекти да бъдат премахнати принудително по реда на чл. 57а, ал.
7 от ЗУТ. В заповедта е направено препращане към фактическите
констатации и правните изводи в акта по чл. 57а, от ЗУТ, като е прието, че преместваемите
обекти са незаконни съгласно чл. 57а, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗУТ.
Заповедта е връчена
на управителя на дружеството на 14.03.2022 г. видно от известие за доставяне и
уведомително писмо с изх. № РД-14-121-024/10.03.2022 г. на кмета на община
Каварна (л. 46 – 47).
Не се спори между
страните, че имот с идентификатор 35064.501.4245 по КККР на град Каварна, върху
която са поставени спорните обекти, е с площ от 779 кв. м. и е актуван като
частна общинска собственост съгласно АЧОС № 161, т. VІІ, имотна партида 34281,
вх. рег. № 2313 от 2013 г. от СлВп – Каварна. Не е спорно и това, че имотът е с
начин на трайно ползване „за други вид озеленени площи“ съгласно данните в КРНИ
(л. 195).
По делото е изслушана
съдебнотехническа експертиза, вещото лице по която след оглед и измерване на
място е заснело и нанесло спорните обекти в схема – ситуация, съставляваща
приложение 1 към заключението. В графичната и текстовата част на приложението
са указани габаритите, начина на изграждане, материалите и закрепването към
терена на процесните обекти. Според експертизата павилионът за приготвяне на
храна е готово заводско изделие от термопанели с площ от 9, 48 кв.м. Положен е
върху бетонни бордюри и отговаря на изискванията на § 5, т. 80 от ДР на ЗУТ. Двете
малки тенти са с размери 3,0 м / 3,0 м и с обща площ от 18 кв.м. Представляват
готово заводско изделие от метални профили, с покритие от винил, монтирани
върху терена без трайно закрепване. Вещото лице е дало заключение, че тентите попадат
в обхвата на разрешение за поставяне № 28/2020 г., тъй като са включени в общата
разрешена площ от 194 кв.м. и са описани в конструктивното становище към
разрешението. Съгласно описанието в приложение 1 детските съоръжения
представляват 4 броя заводски изделия, монтирани на терена – дървена люлка,
метална катерушка, метална люлка и пейка. Според вещото лице тези съоръжения се
изграждат и монтират по друг ред – Наредба № 1/12.01.2009 г. за условията и
реда за устройване и безопасността на площадките за игра. В приложението към
заключението е посочено, че дървеният подиум е с площ от 62, 5 кв.м. и е
монтиран върху скара от дървени греди, нивелирани и положени върху терена. Направен
е извод, че подиумът не е самостоятелен обект, обслужва тентите и не се вписва
в изброените в чл. 56, ал. 1 от ЗУТ обекти.
При изслушването му в съдебно
заседание вещото лице е дало обяснения, че обектите по заповедта не са
индивидуализирани по площ, конфигурация и местоположение. В административното
производство не е извършено нито замерване, нито актуално изчертаване. Към
констативния акт няма окомерна скица или друг вид ситуация, подписана от проверяващите
служители, която да представя графично обектите, освен ситуацията, която е
приложена към инвестиционния проект, въз основа на който е издадено разрешение
за поставяне № 28 / 2020 г. В тази
ситуация има означения с цифрите 1 и 2, но те касаят обектите по инвестиционния
проект. Няма отделна номерация и отделна индивидуализация на разпоредените за
премахване обекти. Експертът е потвърдил, че детските площадки се изграждат по
друг ред. Пояснил е, че за тях се издават разрешения за строеж, въвеждат се в експлоатация
и се третират като строежи. Потвърдил е също, че дървеният подиум тип декинг е
общ и продължава под другите две тенти, т.нар. големи тенти, които са обект на
друга заповед, т.е. представлява една обща настилка.
Заключението на вещото лице е
оспорено и от двете страни в отделни
негови части. Жалбоподателят е възразил срещу становището на вещото лице
относно статута на павилиона. Ответникът от своя страна е възразил срещу становището
на вещото лице относно статута на дървения декинг и липсата на графично
изчертаване на обектите в приложенията към акта и заповедта, прилагайки две
допълнителни цветни схеми – ситуации. Възраженията и на двете страни са
необосновани като противоречащи на доказателствата по делото и констатациите на
проверяващите служители относно начина на разположение и закрепване на
павилиона и декинга на терена. Липсата на самостоятелно графично отразяване на
обектите се установява от самия акт по чл. 57а от ЗУТ, в който механично е
препратено към ситуацията от инвестиционния проект, без да са направени допълнителни чертежи или означения на фактическото
положение на място. Представените в последното съдебно заседание цветни схеми –
ситуации не могат да бъдат кредитирани като част от административната преписка
по случая, защото се различават съществено от първоначално приложената към акта
ситуация и е повече от очевидно, че са съставени след изслушването на
експертизата. С оглед на това съдът намира, че заключението на вещото лице
следва да бъде кредитирано изцяло като обективно и компетентно изготвено.
От данните по делото се
установява, че в хода на производството жалбоподателят е подал до главния
архитект на община Каварна искане с вх. № АБ-30-1105 от 07.10.2022 г. за
издаване на разрешение за поставяне на преместваем обект върху общински терен -
барбекю за приготвяне на храна (павилион), находящ се в град Каварна, Морска
зона, за срок от 2022 г. до 2027 г.
При така очертаната фактическа
обстановка съдът прави следните правни изводи :
Обжалваната заповед е издадена от
компетентен административен орган съгласно чл. 57а, ал. 3 от ЗУТ, в
необходимата писмена форма, при спазване на специалната процедура по чл. 57а,
ал. 1 от ЗУТ. На жалбоподателя е осигурена възможност да участва в
административното производство и да изложи своите възражения и обяснения по
случая. Заповедта е мотивирана
включително чрез препращане към съдържанието на акта по чл. 57а от ЗУТ и
констативния протокол. Действително към акта и заповедта липсва окомерна скица,
отразяваща точното разположение и размери на монтираните в общинския имот обекти,
но този недостатък не съставлява съществено нарушение на изискванията за форма,
водещо до неяснота относно предмета на премахване, доколкото обектите са коренно
различни по своя вид и конструкция, което позволява еднозначното им идентифициране.
В документите към административната преписка се съдържа подробно описание на вложените
материали и начина на изпълнение на обектите, а двете малки тенти са
индивидуализирани и по своите габарити (около 3,0 м / 3,0 м), поради което не са налице обективни
пречки за разграничаването им и за разкриване на действителната воля на
административния орган.
Заповедта в частта относно разпоредените
за премахване две малки тенти и павилион за приготвяне на храна съответства и на
материалния закон, макар и не по всички изложени в нея фактически и правни
съображения.
Съгласно чл. 56, ал. 1 от ЗУТ
върху поземлени имоти могат да се поставят преместваеми увеселителни обекти, преместваеми обекти за административни, търговски и
други обслужващи дейности; преместваеми обекти за временно обитаване при
бедствия; преместваеми обекти, свързани с отбраната и сигурността на страната. Според ал. 2 на същия текст за
обектите по ал. 1, т. 1 и 2 се издава разрешение за поставяне въз основа на
схема и проектна документация, одобрени от главния архитект на общината.
Схемата за поставяне определя пространственото разположение, вида, типа,
размерите и предназначението на обекта по ал. 1, т. 1 и 2. Условията и редът за
издаване на разрешението за поставяне на обектите, за одобряването и за
изискванията към схемата и проектната документация се определят с наредба на
общинския съвет.
По делото е безспорно установено, че двете малки тенти и павилионът за
приготвяне на храна са поставени на терен общинска собственост. Безспорно
установено е и това, че те представляват преместваеми обекти по смисъла на чл.
56, ал. 1 от ЗУТ, във връзка с § 5, т. 80 от ДР на ЗУТ с оглед на тяхното
предназначение и технически показатели - вид, размери, конструкция, начин на
закрепване върху терена. Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че
павилионът за приготвяне на храна има характеристиките на строеж, а не на
преместваем обект. От заключението на вещото лице и конструктивното становище
към констативния протокол е видно, че павилионът е с размери и вид на контейнер,
изграден от лека метална конструкция. Представлява готово заводско изделие и е монтиран
като цял обект, което позволява отделянето му от повърхността и преместването
му в пространството, без да бъде разглобяван, т.е. без да губи своята
индивидуализация и възможност да бъде ползван на друго място със същото или с подобно
предназначение на това, за което е ползван на мястото, от което е отделен. Обстоятелството,
че обектът е положен върху бетонови блокчета (бордюри) не го прави строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ. В случая
става въпрос за временно закрепване върху терена чрез монолитен конструктивен
елемент, неразделна част от павилиона, предназначен да гарантира
конструктивната и пространствената му устойчивост, а не за изпълнение чрез
строително – монтажни работи, поради което правилно административният орган е
квалифицирал обекта като преместваем по смисъла на § 5, т. 80 от ДР на ЗУТ.
В чл. 57а, ал. 1 от ЗУТ са
изброени условията, при които обектите по чл. 56, ал. 1 от ЗУТ подлежат на
премахване. В случая процесната заповед е мотивирана от правна страна с разпоредбите
на чл. 57а, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗУТ, които предвиждат премахване на
обектите по чл. 56, ал. 1 от ЗУТ, когато са поставени без одобрена схема,
когато такава се изисква, и/или без разрешение, в противоречие със схемата
и/или в противоречие с издаденото разрешение (т. 1), когато са поставени без правно
основание или правното основание за издаване на разрешението е отпаднало (т. 2) и когато не отговарят на
правилата и нормативите за устройство на територията (т. 3).
Съгласно чл. 56, ал. 5 от ЗУТ в
чужди поземлени имоти разрешение за поставяне на обекти по ал. 1 се издава въз
основа на изрично писмено съгласие от собственика на поземления имот или писмен
договор за наем на заетата от преместваемия обект площ. Съгласно чл. 9, ал. 4
от приложимата към датата на издаване на заповедта Наредба за реда и условията за
разрешаване поставянето на временни преместваеми обекти по реда на чл. 56 от ЗУТ на територията на община Каварна (отм.), когато имотът е държавна или общинска собственост, договорът за наем се
сключва по реда на ЗДС, съответно по реда на ЗОбС и подзаконовите нормативни
актове по приложението им въз основа на одобрена схема за поставяне или на
скица с указан начин на поставяне, а съгласно чл. 12, ал. 1 от същата наредба
разрешението за поставяне на преместваеми обекти се издава за срока на
договора, съгласието или споразумението със собственика на имота, но за не
повече от пет години. По силата на чл. 14, ал. 2 от ЗОбС отдаването под наем на
общински имоти се извършва от кмета на общината след провеждане на публичен
търг или конкурс, освен ако в закон е предвидено предоставянето под наем да се
извършва без търг или конкурс или е определен друг ред (напр. чл. 14, ал. 4, 5 и 6 от
с.з.). Въз основа на резултатите от
търга или конкурса се сключва договор за наем от кмета на общината или оправомощено
от него длъжностно лице. В случая не е налице нито едно от изключенията на този
или друг закон, при които е допустимо ползването на общински имоти при облекчен
режим. Следователно за разполагането на преместваем обект върху общински трен е
необходимо да има сключен договор с кмета на общината в резултат на проведена
тръжна или конкурсна процедура.
По делото не се твърди и не се
установява към датата на проверката и към датата на издаване на заповедта
дружеството – жалбоподател като собственик на двете малки тенти и павилиона за
приготвяне на храна да има сключен договор за наем с община Каварна за заетата
от преместваемите обекти площ. При това положение процесните тенти и павилион
са поставени без валидно правно основание, което е предпоставка за премахването
им по чл. 57а, ал. 3, във вр. ал. 1, т. 2 от ЗУТ. Неоснователно е възражението
на жалбоподателя, че тентите са поставени на годно правно основание, тъй като
за тях има издадено разрешение за поставяне по чл. 56, ал. 2 от ЗУТ за период
от 14.05.2020 г. до 01.05.2024 г. Правно основание по смисъла на чл. 57а, ал.
1, т. 2 от ЗУТ е договорът за наем по чл. 56, ал. 5 от ЗУТ, а не разрешението
за поставяне, което е видно и от съпоставката с чл. 57, ал. 1, т. 1 от ЗУТ. Неоснователно
е и възражението на жалбоподателя, че е недопустимо да се въвежда като фактическо
основание за издаване на заповедта липсата на сключен договор за наем, тъй като
това обстоятелство е следвало да бъде преценено към момента на издаване на
разрешението за поставяне, което е влязло в сила и не подлежи на ревизиране
освен по реда на глава седма от АПК. Законодателят е разграничил ясно двете хипотези
по чл. 57а, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗУТ, като те се прилагат независимо една от
друга. Разпоредбата на чл. 57а, ал. 1, т. 2 от ЗУТ е самостоятелно правно
основание за премахване на преместваем обект и наличието на влязло в сила
разрешение за поставяне не изключва нейното приложение. Не може да се сподели и
доводът на жалбоподателя, изложен в писмената защита, че на практика с
издаването на първите две разрешения за поставяне от 2019 г. и определената в
тях годишна такса за тротоарно право общината като собственик се е съгласила
дружеството да ползва общинския терен, защото това противоречи на изискванията на
ЗОбС, които позволяват разполагането на преместваеми обекти по чл. 56, ал. 1 от ЗУТ само след сключването на писмен договор за наем на заетата от тях площ въз
основа на проведен търг или конкурс. Издадените разрешения за поставяне не
могат да заместят липсата на сключен писмен договор за наем, а и определената в
тях такса за тротоарно право се отнася за обектите по чл. 56а от ЗУТ, които се
различават от преместваемите обекти по чл. 56 от ЗУТ и се поставят по друг ред
и при други условия (само с
разрешение за поставяне).
По отношение на павилиона е
налице и другото посочено в заповедта основание за премахването му по чл. 57а,
ал. 1, т. 1 от ЗУТ, тъй като от съдържанието на трите действащи разрешения за
поставяне на дружеството е видно, че в нито едно от тях не е разрешено разполагането
на такъв обект. Разрешени са тенти и навеси, но не и павилион за приготвяне на
храна. Без правно значение е обстоятелството, че след постановяване на
заповедта жалбоподателят е подал искане за издаване на разрешение за поставяне
на павилиона по реда на § 7 от ПЗР на новата Наредба за реда и условията за
разполагане на преместваемите обекти и елементите на градското обзавеждане на
територията на община Каварна от 2022 г. По силата на чл. 142, ал. 1 от АПК съответствието
на акта с материалния закон се преценява към момента на издаването му, а и подаденото
искане не представлява новонастъпил факт по смисъла на чл. 142, ал. 2 от АПК, който
да се отразява на законосъобразността на оспорената заповед.
По отношение на двете малки тенти
не е приложимо посоченото в заповедта основание по чл. 57а, ал. 1, т. 1 от ЗУТ,
защото от представените по делото писмени доказателства и от заключението на
вещото лице е видно, че те са включени в разрешение за поставяне на № 28/2020
г. и попадат в означеното в схемата към разрешението петно за поставяне. Изрично
в конструктивно – техническата част към инвестиционния проект е предвидено
разполагането на тенти от лек тип с размери 2, 80 м х 2, 80 м. Поставените в
общинския имот тенти съвпадат по вид, тип и габарити с указаното в разрешението
за поставяне и проектната документация към него, видно и от изготвеното в
административното производство инженерно конструктивно становище (стр.7, глава V от становището), поради което не е налице основание
за премахването им по чл. 57а, ал. 1, т. 1 от ЗУТ.
Не е налице основание за
премахване на процесните обекти и по чл. 57а, ал. 1, т. 3 от ЗУТ, във вр. чл.
56, ал. 8 и чл. 62, ал. 7, т. 5 от ЗУТ – несъответствие с правилата и
нормативите за устройство на територията. Приложението на тези норми зависи от предвижданията
на действащия ПУП по отношение на общинския поземлен имот, а в случая е съобразено
единствено основното предназначение на имота по кадастралната карта, но не и конкретното
му предназначение по подробния устройствен план на град Каварна. Освен това при
преценката за заемане на повече от допустимите 10 % от площта на имота са взети
предвид не само преместваемите обекти, предмет на оспорената заповед, а и други
обекти, които са квалифицирани като строежи и са извън приложното поле по чл.
62, ал. 7, т. 5 от ЗУТ.
Така посочените пороци обаче не
обосновават извод за отмяна на оспорвания акт, тъй като е налице основание за
премахване на двете малки тенти и павилиона по чл. 57а, ал. 1, т. 2 от ЗУТ (без наличие на валиден договор за
наем на общинския терен, върху който са монтирани), а спрямо павилиона е налице и
другото основание по чл. 57а, ал. 1, т. 1 от ЗУТ (без издадено разрешение за
поставяне). Поради
това жалбата в тази ѝ част следва да бъде отхвърлена като неоснователна.
Що се касае до заповедта в частта
относно разпореденото с нея премахване на дървен подиум тип декинг, съдът
намира, че тя е издадена в нарушение на материалния закон.
От събраните по делото
доказателства и от заключението на вещото лице е видно, че по своето естество и
функционално предназначение процесният подиум няма самостоятелно значение, тъй
като обслужва монтираните върху него тенти и навеси, поради което не може да
бъде обект на премахване като самостоятелен преместваем обект по смисъла на чл.
56, ал. 1 от ЗУТ. За характера му на обслужващ тентите и навесите общ дървен
под/настилка говори и приложеният по делото инвестиционен проект, в конструктивно
– техническата част на който изрично е посочено, че тентите се разполагат
свободно върху предвидената за поставяне площ, като се анкерират към
предварително „заслан“ дървен декинг или се монтират върху тревата без
допълнителна преместваема настилка. Освен това от данните по делото се
установява, че декингът обслужва и други самостоятелни обекти - два големи дървени
навеса и една голяма тента, предмет на съвсем различно административно
производство по чл. 225а от ЗУТ, което прави недопустимо цялостното му премахване.
Ирелевантни са предположенията на вещото лице, изложени в съдебно заседание, че
премахването на една част от настилката не би възпрепятствало ползването на
останалата част от обектите. Дървеният подиум е разпореден за премахване като
един цял обект. Допускането на възможността за премахване на реална част от
площадката, без това да е точно отразено в заповедта и в графичните материали
към нея, би довело до неяснота на предмета на премахване. С оглед на изложеното
съдът намира, че оспорената заповед касае функционална част/елемент от обект, а
не самостоятелен преместваем обект, което е достатъчно основание за нейната
отмяна като незаконосъобразна по същество съгласно чл. 146, т. 4 от АПК.
Заповедта в частта относно
разпореденото с нея премахване на три детски съоръжения също е постановена в
нарушение на материалния закон.
Компетентността на кмета на
общината по чл. 57а, ал. 3 от ЗУТ се простира само по отношение на обектите по
чл. 56 и чл. 57 от ЗУТ, които се поставят по реда, установен с наредбата на
общинския съвет по чл. 56, ал. 2 от ЗУТ. В случая процесните детски съоръжения
нямат статут на преместваем обект по чл. 56, ал. 1 от ЗУТ и за тях е неприложим
разрешителният режим за обекти по чл. 56 и сл. от ЗУТ. От заключението на
вещото лице и обясненията му в съдебно заседание е видно, че тези съоръжения се
изграждат и монтират по друг ред – по реда на Наредба № 1/12.01.2009 г. за
условията и реда за устройване и безопасността на площадките за игра (Наредбата), според която площадките за игра
се разрешават и въвеждат в експлоатация съгласно изискванията за строежите по
ЗУТ. Действително Наредбата определя основните правила за устройството и
безопасността на площадките за игра в качеството им на функционално организирани пространства за индивидуални
или групови игри, но съоръженията за игра са съставна част/елемент от тях и се
регулират по същия ред, което е видно от цялостното съдържание на Наредбата, въвеждаща
самостоятелни изисквания към съоръженията за игра, както и от легалните
определения на понятията „площадка за игра“ и „съоръжение за игра“, дадени в §
1, т. 1 и т. 2 от ДР на Наредбата и препращащата норма на § 5, т. 70 от ДР на
ЗУТ. Приравняването на детските съоръжения на строеж по смисъла на § 5, т. 38
от ДР на ЗУТ изключва приложимостта на чл. 57а, ал. 3 от ЗУТ, поради което
неправилно административният орган е разпоредил премахването им по този ред.
Налице е порок по смисъла на чл. 146, т. 4 от АПК, който влече отмяна на
заповедта в тази ѝ част.
Предвид на изхода от спора и на
основание чл. 143, ал. 1 и ал. 3 от АПК и двете страни имат право на разноски
съразмерно с уважената и отхвърлената част от жалбата. Общият размер на
разноските на жалбоподателя възлиза на сумата от 1450 лева, включваща платена
държавна такса, платен депозит за вещо лице и платено адвокатско
възнаграждение, а на ответника – на сумата от 1680 лева, съставляваща платен
адвокатски хонорар с ДДС. Основателно е възражението на жалбоподателя за
прекомерност на заплатеното от ответника адвокатско възнаграждение, което надхвърля
значително минимално установения размер от 900 лева за дела по ЗУТ съгласно
действащата към датата на заплащането на хонорара редакция на чл. 8, ал. 2, т.
1 от Наредба № 1/2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения
(изм. – ДВ, бр. 60/2020 г.). Не е налице голяма фактическа и правна сложност на
делото, поради което и с оглед на обема на извършената работа съдът намира, че
следва да намали размера на разноските на ответника в тази им част на 1080 лева
с ДДС. При това положение дължимите разноски на всяка една от страните
съразмерно с уважената и отхвърлената част от жалбата се равнява на сумата от
725 лева – за жалбоподателя, и на сумата от 540 лева – за ответника. След
извършено прихващане на двете суми на жалбоподателя следва да се присъдят
разноски в размер на 185 лева.
Водим от горното, както и на
основание чл. 172, ал. 2 от АПК съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба на „Д.“ ЕООД, ЕИК
ХХХХХХХ, със седалище и адрес на управление : град Каварна, ул. ХХХХХХХ,
представлявано от управителя Д.Т.М., заповед № 267/09.03.2022 г. на кмета на
община Каварна В ЧАСТТА, в която на основание чл. 57а, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3
от ЗУТ е наредено на жалбоподателя да премахне незаконосъобразно поставени
преместваеми обекти : „Дървен подиум тип декинг“ и три детски съоръжения,
разположени в имот с идентификатор 35064.501.4245 по КККР на гр. Каварна,
община Каварна, находящ се в Крайбрежна зона, гр. Каварна, община Каварна.
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Д.“ ЕООД,
ЕИК ХХХХХХХ, със седалище и адрес на управление : град Каварна, ул. ХХХХХХХ,
представлявано от управителя Д.Т.М., срещу заповед № 267/09.03.2022 г. на кмета
на община Каварна В ЧАСТТА, в която на основание чл. 57а, ал. 1, т. 1, т. 2 и
т. 3 от ЗУТ е наредено на жалбоподателя да премахне незаконосъобразно поставени
преместваеми обекти : две малки тенти и павилион за приготвяне на храна,
разположени в имот с идентификатор 35064.501.4245 по КККР на гр. Каварна,
община Каварна, находящ се в Крайбрежна зона, гр. Каварна, община Каварна.
ОСЪЖДА община Каварна да заплати
на Д.“ ЕООД, ЕИК ХХХХХХХ, със седалище и адрес на управление : град Каварна,
ул. ХХХХХХХ, представлявано от управителя Д.Т.М., сумата от 185 лева, сторени
разноски по делото.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.
Административен съдия :