Р E Ш Е Н И Е
№ 83
гр.Плевен, 09.02.2021 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – град Плевен, ІV-ти
състав, в открито съдебно заседание на двадесет и седми януари две хиляди
двадесет и първа година, в състав:
Председател:Цветелина
Кънева
При секретаря Венера Мушакова, като
разгледа докладваното от съдия Кънева адм.дело №1057 по описа за 2020
год. на Административен съд - Плевен и за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл.
от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.70, ал.1, т.9 и чл.73,
ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Делото е образувано по жалба от Община
Плевен срещу Решение №РД-02-14-1049/16.11.2020г. по проект ROBG-397 „Устойчиви трансгранични туристически продукти за
Мемориален парк „Гривица“ и Крепост „Турну““, съфинансиран по Програма за
трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020, издадено
от директор на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ при
Министерство на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на
Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020, с което
е определена финансова корекция в размер на 5% или 4573,24лева с ДДС от
стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и
инвестиционни фондове /91464,82лева с ДДС/ по Договор №РД-02-29-421/06.11.2018г. с
изпълнител ДЗЗД„Смарт Про“ на стойност 93332,40лева с ДДС.
В жалбата се твърди, че решението за
налагане на финансова корекции е издадено при съществено нарушение на
административно-производствените правила и в нарушение на материалния закон.
Счита се, че констатираното от Националния орган нарушение във връзка с
провеждането на обществената поръчка е неправилно и не кореспондира с
нормативната уредба и с действителната фактическа обстановка. За немотивиран и
незаконосъобразен се счита и определеният размер на финансовата корекция. Сочи
се, че констатираното нарушение се изразява във въвеждане на дискриминационен
показател за оценка в методиката по отношение на специфичния професионален опит
на Ключов експерт №1 – Ръководител на екип при провеждането на обществена
поръчка с предмет: „Предоставяне на консултантски услуги по управление на
проект „ Memory Route – Sustainable cross – border tourism
products for Memorial Park “Grivitsa” and “Turnu Fortress”. Сочи се, че съгласно Методиката за оценка,
икономически най-изгодна оферта ще бъде определена след прилагане на критерия
за възлагане оптимално съотношение качество/цена, съобразно показателите
„Професионална компетентност на персонала
за качествено изпълнение на поръчката – П1“ и „Предлагана цена – П2“. Посочва
се, че съгласно чл.70 ал.4 т.2 от ЗОП, показателите на оценка могат да съдържат
организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено
изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на
поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на
поръчката. В тази връзка се твърди, че именно на посочената правна възможност
се е позовал възложителя при формирането на показателя „Професионална компетентност
на персонала за качествено изпълнение на поръчката – П1“, като е съобразил и т.41 от §2 от ДР на ЗОП. Не се приема
твърдението на Националния орган, че качественото изпълнение на определена
дейност, в случая аналогични дейности, изпълнявани от точно определен експерт –
ръководител на екип, не се влияе от конкретни програми за изпълнение, нито от
източника на финансиране. Не се приема и твърдението, че със заложеното условия
за наличие на професионален опит – управление и/или изпълнение на над три проекта,
в това число и такъв финансиран по програма Интеррег, не следва да се счита, че
ръководителят притежава по-добра професионална компетенция от експерт, придобил
опит в сходни дейности/проекти, финансирани по други програми, национален
бюджет или със средства на трети страни. В тази връзка се твърди, че всеки
проект има своята специфика и правила на изпълнение в зависимост от
финансиращия го орган, бил той по оперативна програма, бюджет или трета страна,
като се сочат спецификите на Програмата за международно сътрудничество Интеррег
Европа 2014-2020. Счита се, че именно доброто познаване на тази програма от
страна на Ръководителя на екипа за изпълнение ще допринесе за качественото
изпълнение.Твърди се, че това условие е заложено само за подпоказателя КЕ1,
именно защото е преценена сложността и спецификата на предмета на поръчката,
както и многото и различни по сложност дейности. Посочва се, че познанията и
опитът на Ръководителя на екипа по точно тази програма са от изключителна
важност за успешното изпълнение на проекта. За неправилно се счита приетото от
Националния орган, че с това условие необосновано се ограничава участието на
заинтересованите лица в процедурата и ги поставя в неравнопоставено положение
един спрямо друг. Счита се, че не може по аналогия да се приложи разпоредбата
на чл.63 ал.6 от ЗОП. Сочи се, че законодателят изрично е посочил, че само като
критерий за подбор не може да се включват условия или изисквания, които са
свързани с изпълнението на конкретно посочени програми или проекти, или с
конкретизирането на източници на финансиране, но няма такава забрана към
критериите за възлагане, стига те да са съобразени с предмета на поръчката. В
заключение се счита, че одобрената методика е в съответствие с чл.70 от ЗОП,
поради което не е налице нередност и не следва да се налага финансова корекция.
Моли се за отмяна на оспореното решение и се претендират разноски.
От ответника не е представен писмен отговор по
жалбата.
В съдебно заседание оспорващата община не се
представлява и не изразява становище по съществото на спора.
Ответникът в съдебно заседание не се явява
и не се представлява. По делото са депозирани писмени бележки с подробни доводи
за законосъобразност на оспореното решение. Моли се жалбата на Община Плевен да
бъде отхвърлена. Претендира се юрисконсултско възнаграждение, както и се прави
възражение за прекомерност, ако се поискат разноски надвишаващи минимално
предвидения размер по Наредба №1/2004г.
Административен съд-Плевен, четвърти
състав, като обсъди събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната
съвкупност и съобрази доводите на страните и закона, намира за установено
следното от фактическа и правна страна:
Жалбата е подадена в законоустановения
14-дневен срок за обжалване, съобразно чл.149, ал.1 от АПК, от активно
легитимирана страна-адресат на акта, при наличието на правен интерес от
търсената защита срещу годен за обжалване административен акт, пред
компетентния съд, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество е неоснователна.
От фактическа страна съдът намира за установено следното:
Предмет на делото, образувано по жалба на Община
Плевен, е Решение
№РД-02-14-1049/16.11.2020г. по проект ROBG-397 „Устойчиви
трансгранични туристически продукти за Мемориален парк „Гривица“ и Крепост
„Турну““, съфинансиран по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А
Румъния-България 2014-2020, изпълняван от оспорващата община. С него е
определена финансова корекция в размер на 5% или 4573,24лева с ДДС от
стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и
инвестиционни фондове /91464,82лева с ДДС/
по Договор №РД-02-29-421/06.11.2018г. с изпълнител ДЗЗД„Смарт Про“.
Община Плевен е бенефициер на
безвъзмездна финансова помощ от Програма за трансгранично сътрудничество
ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 въз основа на Договор за субсидия
№94696/21.08.2018г. за финансиране на проект с код ROBG-397. С Анекс №1 за изменение на Договор за субсидия
№94696/21.08.2018г., в сила от 01.02.2019г., е намален бюджетът на проекта.
Община Плевен е страна и по договор за предоставяне на национално съфинансиране
по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България
2014-2020 №РД-02-29-421/06.11.2018г.
В изпълнение на предвидените по проекта
дейности общината в качеството си на възложител е обявила открита процедура за
възлагане на обществена поръчка с предмет: „Предоставяне на консултантски
услуги по управление на проект „ Memory Route –
Sustainable cross – border tourism products for Memorial Park “Grivitsa” and
“Turnu Fortress”.
За
участие в откритата процедура са подадени пет оферти, като трима от тях са
отстранени на ниво документация, един от които е поради недоказано съответствие
с критериите за подбор, предварително обявени изисквания на възложителя,
посочени в т.III 1.3 – Технически и професионални способности от
обявлението и в т.3.3 Технически и професионални способности, т.3.3.1 от
документацията за участие, а именно участникът да има опит в изпълнението на
дейност /услуга/ с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката, през
последните три години, считано от датата на подаване на офертата. По
проведената процедура за възлагане на обществена поръчка е избран изпълнител
Обединение „Смарт Про“, с който общината е подписала договор за възлагане на
обществена поръчка
№ИРО-2367/13.03.2019г. с посочения предмет.
Със Заповед № РД-02-14-191/26.02.2019г.
на Министъра на регионалното развитие и благоустройството е възложено на г-жа Д.
Г., директор на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ да
ръководи и организира дейността на Националния орган по Програмата ИНТЕРРЕГ V-A
Румъния – България 2014-2020.
С Уведомление за съмнение за нередност вх.№99-00-3-30/04.03.2020г.
Националният орган по Програма „Interreg V-A Румъния-България 2014-2020 г.,
Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ МРРБ е информиран, че
възложителят е посочил, че обществената поръчка с предмет „Предоставяне на консултантски
услуги по управление на проект „ Memory Route –
Sustainable cross – border tourism products for Memorial Park “Grivitsa” and
“Turnu Fortress”
е проведена като открита процедура по реда на ЗОП с обект услуга. Посочено е наличие на
нарушение, като чрез извършването му е нарушен
чл.2 ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП – принципите на равнопоставеност и
недопускане на дискриминация и на свободна конкуренция. Прието е, че в
Обявлението за обществена поръчка и в Методиката за оценка на офертите,
Възложителят е посочил, че обществената поръчка ще бъде възложена въз основа на
икономически най-изгодната оферта, при критерий за възлагане „оптимално
съотношение качество/цена“; че Възложителят е включил в Методиката за оценка на
офертите два показателя – „Професионална компетентност на персонала за
качествено изпълнение на поръчката – П1“ с максимален брой точки 40; че по
показател Възложителят е посочил начина на изчисляване на оценката в табличен
вид, като е предвидил да се оценяват образователно-квалификационната степен,
общият или специфичен професионален опит на ключовите експерти; че за Ключов
експерт №1 – „Ръководител на екип“, по отношение на неговия специфичен професионален
опит /буква „в“/ Възложителят е посочил: б.“в“
Оценка на притежаван специфичен опит на Ръководител на екипа – максимален брой
– 20 точки, - При участие като Ръководител на екип за управление и/или
изпълнение на най-малко три проекта, независимо от източника на финансиране се
присъждат 5 точки, - При участие като
Ръководител на екип за управление и/или изпълнение на над три проекта,
независимо от източника на финансиране се присъждат 10 точки, - При участие като Ръководител на екип за
управление и/или изпълнение на над три проекта, в това число и такъв финансиран
по програма Интеррег се присъждат 20 точки. Прието е, че даването на
предимство /чрез присъждане на повече
точки/ на участници, предлагащи експерти със специфичен професионален опит,
придобит в управлението или изпълнението на проекти по програма Интеррег,
въвежда условия, които не са необходими за изпълнението на предмета на
обществената поръчка в предвидения обем и по този начин са дискриминирани
потенциални участници, които имат експерти с опит, свързан с предмета на
поръчката, но този опит не е придобит при управлението или изпълнението на
проекти по програма Интеррег. Направено е заключение, че посочените показатели
за оценка на участниците в проведената обществена поръчка се явяват
дискриминационни и възпрепятства свободната конкуренция, тъй като с оглед
предмета на поръчката, източникът на финансиране на изпълнените проекти не
оказва влияние върху придобития опит на предложените експерти, поради което
този показател за оценка на специфичния професионален опит на Ключов експерт №1
– Ръководител на екип, има разубеждаващ ефект за потенциалните участници в
обществената поръчка. Счетено е, че са нарушени принципите на равнопоставеност
и недопускане на дискриминация и на свободна конкуренция, регламентирани в чл.2
ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП. Посочено е, че нарушението попада в Категория 10, б.“б“
съгласно Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата. Направено е предложение за
налагане на финансова корекция в размер на 10%.
С писмо изх.№99-00-3-30-1/02.10.2020г.
Община Плевен е уведомена за съмнението за нередност, като и е предоставен
двуседмичен срок за представяне на възражение. В писмото е посочено, че
Националният орган счита, че формулирането на незаконосъобразна методика за оценка
на офертите по същността си представлява обстоятелство, което необосновано
ограничава участието на заинтересовани лица в процедурата и ги поставя в
неравностойно положение един спрямо друг. Посочено е още, че ограничението е
довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид
несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези
потенциални кандидати, които имат капацитет и интерес да изпълняват поръчката,
но необосновано са възпрепятствани да участват в нея. Посочено е също, че
нарушението произтича от действието на възложителя, като са нарушени конкретни
разпоредби на националното законодателство – чл.70 ал.4 т.2 от ЗОП вр. чл.63
ал.6 от ЗОП и чл.2 ал.1 т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП, а нередността е по т.11 б.“б“
от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата и се предлага да бъде определена
финансова корекция в размер на 4573,24лева, представляваща 5% от допустимите
разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционно фондове по
договора с ДЗЗД „Смарт Про“, като от стойността на договора е изваден
собствения принос на бенефициера в размер на 2%.
В указания срок е постъпило възражение
от Община Плевен, в което се изразява несъгласие както по твърдяното нарушение
на разпоредби на ЗОП, така и по неговото квалифициране като нередност и
налагането на финансова корекция.
От Директор на Дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество“ при Министерство на регионалното развитие и
благоустройство и Ръководител на Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България
2014-2020 е издадено процесното Решение №РД-02-14-1049/16.11.2020г. по проект ROBG-397 „Устойчиви трансгранични туристически продукти за
Мемориален парк „Гривица“ и Крепост „Турну““, съфинансиран по Програма за
трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020, с което на
общината е определена финансова корекция в размер на 5% или 4573,24лева с ДДС
от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни
фондове по договора, сключен с ДЗЗД „Смарт Про“ на стойност 93332,40лева с ДДС.
В решението са възпроизведени направените констатации за нередност в писмото от
02.10.2020г., като е прието, че е налице незаконосъобразна методика за оценка. Възпроизведено
е и възражението на бенефициера, като е изразено становището на Националния
орган по него. Счетено е от последния, че Възложителят е утвърдил Методика за
оценка, с която ще бъде оценена професионалната компетентност на персонала за
качествено изпълнение на поръчката, като комбинацията от образование,
професионална квалификация и професионален опит може да се счита за
професионална компетентност, присъща на лице в дадена сфера, но противно на
това, по отношение на професионалния опит на персонала е използвал критерий,
който не допринася за увеличаване качественото изпълнение на поръчката. Изразено
е мнение, че качественото изпълнение на определена дейност, в конкретния случай
аналогични дейности изпълнявани от точно определен експерт – ръководител на
екип, не се влияе от конкретни програми за изпълнение, нито от източника на
финансиране. Посочено е, че със заложеното условие за наличие на професионален
опит – управление и/или изпълнение на над три проекта, в това число и такъв
финансиран по програма Интеррег, не следва да се счита, че ръководителят
притежава по-добра професионална компетенция от експерт, придобил опит в сходни
дейности/проекти, финансирани по други програми, национален бюджет или със
средства на трети страни, както и че не се осигурява по-добро ниво на
качеството на реализирането на обществената поръчка. Направено е позоваване на
разпоредбата на чл.63 ал.6 от ЗОП, според която като критерий за подбор не може
да се включват условия или изисквания, които са свързани с изпълнението само на
обществени поръчки, или изпълнението на конкретно посочени програми или
проекти, или с конкретизирането на източници на финансиране, или определен брой
изпълнени договори с конкретно посочване на предмета им. Счетено е, че
залагането на изискване, свързано с изпълнение на дейности по конкретни програми
или проекти, финансирани от конкретен източник, като критерий за получаване на
по-висока оценка на практика ограничава кандидати или участници, които са
изпълнили сходни дейности-проекти, но не и по тази програма, и ги поставя в
неравнопоставено положение. Прието е, че ограничението е довело до нарушаване
принципите на свободна и лоялна конкуренция и че така разписана методиката за
оценка е ограничителна и не гарантира реална конкуренция, като се дава
необосновано предимство на икономически оператори, в чийто състав има експерти
с изисквания опит.
В Решението като нарушени са посочени
чл.160 на Регламент /ЕС, Евратом/ 2018/1046, както и чл.70 ал.4 т.2 и ал.5 вр.
чл.63 ал.6 и чл.2 ал.1 т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП.
Посочено е също, че нарушението представлява
нередност по чл.2 т.36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013, като нередността е
квалифицирана по т.11 б.“б“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата, вр. с
чл.70 ал.1 т.9 и чл.72 ал.5 от ЗУСЕСИФ.
Посочено е още, че се налага финансова
корекция в размер на 5% от стойността на договора, тъй като е осигурено
минимално ниво на конкуренция от минимум две оферти, допуснати и отговарящи на
критериите за подбор.
При така установената
фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:
Оспореният акт е издаден от Националния
орган по програмата за сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020,
като тази програма е за междурегионално сътрудничество, финансирана от
Европейския фонд за регионално развитие, но осъществявана не на национално
равнище чрез оперативните програми, а на регионално ниво в Европейския съюз. В
§5 т.4 от ДР на ЗУСЕСИФ е установено, че законът регламентира прилагането на
финансова подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество,
чрез извършване на финансови корекции, като последното се осъществява като се
прилагат категориите нередност и относимите към тях минимални и максимални
стойности на процентните показатели, определени с акта по чл.70 ал.2 от ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта. В чл.9 ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на
управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В
ал.4 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават
като звено в администрация по реда на Закона
за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна
администрация; доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз,
функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган
или организация.
Съгласно чл. 29, ал.1 от Устройствения правилник на МРРБ, Дирекция
"Управление на териториалното сътрудничество" изпълнява функциите на
Национален орган за програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните
граници на ЕС 2014 – 2020 (между Румъния и България и Гърция и България) и
всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на
Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове, както и въз основа
на МЕМОРАНДУМ ЗА ИЗПЪЛНЕНИЕ – договорености между държавите членки, участващи в
програмата за сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България" /ратифициран със закон, обн. ДВ, бр. 16 от
2016 г., по-долу Меморандум/. Следователно, на основание чл. 9 ал.5 от ЗУСЕСИФ, Министърът на
регионалното развитие и благоустройството, като ръководител на министерството,
на основание чл.25 ал.1 от Закона за
администрацията
е ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният орган, който би
следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова
корекция. Няма пречка обаче, видно от нормата на чл. 9, ал.5, предл. последно от
ЗУСЕСИФ,
министърът да делегира своите правомощия на друго лице. Това е направено,
съобразно приобщената заповед № РД-02-14-191/26.02.2019 г. /л.39-40/, с която
Директорът на Дирекция „УТС“ е оправомощен да ръководи и организира дейността
на Национален орган по Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020,
включително да издава административни актове по ЗУСЕСИФ от вида на процесния. Ето защо оспореното Решението е издадено от
компетентен орган.
Решението е издадено в задължителната по закон писмена
форма - чл. 59, ал. 2 от АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа
фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59 ал. 2 т.4 от АПК. Като фактическо основание за
издаване на акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети
като нередност – едно нарушение при провеждане на открита процедура по ЗОП с предмет:
„Предоставяне на консултантски услуги по управление на проект „ Memory Route – Sustainable cross – border tourism products
for Memorial Park “Grivitsa” and “Turnu Fortress” “, съфинансиран по Програма за
трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020, въз
основа на която е сключен Договор №РД-02-29-421/06.11.2018г. с изпълнител
ДЗЗД„Смарт Про“ на стойност 93332,40лева с ДДС /77777,00лева без ДДС/.
Правните основания в оспорения акт са няколко. Цитирани
са чл.73 ал.1, чл.70 ал.1 т.9 вр. с §5 т.4 от ДР на ЗУСЕСИФ и §1 т.2 от ДР на
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционно фондове /Наредбата/, §2, т.2.1, част
„Национален орган“, т.3, букви „к“ и §2, т.2.3, буква „А“, т.1 от Меморандума
за изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в програмата за
сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България", както и чл.2 т.36 от Регламент /ЕС/
№1303/2013г. и т.11 б.“б“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата. Посочено
е нарушение на чл.70 ал.4 т.2 и ал.5 от ЗОП вр. с чл.63 ал.6 от ЗОП и чл.2 ал.1
т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП по отношение незаконосъобразната методика за оценка на
офертите.
Доколко тези фактически и правни основания са
материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия
състав на наложената финансова корекция е въпрос на материална
законосъобразност на акта.
Законодателят е регламентирал
специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по
основание и размер. Съгласно чл. 73 ал. 2 от ЗУСЕСИФ преди издаване
на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на
Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по
делото е безспорно, че това изискване на закона е спазено - органът уведомил общината
за основанието и за размера на финансовата корекция по смисъла на чл.73 ал.2 от ЗУСЕСИФ, като в срок са
изложени съображения от нейна страна защо не следва да се налага финансова
корекция. Тези съображения са обсъдени от органа, доколкото са изложени мотиви
защо са налице нарушения на ЗОП и защо за същите, представляващи нередност,
следва да се наложи финансова корекция. Спазен е и изискуемият от чл.73 ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок за
издаване на решението. Ето защо, в
хода на административното производство органът не е допуснал съществено нарушение на административно-производствените
правила.
По съответствието с материалния закон съдът съобразява
следното:
Съгласно чл.143 (1) Регламент № 1303/2013,
държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за
извършването на необходимите финансови корекции
и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл.122 (2) Регламент № 1303/2013,
държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и
възстановяват неправомерно платените суми.
Така формулираното задължение на
държавите-членки изисква доказването на нередността. Дефиницията за нередност
се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2/7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно
които "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно при
определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като
"нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна
страна: 1.доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на
вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете
неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на
такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.
Безспорно Община Плевен има
качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва
в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Именно в това свое качество, страна по административен договор за безвъзмездна
финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за
разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и
инвестиционни фондове.
Съгласно разпоредбата на чл.70 ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата
подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може
да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания.
Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл.70 ал.1 от ЗУСЕСИФ основания води
до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано
с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на
общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия
бюджет.
Съгласно § 5 т.4 от ЗУСЕСИФ, законът се
прилага и за програмите за европейско териториално сътрудничество при
извършване на финансови корекции доколкото друго не е предвидено в приложимото
за тях право на Европейския съюз и сключените междудържавни договори.
На органа е доказателствената тежест
с оглед на чл. 170 ал.1 от АПК, и за да се
приеме за законосъобразен акта му по чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ, органът трябва
да докаже този елемент на фактическия състав на нередността - нарушение на
правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с
неговото прилагане. В случая органът твърди, че е налице нарушение, засягащо
норми от ЗОП и касаещо процедурата по провеждане на обществената поръчка, въз
основа на която е сключен договор с възложител общината.
Това нарушение, ако бъде доказано като осъществено, ще
попадне в хипотезата на чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение
на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Глава четвърта от ЗУСЕСИФ и
специално чл.49, ал.2, т.1 препраща към ЗОП.
Съгласно чл.70 ал.2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се
"посочват" в акт на Министерския съвет.
Актът, който определя видовете нередности по смисъла
на чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г.
Точка 11 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата е
със съдържание – Използване на основания за
отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за
изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа
на кандидатите или участниците; б „б“ - случаите, при които
са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице
минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са
допуснати и отговарят на критериите за подбор. Тази разпоредба е посочена като такава,
по която е класифицирана констатираната нередност.
Съгласно §2, т.2.1 от
Меморандума, част „Национален орган“, съответстващ на Управляващия орган, с
координационна роля за територията на Република България, е Министерството на
регионалното развитие и благоустройството, действащо като Национален орган
(НО). Съгласно посочената разпоредба на т.3, букви „к“, функциите и
отговорностите на НО са предотвратяване, откриване и отстраняване на
нередностите, допуснати в Република България. Съгласно §2, т.2.3 Приложими
разпоредби в случаи на трудности при изпълнението, буква „А“, т.1 от
Меморандума, всяка страна членка носи отговорност за разследването на
нередности, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна територия. В
случай на системни нередности страната членка разширява разследването,
включвайки всички потенциално засегнати от нередността операции. Страната
членка налага финансови корекции във връзка с отделни или системни нередности,
установени по проектите или програмата. Финансовата корекция се състои в
отмяната на част или на цялата сума на публичните средства, разплатени по
отделен проект или по програмата. Финансовите корекции се записват в годишния
счетоводен отчет от Управляващия орган за финансовата година, през която е
взето решение за отмяна на средствата.
Редът за налагане и извършване на
финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ, Меморандума и цитираната Наредба.
Освен че Националният орган е компетентен да определи финансова корекция на общината,
с оглед на задължението му по Меморандума и на разпоредбата на § 5 от ЗУСЕСИФ, именно по реда
на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове следва да бъде
осъществен и гарантираният от Меморандума на бенефициера механизъм за
разглеждане на жалба досежно отпускането на средства от програмата. Дотолкова,
доколкото в Меморандума няма дефиниция на нередност, а по отношение на
финансовите корекции за нередности, налагани от Комисията на Европейския съюз,
Меморандумът препраща към Регламент № 1303/2013 г., следва да
се приеме, че за целите на Програмата нередността ще има съдържание идентично с
това по чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013, съответно по чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ. Съдържанието
на понятието финансова корекция, съгласно т.А.1. от Меморандума, е идентично с
това по чл.70 ал.1 във вр. с чл.1 ал.2 от ЗУСЕСИФ.
Следва да се определи налице е
соченото нарушение на ЗОП и ако е налице правилно ли е квалифицирано и правилно
ли е наложена финансовата корекция в посочения размер.
С обжалвания административен акт
е определена финансова корекция за нарушение на чл.70 ал.4 т.2 и ал.5 от ЗОП
вр. с чл.63 ал.6 и чл.2 ал.1 т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП. От фактическа страна е
посочено, че в Обявлението за обществена поръчка и в Методиката за оценка на
офертите Възложителят е посочил, че обществената поръчка ще бъде възложена въз
основа на икономически най-изгодната оферта, при критерий за възлагане
„оптимално съотношение качество/цена“, като е включил в Методиката за оценка
два показателя – „Професионална компетентност
на персонала за качествено изпълнение на поръчката – П1“ с максимален
брой точки 60 и „Предлагана цена – П2“ с максимален брой точки 40, и е
предвидил по показател „П1“ за Ключов експерт №1 – „Ръководител на екип“ присъждане
на максимален брой от 20 точки за оценка на притежаван специфичен опит когато е
налице участие като Ръководител на екип за управление и/или изпълнение на над
три проекта, в това число и такъв финансиран по програма Интеррег. Прието е, че
даването на предимство чрез присъждане на повече точки на участници, предлагащи
експерти със специфичен професионален опит, придобит в управлението или
изпълнението на проекти по програма Интеррег, въвежда условия, които не са
необходими за изпълнението на предмета на поръчката в предвидения обем, като по
този начин са дискриминирани потенциални участници, които имат експерти с опит,
свързан с предмета на поръчката, но този опит не е придобит при управлението
или изпълнението на проекти по програма Интеррег. Счетено е, че посочените
показатели се явяват дискриминационни и възпрепятстват свободната конкуренция,
като по този начин са нарушени принципите на равнопоставеност и недопускане на
дискриминация и на свободна конкуренция, регламентирани в ЗОП.
Съдът приема, че е извършено нарушение
на посочените в оспореното решение нормативни разпоредби, по следните
съображения:
Съгласно чл.2 ал.2 от ЗОП, при
възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Според чл.2 ал.1
т.1 и т.2 от ЗОП, обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите
на ДФЕС и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на
установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и
с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на
дискриминация и на свободна конкуренция.
Съобразно чл.70 ал.4 т.2 от ЗОП,
показателите за оценка могат да бъдат свързани и с организацията и
професионалната компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението
на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката
персонал може да окаже съществено
влияние върху изпълнението на поръчката. А според ал.5, тези показатели,
включени в критериите по ал.2 т.2 и т.3, трябва да са свързани с предмета на поръчката
и не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират
реална конкуренция. Съгласно §2 т.41 от ДР на ЗОП, професионална
компетентност е наличието на знания, получени чрез образование
или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на
упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови,
служебни или граждански правоотношения.
В чл.63 ал.6 от ЗОП е
регламентирано, че като критерий за подбор не може да се включват условия или
изисквания, които са свързани с изпълнението само на обществени поръчки, или с
изпълнението на конкретно посочени програми или проекти, или с конкретизирането
на източници на финансиране, или на определен брой изпълнени договори с
конкретно посочване на предмета им.
При така установеното от
фактическа страна и с оглед горните правни норми се споделя становището на
Националния орган, че е налице незаконосъобразна методика за оценка.
Действително, възложителят е утвърдил методиката за оценка, с която ще бъде
оценена професионалната компетентност на персонала за качествено изпълнение на
поръчката, като комбинацията от образование, професионална компетентност и
професионален опит може да се счита за професионална компетентност, присъща на
лице в дадена сфера, и това е в неговата оперативна самостоятелност. Но
възложителят съобразно чл.63 ал.6 от ЗОП не може да използва критерии, които
включват условия или изисквания, които са свързани с изпълнението само на
обществени поръчки или изпълнението на конкретно посочени програми или проекти,
или с конкретизирането на източници на финансиране. Именно така е сторено в процесния случай със
залагането на изискване на наличие на професионален опит – управление и/или
изпълнение на над три проекта, в това число и такъв финансиран по програма
Интеррег. В тази връзка неоснователно е възражението в жалбата, че нормата на
чл.63 ал.6 от ЗОП е неприложима по аналогия и към критериите за възлагане на
обществена поръчка. Същата е приложима с оглед регламентираното в чл.70 ал.4
т.2 от ЗОП изключение, при което критерий за подбор може да бъде използван като
критерий за оценка – организацията и професионалната компетентност на
персонала, поради съществено влияние върху изпълнението на поръчката.
Залагането на изискването във
връзка с оценката на Ключов експерт №1-Ръководител на екип е незаконосъобразно
и чрез неговото въвеждане участниците са поставено в неравно положение, без да
се оценяват реално опита и квалификацията им. Процесният критерий не допринася
за увеличаване качественото изпълнение на поръчката. Чрез него не следва да се
счита, че ръководителят притежава по-добра професионална компетентност от
експерт, придобил опит в сходни дейности/проекти, финансирани по други програми.
Той въвежда условия, които не са необходими за изпълнението на предмета на
обществената поръчка в предвидения обем. Изложеното води до извода, че
поставеното изискване, изпълнението на което допринася за получаване на
максимален брой точки, не осигурява по-добро ниво на качеството на изпълнение
на обществената поръчка. Обаче, същото необосновано ограничава участието на
заинтересовани лица в процедурата и ги поставя в неравнопоставено положение.
Ето защо одобрената от
Възложителя Методика за оценка е незаконосъобразна и същата има разубеждаващ
ефект за потенциални участници в обществената поръчка, доколкото заложеният
критерий е дискриминационен и ограничава
свободната конкуренция. Налице е нарушение на нормите на чл.70 ал.4 т.2 и ал.5
от ЗОП вр. с чл.63 ал.6 и чл.2 ал.1 т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП.
Елемент на фактическия състав на нередността е
нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като
се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Допуснатото от възложителя на
обществената поръчка нарушение е на националния ЗОП, като
естеството на нарушението е такова, че е невъзможно да се даде количествено
изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл.72 ал.3 от ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция се
определя чрез процентен показател, установен в Наредбата за посочване на
нередности. Нито националното законодателство, нито
законодателството на Съюза поставят като изискване наличието само на реална
вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за
нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието
на точно финансово изражение. Нарушението на свързаното с правото на Съюза
национално право, което обективно е довело до нарушаване на принципите на
равнопоставеност и недискриминация винаги създава потенциална възможност за
настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Следователно ако общината не бе
допуснала установеното нарушение, общите разходи по финансиране на дейността
биха могли да бъдат по-малки, а следователно и разходите на Съюза биха били
по-малки.
Горното по отношение на вредата от нередност е в
съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз, като съдът следва да
приложи тази практика, за да преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза -
"неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява
нередност по смисъла на чл. 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи
възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" - решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016:562, точка 45.
Посочената разпоредба от Регламент №
1083/2006 е
аналогична на чл.2, т.36 от Регламент 1303/2013.
В оспорения административен акт законосъобразно е
определена и основата, върху която се изчислява финансовата корекция - като
процент от допустимите за финансиране разходи. Това е така, тъй като съгласно чл.70 ал.1 от ЗУСЕСИФ може да бъде отменена финансовата
подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Според чл.71 ал.1 от ЗУСЕСИФ чрез финансовите корекции се отменя
предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни
фондове или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи
по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички
разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с
приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. При съобразяване
на основата, върху която е наложена, е съобразен собственият принос на общината,
и финансовата корекция не е налагана върху последния.
Също така правилно е преценено,
че с оглед на това, че при проведената обществена поръчка е осигурено
минималното ниво на конкуренция от минимум две оферти, допуснати и отговарящи
на критериите за подбор,
финансовата корекция е наложена в размер - 5 %, който е минималният такъв.
Решението е съобразено и с целта на
закона, доколкото следва да се възстановят в бюджета на Съюза неправомерно
изразходваните средства.
С оглед на изложеното, решението е постановено от компетентен орган, в предписаната от
закона форма, при спазване на административно-производствените правила, в
съответствие с материалния закон и с целта на закона, поради което жалбата
срещу него следва да бъде отхвърлена.
При този изход на делото ответникът има право на своевременно
поискани разноски в размер на 100 лева за юрисконсултско възнаграждение на
основание чл.25, ал.1 от Наредба за заплащането на правната помощ, вр.
чл.37 от Закона за правната помощ, вр.чл.78, ал.8 от ГПК вр.чл.143, ал.4 и
чл.144 от АПК, доколкото са предоставени само писмени бележки от юрисконсулт,
без да е осъществено процесуално представителство в съдебно заседание.
Воден от горното и на основание чл.172, ал.1 и 2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Плевен срещу Решение
№РД-02-14-1049/16.11.2020г. по проект ROBG-397 „Устойчиви
трансгранични туристически продукти за Мемориален парк „Гривица“ и Крепост
„Турну““, съфинансиран по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А
Румъния-България 2014-2020, издадено от директор на Дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество“ при Министерство на регионалното развитие и
благоустройство и ръководител на Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-А
Румъния-България 2014-2020, с което на общината е определена финансова корекция
в размер на 5% или 4573,24лева с ДДС от стойността на допустимите разходи,
финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове /91464,82лева с
ДДС/ по Договор
№РД-02-29-421/06.11.2018г. с изпълнител ДЗЗД„Смарт Про“.
ОСЪЖДА Община Плевен, с адрес гр.Плевен,
пл.“Възраждане“ №2, ЕИК: *********, да заплати на Министерство на регионалното
развитие и благоустройство разноски в размер на 100 лв. /сто лева/.
РЕШЕНИЕТО подлежи на оспорване с касационна жалба,
чрез Административен съд Плевен, пред Върховен административен съд в 14 дневен
срок от съобщението до страните, че е изготвено.
ПРЕПИСИ от решението да се изпратят на страните.
СЪДИЯ:
/П/