РЕШЕНИЕ
№
гр.Ловеч, 02.03.2020 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ЛОВЕЧ, първи касационен състав, в публично заседание на единадесети февруари през две хиляди и двадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛЮБОМИРА КРЪСТЕВА
ЧЛЕНОВЕ:
ЙОНИТА ЦАНКОВА
ДИМИТРИНА ПАВЛОВА
при секретаря ДЕСИСЛАВА МИНЧЕВА и в присъствието на прокурора КИРИЛ ПЕТРОВ като разгледа докладваното от съдия
ЦАНКОВА КАНД № 297 / 2019 год. и на
основание данните по делото и закона, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл. 63, ал. 1 от ЗАНН във връзка с гл. ХІІ от АПК.
С решение № 166 от 25.11.2019 г., постановено по АНД № 340 / 2019 г., Троянският районен съд, първи състав, е отменил Наказателно постановление № 427028-F473141 от 08.04.2019 г. на Началник отдел „Оперативни дейности” – В. Търново при ЦУ на НАП, с което е наложена на „****“, ЕООД, ЕИК/БУЛСТАТ ****, със седалище и адрес на управление: гр. Троян, ул. „****“ № **, представлявано от управителя С.М.Д., на основание чл. 53, във вр. с чл. 27 /чл. 83/ и чл. 3, ал. 2 от ЗАНН и чл. 185, ал. 1 от ЗДДС – административна санкция: “имуществена санкция” в размер на 800 лв., за нарушение на чл. 25, ал. 1, т. 1 от Наредба № Н-18 от 13.12.2006 г. на МФ , като незаконосъобразно.
Недоволна от така постановеното решение е останала ТД на НАП-Велико Търново, която чрез юрк. Д.И., е подала в законния срок касационна жалба против решението на ТРС. Касаторът изразява несъгласие с правната квалификация на административното нарушение, като сочи, че РС е преквалифицирал административното нарушение по друг текст – този на 25, ал. 4 от Наредба № Н-18 от 13.12.2006 г. на МФ. Касаторът сочи, че ТРС „не е следвало да кредитира събраните доказателства….., тъй като същите не са непротиворечиви и логически последователни“. Касаторът сочи, че решението на РС е немотивирано, като сочи, че „за него по-скоро са послужили повече предположения, отколкото факти, чието доказване макар и релевантно за процеса, не е осъществено годно за него“. Сочи се, че съдът не е отбелязал разпоредбата на чл. 50, ал. 1 от ДОПК, като не е зачел представения протокол за извършена проверка, който от друга страна не е оспорен и е доказателство, а в същия протокол изрично е посочено, че програмният продукт за управление на търговската дейност не е свързан с наличното фискално устройство. Касаторът оспорва мотивите на РС, че от представеното пълномощно на л. 28 от делото на РС се установява, че пълномощникът не е имал представителна власт да подпише АУАН. В заключение моли касационната инстанция да отмени първоинстанционното решение и вместо него да постанови друго, с което да потвърди наказателното постановление.
Ответникът по касационната жалба „****” ЕООД, в съдено заседание не се представлява, като е представил писмена защита вх. № 722/11.02.2020 г., в която намира касационната жалба за неоснователна, а обжалваното решение на ТРС за законосъобразно. Сочи, че в хода на проверката е представена извадка от касовия апарат, от която е видно, че в 10,56 ч. е регистрирана продажба и тя касае именно т.нар. контролна покупка. Сочи противоречие между показанията на свидетелите, като твърди, че свидетелите на административнонаказващия орган сочат, че не е издадена касова бележка, а свидетелката Д. е посочила, че контролните органи не са изчакали да получат касовата бележка. Сочи, че е налице маловажен случай, независимо дали не е издадена, или не е връчена касова бележка.
Представителят на Окръжна прокуратура - Ловеч дава заключение за неоснователност на касационната жалба и законосъобразност на решението на районния съд, като се споделят доводите на районния съд за отмяна на НП поради допуснато процесуално нарушение поради предявяване на АУАН на лице, което не разполага с представителна власт.
Касационният състав на съда като прецени събраните по делото доказателства и съобрази доводите на страните и наведените касационни основания, намира за установено следното:
Жалбата е подадена в законоустановения срок от надлежна страна, поради което е допустима и следва да бъде разгледана от касационната инстанция.
Жалбата е основателна, но по различни съображения.
Решението на РС е постановено при съществени нарушения на процесуалните правила по смисъла на чл. 348, ал. 1, т. 2, във вр. с чл. 348, ал. 3, т. 1 и т. 2 от НПК:
Районният съд е изложил мотиви, но същите съдържат вътрешно противоречие и са непълни във връзка с правните изводи на РС за отмяна на наказателното постановление.
Липсват мотиви на РС дали въз основа на събраните писмени и гласни доказателства е приел, че соченото в АУАН и НП административно нарушение на чл. 25, ал. 1, т. 1 от Наредба № Н-18 от 13.12.2006 г. на МФ е доказано.
Отделно в хода на съдебното следствие районният съд не е събрал служебно релевантни доказателства, като е постановил решението при непълно изяснена фактическа обстановка.
Не са обсъдени противоречията в показанията на свидетелите Д.Д.и Г.П., които са извършили проверката и са констатирали административното нарушение, и показанията на свидетелката Н.Д., която е служител на наказаното дружество и е приела плащането.
Видно от протокол от с.з. на 23.10.2019 г., свидетелите Д.Д.и Г.П., които са очевидци на административното нарушение и са извършили т.нар. контролна покупка на стойност 3,50 лв., заплатена в брой от свидетеля Д., същите двамата свидетели на административнонаказващия орган сочат, че сервитьорът е приел плащането с банкнота от 20 лв., върнал е ресто, но не е издал касов бон /касова бележка/, като едва след това /след констатиране на вече извършеното административно нарушение/ свидетелите Д.Д.и Г.П. са се представили със служебните карти като проверяващи и е започнала проверката. Двамата свидетели на административнонаказващия орган сочат, че „барманката каза, че апаратът не работил, а имало някакъв апарат, който бил на друго място. В крайна сметка не беше издаден фискален бон. Разпечатахме контролните ленти и направихме фактически засичане на касата и това, което е по касов апарат и изискахме контролна лента, но нашата сума я нямаше там, но не беше само тя, а имаше и други суми, които липсваха.“
В същото съдебно заседание на 23.10.2019 г. съдът е разпитал и свидетелката Н.Д. – служител на наказаното дружество, която е приела плащането от свидетеля Д.. Свидетелката Д. сочи: „Аз бях зад бара и аз приех поръчката, но касовият ни апарат беше счупен, колежката ми беше от другата страна на бара и съответно аз взех парите, т.е. когато дойдоха служителите на ТД на НАП направиха поръчката на мене и в този момент аз си правих поръчката, но колежката от другата страна на бара и по принцип компютърът е близо до нея и се разбрахме тя да чукне бележката, но имаше много сервитьори и трябваше да се изчакаме, защото всички маркират на един компютър и съответно колежката тогава е чукнала бележката, когато е станала поръчката… Търсихме бележката, но при толкова много бележки, няма как да я изровим, защото никой не си взима бележките“.
При тези неясни отговори на свидетелката Д., на същата не са задавани допълнителни въпроси, като е останало неясно дали свидетелката признава, че не е издадена фискална касова бележка от ФУ, дали свидетелката Д. твърди, че е издавана такава бележка, но от друг служител, или твърди, че понеже компютърът е бил счупен, такава фискална касова бележка от ФУ е издадена по-късно или изобщо не е издавана.
Касационната инстанция намира, че разпитът на свидетелката Н.Д. пред РС е изключително лаконичен, като на същата не са задавани никакви уточняващи въпроси нито от страните, нито от съда, а от друга страна такива въпроси са били необходими с цел изясняване непълнотата и противоречията в показанията на самата свидетелка Н.Д.. Едва след задаване на допълнителни въпроси на същата свидетелка Д., би могло да се направи извод дали същата свидетелка твърди или не, че е издадена фискална касова бележка от ФУ, от кое лице е била издадена и в кой момент.
Отделно след даване на допълнителни отговори от същата свидетелка, е следвало да се допусне и очна ставка, т.к. и двамата свидетели на административнонаказващият орган Д.Д.и Г.П. от една страна са очевидци на административното нарушение, а от друга страна Н.Д. също е очевидец и евентуално фактически извършител на административното нарушение.
Поради това касационната инстанция намира, че в хода на съдебното следствие РС не е положил усилия да изясни делото от фактическа страна, което е било негово задължение. Пред касационната инстанция е недопустимо да се разпитват свидетели.
При тази неизяснена фактическа обстановка РС е достигнал и до неясни правни изводи в мотивите на обжалваното решение.
От една страна РС сочи на л. 2 от решението, че: „в 10,55 часа свид. Д. закупил топла напитка „3 в 1“ и 1 бр. безалкохолна напитка на обща стойност 3,50 лв. Продажбата била осъществена от свид. Н.Д., която приела плащането, но по твърдение на инспекторите, не издала касов бон. Такъв е издаден в 10,56 часа, видно от представения с преписката от АНО и находящ се на л. 15.“
Неясни са мотивите на РС дали приема, че представената на л. 15 от делото на РС разпечатка представлява фискална касова бележка от ФУ, при положение, че липсват изискуемите реквизити на същата, както и дали приема, че е извършено или не соченото в АУАН и НП административно нарушение на чл. 25, ал. 1, т. 1 от Наредба № Н-18 от 13.12.2006 г. на МФ. Отделно касационната инстанция намира, че РС в мотивите си следва да посочи ясно приетата от него фактическа обстановка, а не да сочи, частично такава, че по данни на някои от свидетелите се установява нещо, като липсват мотиви дали съдът приема, че е издадена или не е издадена фискална касова бележка от ФУ.
Непълнотата в мотивите на РС дали приема от събраните доказателства поотделно и в съвкупност, че административното нарушение е доказано и въз основа на кои доказателства, опорочава решението на РС.
От друга страна на л. 3 от решението РС е приел, че е извършено друго административно нарушение – на чл. 25, ал. 4 от Наредба № Н-18 от 13.12.2006 г. на МФ, а не на това, за което е издадено обжалваното наказателно постановление – на чл. 25, ал. 1, т. 1 от Наредба № Н-18 от 13.12.2006 г. на МФ. При този извод на РС, с който променя квалификацията на административното нарушение, неясно остава, поради липса на изрични мотиви, дали тази приета промяна на квалификацията на административното нарушение се отразява на законосъобразността на ожалваното наказателно постановление. Липсват мотиви на РС дали приема, че променената според РС квалификация на административното нарушение на чл. 25, ал. 4 от Наредба № Н-18 от 13.12.2006 г. на МФ, вместо на чл. 25, ал. 1, т. 1 от Наредба № Н-18 от 13.12.2006 г. на МФ, представлява процесуално нарушение, обосноваващо отмяна на наказателното постановление на това основание.
В допълнение касационната инстанция не споделя мотивите на РС, с които е отменено наказателното постановление поради нарушение на чл. 40, ал. 1 от ЗАНН.
Налице е константна практика на Административен съд – Ловеч относно пълномощните, с които упълномощено лице се легитимира пред актосъставителя от името на търговец, като със същото пълномощно удостоверява представителна власт да присъства от името на нарушителя – ЮЛ или ЕТ при съставянето на АУАН и да подпише същия АУАН. Касационната инстанция нееднократно е сочила в свои решения, че е незаконосъобразно да се приема само на формално основание нарушение на разпоредбата на чл. 40, ал. 1 от ЗАНН и само на това формално основание да се отменят наказателни постановления, при положение, че самият нарушител представя пълномощно пред контролните органи именно с цел упълномощеното лице да присъства при съставяне на АУАН и да го подпише от името на търговец – ЮЛ или ЕТ, а след това в съдебната фаза да черпи права от собственото си поведение – представяне на пълномощно пред контролните органи, като твърди в съдебната фаза, че същото пълномощно не било за съставяне на АУАН.
Районният съд не се е съобразил с тази практика на Административен съд – Ловеч, съгласно която за всеки конкретен случай не следва да се подхожда формално и само на основание липса на изрично пълномощно за съставяне и подписване на АУАН да се отменят наказателни постановления.
Допълнително на настоящия състав на съда е служебно известно
по повод друго дело, но за същата проверка, осъществена на 16.02.2019 г. и от
същите контролни органи и в същия обект, че по КАНД № 295/2019 г. на
Административен съд – Ловеч и приложеното към него АНД № 343/2019 г. на Районен
съд – Троян, от същото наказано дружество са представени две различни
пълномощни на л. 10 /гръб/ от АНД № 343/2019 г. на Районен съд – Троян и на л.
28 от АНД № 343/2019 г. на Районен съд – Троян. Ето защо на касационната инстанция
е служебно известно, че пълномощното на л. 10 /гръб/ от АНД № 343/2019 г. на
Районен съд – Троян, нотариално заверено на 13.02.2015 г., съдържа изрично
упълномощаване от управителя на наказаното дружество С.М.Д. на Х.Н.К.,
включително да представлява дружеството пред контролните органи, включително
НАП, „да подписва ДРА, ДАПВ и протоколи
от и за насрещни проверки, АУАН“.
Видно е, че в хода на производството по АНД № 340/2019 г. на РС – Троян, такова пълномощно, съдържащо се на л. 10 /гръб/ от АНД № 343/2019 г. на Районен съд – Троян, нотариално заверено на 13.02.2015 г., не е представено, като от страна на наказаното дружество в съдебно заседание на 23.10.2019 г. е представено различно пълномощно, нотариално заверено на 09.05.2013 г. /на л. 28 от делото на РС/.
Следва след връщане на делото на РС при новото разглеждане на делото районният съд да събере служебно доказателства относно наличието на друго пълномощно, нотариално заверено на 13.02.2015 г. от нотариус М.Г., рег. № ***.
Както беше посочено по-горе касационната инстанция не споделя мотивите на РС за отмяна на наказателното постановление само на формалното основание за нарушение на чл. 40, ал. 1 от ЗАНН във връзка с пълномощно, нотариално заверено на 09.05.2013 г. /на л. 28 от делото на РС/.
Поради това касационната инстанция приема, че РС е допуснал съществени нарушения на процесуалните правила по смисъла на чл. 348, ал. 1, т. 2, във вр. с чл. 348, ал. 3, т. 1 и т. 2 от НПК.
Предвид сочените съществени нарушения на процесуалните правила по смисъла на чл. 348, ал. 3, т. 1 и т. 2 от НПК, довели до ограничаване на процесуалните права на страните, постановяване на решението при непълно изяснена фактическа обстановка и липса /непълнота/ на мотиви, следва решението на РС да бъде отменено и делото върнато на друг състав на РС със задължителните указания, посочени по-горе.
Съгласно чл. 220 от АПК касационанта инстанция не е съд по фактите, поради което при липса на мотиви на решението на РС относно сочените по-горе съществени обстоятелства делото не може да бъде решено по същество от касационния съд.
На основание гореизложеното и чл. 63, ал. 1 от ЗАНН и чл. 222, ал. 2 от АПК Ловешкият административен съд
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ решение № 166 от 25.11.2019 г., постановено по АНД № 340 / 2019 г. на Троянския районен съд, първи състав.
ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на Районен съд - Троян
Решението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: