№ 34
гр. Варна, 07.02.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД – ВАРНА, II СЪСТАВ, в публично заседание на
единадесети януари през две хиляди двадесет и втора година в следния
състав:
Председател:Анета Н. Братанова
Членове:Вилиян Г. Петров
Магдалена Кр. Недева
при участието на секретаря Ели К. Т.
като разгледа докладваното от Магдалена Кр. Недева Въззивно търговско
дело № 20213001000542 по описа за 2021 година
за да се произнесе, взе пред вид следното :
Производството по делото е по реда на чл.258 ГПК.
Образувано е по подадена въззивна жалба от „МАРК 2“ ЕООД, ЕИК
*********, със седалище и адрес на управление гр.София, р-н Триадица,
бул."България" № 51Б, ет. 4 против решение № 117/07.05.2021г. на
Варненския окръжен съд, търговско отделение, постановено по т.д. №
1114/2020г., с което са отхвърлени предявените от него против „ЕНЕРГО-
ПРО ПРОДАЖБИ” АД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление
гр.Варна, р-н Владислав Варненчик, ВАРНА ТАУЪРС - Г, бул.Владислав
Варненчик №258 искове с правно основание чл.79, ал.1 и чл.86 ЗЗД за
осъждане на ответника да му заплати следните суми: сумата от 11 600,90лв.,
представляваща дължима, но незаплатена цена за произведена и доставена
електрическа енергия от възобновяем източник – ВяЕЦ за м.Август 2017г., за
която е издадено дебитно известие №110/01.10.17г. към Фактура
№109/12.09.17г., както и сумата от 3 235,38лв, представляваща обезщетение
за забава за периода 01.01.18г. до 01.10.20г., ведно със законната лихва върху
главницата от датата на подаване на исковата молба – 01.10.20г. до
1
окончателното изплащане на задължението; сумата от 183 220,83лв.,
представляваща дължима, но незаплатена цена за произведена и доставена
електрическа енергия от възобновяем източник – ВяЕЦ за м.Септември
2017г., за която е издадена фактура №111/01.10.17г., както и сумата от 51
098,16лв, представляваща обезщетение за забава за периода 01.01.18г. до
01.10.20г., ведно със законната лихва върху главницата от датата на подаване
на исковата молба – 01.10.20г. до окончателното изплащане на задължението,
като неоснователни и с което дружеството е осъдено да заплати на „ЕНЕРГО-
ПРО ПРОДАЖБИ” АД 8 640лв. разноски, на основание чл.78, ал.3 ГПК.
Въззивникът счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на
материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила
и необоснованост, поради което моли същото да бъде отменено в цялост и
вместо него постановено друго, с което предявените искове бъдат уважени.
Изложени са подробни аргументи, свеждащи се до твърдения за
постановяване на решението в противоречие на Тълкувателно решение №
1/2017г. от 09.07.2019г. по т.д. № 1/2017г. на ОСГТК на ВКС, тъй като е
издадено в нарушение на чл.229 ал.1 т.4 от ГПК, а именно – при наличие на
преюдициален спор предвид висящото производство по проверка на
законосъобразността на Решение СП-1 от 15.10.2020г. и Решение СП-2 от
15.10.2020г. на КЕВР; при нарушение на материалния закон, тъй като съдът
изобщо не е приложил релевантната към настоящия спор материалноправна
норма. Изразено е несъгласие с извода на първоинстанционния съд, че ВяЕЦ
не може да се отнесе едновременно към централите, работещи до 2 250 часа и
тези, работещи над 2 250часа в рамките на една календарна година. Счита, че
с отмяната на решение СП -1 в приложимия към настоящия спор раздел
втори с обратна сила са отпаднали праговите стойности на НСПЕ, установени
в решението, което води до извода, че за жалбоподателя не съществува
императивно ограничение да продава произведената от него ел.енергия по
преференциални цени до определено количество. Неправилно
първоинстанционният съд е анализирал ефекта на измененията на ЗЕВИ от
м.юли 2015г. върху механизма на производителите на ВяЕЦ. Според него с
това изменение не се въвеждат нови пазарни механизми или нова
регламентация на пазара, още по-малко се преуреждат съществуващите
договори и пазарни практики. В тази смисъл определените в т.7 и т.8 от
Решение Ц-18 преференциални цени остават непроменени и се прилагат,
2
както са се прилагали преди изменението на ЗЕВИ, като единствената
промяна, въведена с измененията на ЗЕВИ са максималните количества
ел.енергия, които се изкупуват по преференциални цени. Решението е и
необосновано, тъй като съдът не е разгледал нито един от аргументите и
твърденията на жалбоподателя, не се е произнесъл по валидността на
Решение Сп-5.
Въззиваемата страна счита жалбата за неоснователна и моли съда да я
остави без уважение, като потвърди обжалвания съдебен акт като правилен и
законосъобразен.
Третото лице-помагач на ответника НЕК, ЕАД изразява становище
допустимост и неоснователност на въззивната жалба.
Съдът, за да се произнесе по съществото на въззива, прие за установено
следното :
Предявеният иск е с правно основание чл.79 ал.1 ЗЗД вр.чл.86 ЗЗД.
Ищецът „МАРК 2“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление гр.София, р-н Триадица, бул."България" No 51Б, ет. 4 претендира
от ответника „ ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ” АД, ЕИК *********, със
седалище и адрес на управление гр.Варна, р-н Владислав Варненчик, ВАРНА
ТАУЪРС - Г, бул.Владислав Варненчик No258 заплащане на сумата от 11
600,90лв.,
представляваща дължима, но незаплатена цена за произведена и доставена
електрическа енергия от възобновяем източник – ВяЕЦ за м. Август 2017г., за
която е издадено дебитно
известие No110/01.10.17г. към Фактура No109/12.09.17г., както и сумата от 3
235,38лв, представляваща обезщетение за забава за периода 01.01.18г. до
01.10.20г., ведно със законната лихва върху главницата от датата на подаване
на исковата молба – 01.10.20г. до
окончателното изплащане на задължението; сумата от 183 220,83лв.,
представляваща дължима, но незаплатена цена за произведена и доставена
електрическа енергия от същия
възобновяем източник – ВяЕЦ за м.Септември 2017г., за която е издадена
фактура No111/01.10.17г., както и сумата от 51 098,16лв, представляваща
обезщетение за забава за
периода 01.01.18г. до 01.10.20г., ведно със законната лихва върху главницата
3
от датата на подаване на исковата молба – 01.10.20г. до окончателното
изплащане на задължението.
От събраните по делото доказателства безспорно се установява
следната фактическа обстановка:
Ищецът е производител на ел.енергия от
възобновяем източник - вятърна електроцентрала с обща инсталирана
мощност 4000 кВ, която е присъединена към електроразпределителната
мрежа на основание Договор за присъединяване NoДУА-119/11.02.2008-3010-
ВГ-14.02.2008-ВГ-027-18.06.2009, сключен на 27.07.09г. с „Е.ОН България
Мрежи“ АД /от 10.09.2012г. преименувано на „Енерго-Про Мрежи“ АД, а от
29.01.2018г. – на „Електроразпределение Север“ АД/.
По силата на Договор за изкупуване на ел.енергия ответникът се е
задължил да изкупува произведената от ищеца електрическа енергия за срок
от 12г. по цена, определена съгласно чл.16, ал.3 от договора с Решение No Ц-
18/20.06.11г. а именно –
191лв/ МВч без ДДС, като в ал.4 е посочено, че при достигане на 2 250 пълни
ефективни годишни часове за следващите такива цената е 173,06лв/МВч без
ДДС.
През м.август 2017г.ищецът произвел и доставил на ответника
ел.енергия в размер на 57, 214 МВч, произведена след достигане на границата
от 1 907 КВч НСП ел.енергия от инсталиран 1 КВч мощност, но преди
достигане на 2 250 ефективни годишни часове работа, за което е издал
фактура № 109/12.09.2917г. на стойност 1 512,55лв с ДДС, като продажната
цена е тази за излишък на балансиращия пазар. Тъй като едва в края на
м.септември 2017г. ВяЕЦ на ищеца достигнала прага от 2 139 КВч НСП , но
под прага от 2 250часа на ефективна работа ищецът издал Дебитно известие
№ 110/01.10.2017г. към фактура 109 на стойност 11 600,90лв с ДДС, с което
коригирал продажната цена до размера на преференциалната цена, дължима
по т.2.7 от Решение СП-1, а именно – 191лв/МВч, за количеството ел.енергия,
произведено през м.август 2017г. в размер на 57, 214МВч.
През м.септември 2017г. ищецът произвел и доставил на ответника
ел.енергия в размер на 870,786МВч, произведена след достигане на границата
от 2 139КВЧ НСП, но преди достигане на 2 250 ефективни годишни часове,
за която издал фактура № 111/01.10.2017г. на обща стойност 199 584,16лв с
4
ДДС, като приложимата продажна дена е преференциалната такава по т.2.7 от
Решение СП-1 в размер на 191,00лв/МВч. Ответникът заплатил сума в размер
на 16 363,33лв с ДДС – по цена за излишък на балансиращия пазар.
Съгласно чл.16 ал.1 от договора за изкупуване на ел.енергия цената,
дължима от ответника за произведената и доставена от ищеца енергия се
определя от КЕВР, като според ал.3 – към момента на сключване на договора
се прилага преференциалната цена, определена в Решение Ц-18/20.06.2011г.
на ДКЕВР и е 191,00лв/МВч без ДДС. Съобразно чл.16 ал.4 от същия договор
при достигане на 2 250 пълни ефективни годишни часове на работа на
ер.централа за следващите пълни годишни ефективни часове на работа до
края на календарната година, цената е 172, 06лв/МВч без ДДС. Количествата
ел.енергия, които не подлежат на изкупуване по преференциални цени, се
заплащат по цени за излишък на балансиращия пазар.
Въвеждането на двата вида преференциални цени на изкупуване се
основава на използвания от Решение № Ц-10/30.03.11г. специален критерий
по отношение на производителите на ел.енергия от ВяЕЦ, а именно –
„наличен ресурс на първичния енергиен източник при пълни ефективни
годишни часове на работа на ветровите генератори – до 2 250 часа и над 2 250
часа годишно. Въз основа на това за производителите на ел.енергия от ВяЕЦ
са определени две различни преференциални цени за изкупуване на
поризведената от тях ел.енергия, които се прилагат в зависимост колко
работни часове е достигната съответната ВяЕЦ. Така в т.7 на Решение Ц-18 е
определена цената от 191 лв/МВч за ВяЕЦ, работили до 2 250 часа, а в т.8 на
Решение Ц-18 е определена цената от 173, 06лв/МВч за ВяЕЦ, работили над
2 250 часа.
Въз основа на горното ищецът поддържа, че следва да фактурира
произведената от него ел.енергия по преференциална цена, определена в т.7
от Решение Ц-18 до достигане на 2 250 ефективни годишни часове работа на
единица инсталирана мощност и след достигане на 2 250 ефективни годишни
часове – по преференциалната цена, определена в т.8 от Решение Ц.18 за
единица инсталирана мощност. Счита, че с изменението на чл.31 ал.5 от
ЗЕВИ, ДВ бр.56/15г., в сила от 24.07.15г. количествата ел.енергия, подлежащи
на изкупуване по преференциални цени, се определят чрез въвеждане на
допълнителен критерий – нетно специфично производство /НСП, без да се
5
променя обаче преференциалната цена. С оглед изменението на закона КЕВР
постановява Решение СП-1/31.07.2015г. , с което установява НСП, въз основа
на което са определени преференциални цени със съответните решения на
КЕВР за периода 2008г. – 2015г. за изкупуване на ел.енергия от ВИ,
вкл.вятър. Съгласно т.2.7 от Решение СП-1 НСПЕ за ВЯЕЦ при определена
цена от 191лв/МВч е 1 907 КВч за ВяЕЦ, работещи до 2 250 часа, а съгласно
т.2.8 от същото решение НСПЕ от ВяЕЦ при определена цена от
173,06лв/МВч е 2 139КВч за ВяЕЦ, работещи над 2 250часа. Ето защо
ответникът е следвало да изкупи произведената от ищеца ел.енергия през
м.август и м. септември 2017г. по двете преференциални цени. На още по-
силно основание, с отмяната на Решение СП-1 в частта по т.2.7 и т.2.8 по
раздел втори, считано от 31.07.2015г., с обратна сила отпада нормативно
установеното НСПЕ и цялата произведена от ищеца ел.енергия следва отново
да бъде изкупена по преференциални цени.
Тази теза настоящият състав не споделя по следните съображения:
С изменението на нормата на чл.31 ал.5 от ЗЕВИ /обн.ДВ бр.56 от
24.07.2015г./ се въвежда принципна промяна на регламентацията на пазара на
произведената от възобновяем източник електрическа енергия. С това
изменение законодателят вече ограничава преференциално изкупуваното
производство не само като цени, но и като обем, като въвежда праг ("нетно
специфично производство" или НСП), до който крайният снабдител е
задължен за изкупи по вече замразените за този производител
преференциални цени, а съответно остатъкът от производството,
доколкото не е договорено за свободна доставка на други клиенти, може да
бъде също изкупено от крайния снабдител и съответно доставено на
обществения доставчик, но на много по-ниските цени за излишъци на
балансиращия пазар. Тъй като критерият за обема на преференциалното
производство, определен в § 1 т.29 от ДР ЗЕВИ, е бил въведен именно с това
изменение, до този момент не е бил прилаган в отношенията между
участниците на пазара.
Съгласно легалната дефиниция, съдържаща се в пар.1, т.29 от ДП на
ЗЕВИ, „нетното специфично производство“ - НСП е средногодишното
производство на ел.енергия от 1 кW инсталирана мощност съгласно
решението на КЕВР за определяне на преференциални цени след приспадане
6
на собствените нужди.
В § 17 от ПЗР на ЗИД на ЗЕ е предвидено, че „ в срок до 31.07.2015 г., в
съответствие със ЗЕВИ КЕВР приема решение, с което установява нетно
специфично производство на ел. енергия, въз основа на което са определени
преференциалните цени в съответните решения на комисията, приети до
влизане в сила на този закон.“. В изпълнение на това законово задължение, с
решение № СП-1/31.07.2015г. КЕВР определя нетното специфично
производство на ел. енергия, като критерият е работа до и над 2 250 годишни
часове на ветровите генератори. Произведената и продадена ел.енергия над
така определените в Решение СП-1/31.07.2015г. нетни количества се изкупува
по цена на излишък.
Разпоредбата на чл.31 ал.5 от ЗЕВИ на общо основание намира
приложение както към бъдещи производители, така и към тези, които вече
имат сключени дългосрочни договори, доколкото ЗИД на ЗЕВИ не съдържа
норми, изключващи действието му от определени заварени правоотношения.
Настоящият състав споделя трайно наложилото се в съдебната практика
по приложението на посочената разпоредба разбиране, че ако се допусне, че
един и същи производител може да промени началното си планиране и да
преминава от една към друга тарифа в рамките на една и съща година, това би
довело до получаване на приход на производителя над заложената за
съответната група централи норма на възвращаемост на разходите
и би обезсмислило самата нова регулация, целяща ограничаване на приход
над нормирана обща възвращаемост от инвестиция в полза на обществото.
Т.е. – дори и да се приеме, че първоначално страните по спора са
договорили заплащане на изкупуваната ел.енергия от ищцовата ВяЕЦ по
двете преференциални цени, то след влизането в сила на изменената редакция
на чл.31 ал.5 от ЗЕВИ от 25.07.2015г., тази договореност не намира
приложение, тъй като противоречи на въведеното с изменението на закона
ограничение за изкупуване по преференциална цена. В този смисъл и в
мотивите към законопроекта за изменение на чл.31 ал.5 от ЗЕВИ изрично е
разписано, че замяната на понятието „средногодишна продължителност на
работата“ с „нетно специфично производство на ел.енергия“ цели да създаде
условия по преференциални цени да бъдат изкупувани само онези количества
ел.енергия, „които осигуряват приходи на производителите от възобновяеми
7
източници, съответстващи на заложената норма на възвръщаемост в
определените преференциални цени със съответните решения на КЕВР“.
Целта на изменението на закона е да постигне баланс между разходите на
обществения доставчик и нормата на възвръщаемост на производителите,
заложена в определените преференциални цени по начин, който изключва
възможността от неоснователно обогатяване на последните.
Горното налага извода, че липсва законова възможност произведената
и продадена от ищеца ел.енергия за процесния период да бъде изкупена по
двете преференциални цени.
Другият спорен между страните въпрос касае правните последици от
отмяната на решение № СП-1/31.07.2015г. на КЕВР в по т.2.7 и т.2.8 по раздел
втори.
Действително Решение СП-1 в частта му по т.2.7 и т.2.8 е отменено с
Решение № 5483/26.09.2018г. по адм.дело № 8493/2015г. по описа на АССГ,
потвърдено с Решение № 3312/04.03.2020г. по адм.дело № 14112/18г. на ВАС.
В резултат на тази отмяна обаче КЕВР в изпълнение на законовото си
задължение, установено в § 17 от ПЗР на ЗИД ЗЕ /ДВ бр.56/24.07.2015г./, е
приела Решение Сп-1 и Решение СП-2 от 15.10.2020г., с които отново
установява идентичен размер на нетното специфично производство с
установеното в отменените т.2.7 и т.2.8 от Решение СП-1/31.07.2015г.,
СЧИТАНО ОТ 31.07.2015г. При това положение твърдението на ищеца, че
липсва НПСЕ, което да бъде изкупувано по преференциални цени, се явява
неоснователно.
По изложените съображения съдът намира, че претенцията на ищеца за
заплащане на ел.енергия, произведена от него през м.август и м.септември
2017г., надвишаваща НСП от 1907 КВч по преференциална цена няма
договорно или нормативно основание, поради което следва да бъде
отхвърлена.
Оплакването в жалбата, че обжалваното решение е постановено в
противоречие на Тълкувателно решение № 1/2017г. от 09.07.2019г. по т.д. №
1/2017г. на ОСГТК на ВКС, тъй като е издадено в нарушение на чл.229 ал.1
т.4 от ГПК, а именно – при наличие на преюдициален спор предвид висящото
производство по проверка на законосъобразността на Решение СП-1 от
8
15.10.2020г. и Решение СП-2 от 15.10.2020г. на КЕВР е неоснователно. С
решение № 60130/3101.2022г. на ВКС, ТК, второ т.о., постановено по т.д. №
1681/2020г., касационната инстанция приема, че „преценено във връзка с
предпоставките по чл.229 ал.1 т.4 ГПК и предмета на конкретния правен
спор, обжалването пред административен съд на приетото от КЕВР повторно
решение СП-5, след отмяната на първоначално приетото, не обосновава
необходимост от спиране на производството по предявените осъдителни
искове за парични вземания за цена на произведена от ВИ ел.енергия“.
Поради особената значимост на обществените отношения, регулирани с
приетите от КЕВР решения, законодателят е допуснал отклонение от общите
правила на чл.166 и чл.167 АПК относно обжалването и спирането на
изпълнението на индивидуалните административни актове и със специална
законова разпоредба – чл.13 ал.9 ЗЕ е предвидил незабавно изпълнение на
решенията на регулатора, приети въз основа на § 17 от ПЗР на ЗИД ЗЕ. И тъй
като обжалването на тези решения не спира изпълнението им искането за
спирането на изпълнението им от съда е недопустимо.
Нещо повече. С оглед препращането към вече приети от регулаторния
орган решения за определяне на преференциални цени Решение СП-1 и
Решение СП-2 от 15.10.2020г. имат само констативен характер и
установената от закона тяхна предварителна изпълняемост налага при
разрешаване на гражданскоправния спор между страните да бъдат зачетени
породените от момента на приемането им правни последици, независимо от
обжалването им по административен ред. А тези правни последици се
свеждат до установяване на НСП като един от компонентите за формиране
на преференциални цени за изкупуване на ел.енергия от ВИ, определени в
приети по-рано и влезли в сила решения на КЕВР. Евентуалната последваща
отмяна на обжалваните решения ще заличи последиците от допуснатото
предварително изпълнение, като в този случай административният орган ще
следва да определи възстановителни мерки съгласно чл.301 АПК.
Неоснователно е и оплакването в жалбата за допуснато нарушение на
материалния закон при постановяване на обжалваното решение предвид
отречената възможност една ВяЕЦ да се отнесе едновременно към
централите, работещи до 2 250 часа и към централите, работещи над 2 250
часа в една календарна година. Както бе посочено по-горе, с изменението на
л.31 ал.5 ЗЕВИ, в сила от 24.07.2015г., общественият доставчик, съответно
9
крайните снабдители, са задължени да изкупуват произведената ел.енергия от
ВИ до определен размер – НСПЕ, въз основа на което са определени
преференциални цени в решенията на КЕВР, а за количествата над този
размер енергията се изкупува по цена за излишък на балансиращия пазар. В
тези решения годишната производителност е поставена в зависимост от
прогнозните пълни ефективни часове на работа на ветровите генератори,
което предполага различно средно годишно производство за двете ветрови
зони и на тази база производителите се категоризират като попадащи или в
едната или в другата ветрова зона, но не и в двете едновременно.
Оплакването в жалбата, че отказът на ответника да заплати и втората
преференциална цена за произведената ел.енергия през 2017г. се основава
единствено и само на тълкуванието на НЕК съдът намира също за
неоснователно, предвид извършения по –горе анализ на приложимата към
процесните отношения правна уредба.
Искането за осъществяване на косвен съдебен контрол по отношение на
решения СП-1 и СП-2 от 15.10.2020г. на КЕВР по реда на чл.17 ал.2 ГПК
съдът намира за лишено от правен интерес. Основният спорен по делото
въпрос, както бе посочено по-горе, се концентрира върху това дали по
отношение на една и съща електроцентрала, в рамките на една календарна
година, са приложими и двете тарифи за изкупуване на произведената
ел.енергия по преференциални цени или спрямо една централа, в рамките на
една календарна година е приложима само едната тарифа при достигане на
размера, след който разликата се заплаща по цени на излишък. Признаването
на новоприетите решения на КЕВР за незаконосъобразни/нищожни и
следващото от това незачитане на правните им последици не би допринесло
за разрешаването на този въпрос. Дори и тези решения да бъдат обявена за
нищожни, действащият законов лимит за изкупуване на ел.енергия от ВИ по
преференциални цени няма да отпадне.
По изложените съображения обжалваното решение се потвърждава.
С оглед изхода на спора пред настоящата инстанция на въззиваемото
дружество се присъждат направените от него разноски в размер на 8 640лв
адв.възнаграждение. Възражението за прекомерност е неоснователно, тъй
като претендираното адв.възнаграждение е съобразено с минималното такова
по Наредба № 1/04г.
10
Водим от горното, съдът
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА решение № 117/07.05.2021г. на Варненския окръжен
съд, търговско отделение, постановено по т.д. № 1114/2020г.
ОСЪЖДА „МАРК 2“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление гр.София, р-н Триадица, бул."България" № 51Б, ет. 4 да заплати
на „ ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ” АД, ЕИК *********, със седалище и адрес
на управление гр.Варна, р-н Владислав Варненчик, ВАРНА ТАУЪРС - Г,
бул.Владислав Варненчик No258 сумата от 8 640лв - разноски за водене на
делото във въззивната инстанция.
Решението е постановено при участието на трето лице -помагач на
ответника Национална електрическа компания, ЕАД *********, гр.София.
Решението може да се обжалва пред ВКС на РБ в едномесечен срок от
съобщаването му при условията на чл.280 ал.1 ГПК.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
11