Р Е
Ш Е Н
И Е №629
гр. Бургас, 26.04.2021г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД гр. Бургас, в съдебно
заседание на четиринадесети април, през две хиляди двадесет и първа година, в
състав:
СЪДИЯ: ГАЛИНА РАДИКОВА
при секретар СТОЯНКА АТАНАСОВА, като разгледа
докладваното от съдия ГАЛИНА РАДИКОВА адм. д. № 450 по описа за 2021 година, за
да се произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда на чл.27, ал.1 и
ал.5-7 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) във вр. с чл. 145 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба, подадена от Община Поморие, с адрес:
гр.Поморие, ул.„Солна“ № 5, представлявана от кмета И.А., против решение от
26.11.2020г. на ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма „ Околна
среда“ 2014-2020г., с което на Община Поморие с БУЛСТАТ/ЕИК *********,
представлявана от И.А. - кмет на Община Поморие, със седалище гр. Поморие, п.к.
8200, ул. „Солна“ № 5, на основание чл.70, ал.1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11, б.
„а“ и т, 10, б. „а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/2017 г., изм. с ПМС 202/2019, ДВ бр.67 от 23 ав1уст
2019г., бр. 19 от 6.03.2020 г. (Наредбата), е определена финансова корекция в
размер от 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи, представляващи
средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от стойността на
сключения договор № Д-437/22.10.2020 г., с изпълнител ДЗЗД „Алекария 2020“ на
стойност 2 836 393,24 лв. без ДДС.
Жалбоподателят иска отмяна на
оспорения акт. Твърди, че е издаден при допуснати съществени нарушения на
процесуалните правила, неправилно приложение на материалния закон и при
несъответствие с целта на закона. Претендира присъждане на разноски.
В съдебно заседание, чрез
пълномощника си адв. Б.-Г., поддържа
жалбата и направените с нея искания. Претендира присъждане на разноски по
представен списък. Подробно аргументира позицията си в писмено становище.
Ответникът – ръководител на Управляващ орган на
Оперативна програма „ Околна среда“ 2014-2020г. при Министерство на околната среда и водите, чрез
процесуалния си представител К. Д., намира оспорването за неоснователно и
недоказано. Претендира присъждане
на разноски по представен на 16.12.2020г., списък.
Представителят на Окръжна
прокуратура Бургас, с резолюция от 12.04.2021г.(л.494), счита, че по отношение
на обжалваното решение не са налице отменителни основания, поради което
оспорването следва да бъде отхвърлено като неоснователно.
І. ФАКТИТЕ:
На 05.06.2020г. между ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна
програма „ Околна среда“ 2014-2020г. при
Министерство на околната среда и водите и
Община Поморие, като бенефициер, е сключен административен договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 3 493
631,98 лева по процедура ВС16М10Р002-2.010 „Рекултивация на депа за закриване,
предмет на процедура по нарушение на правото на ЕС по дело С-145/14“ по
приоритетна ос 2 „Отпадъци“ на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“,
съфинансирана в размер до 85 % от Европейския фонд за регионално развитие на ЕС
за изпълнение на проект ИСУН №ВG16М1ОР002-2.010-0049 „Рекултивация на общинско депо за битови отпадъци,
находящо се в землището на с. Каменар, община Поморие“, като максималният
размер на безвъзмездната финансова помощ по процедурата възлиза на 120 000 000
лева.
Според
чл.2.2. на договора, проект ИСУН №ВG16М1ОР002-2.010-0049 „Рекултивация на
общинско депо за битови отпадъци, находящо се в землището на с, Каменар, община
Поморие“ e на стойност 3 493 631,98 л., от които: 2 969 587,17 лева от Европейския фонд за регионално развитие и 524 044,81
лева - национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България.
С решение № ОП-20-18/12.06.2020г. на кмета на Община
Поморие е открита процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично
състезание, с предмет: Инженеринг (проектиране, изграждане и авторски надзор)
за обект „Рекултивация на общинско депо
за битови отпадъци, находящо се в землището на с. Каменар, община Поморие“.
В резултат
на проведената процедура по възлагане на обществената поръчка, на 22.10.2020г.
между Община Поморие като възложител и ДЗЗД „Алекария 2020“ като
изпълнител, е сключен договор № Д-437, на стойност 2 836 393,24 лв. без ДДС,
с предмет: „Рекултивация на общинско депо за битови отпадъци, находящо се в
землището на с. Каменар, община Поморие“.
Въз основа на осъществен контрол за
законосъобразност на обществена поръчка по чл. 18, ал. 1, т.12 за строителство
с предмет: „Инженеринг (проектиране, изграждане и авторски надзор) за обект
„Рекултивация на общинско депо за битови отпадъци, находящо се в землището на
с.Каменар, община Поморие” и сключен в резултат на същата договор №
Д-437/22.10.2020г., с изпълнител ДЗЗД „Алекария 2020“ на стойност 2 836 393,24
лв. без ДДС. ДБФП № Д-З4-56/05.06.2020г., рег. № ВО16М1ОР002-2.010-0049-СО1,
финансиран по Процедура ВG16М1ОР002-2.010:
„Рекултивация на депа за закриване, предмет на процедура по нарушение на
правото на ЕС по дело С-145/14“, Проект „Рекултивация на общинско депо за
битови отпадъци, находящо се в землището на с. Каменар, община Поморие“.
Приоритетна ос „Отпадъци“ на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020г.,
ръководителят на УО установява 4 нарушения с финансов ефект, за които с писмо
изх.№2-010-0049-2721/03.11.2020г.
уведомява Община Поморие (л.26).
По констатираните в писмото факти и
направените въз основа на тях, изводи Община Поморие подава възражение (л.21),
с което аргументирала тезата за липса на доказателства за извършени нарушения.
На 26.11.2020г. ръководителят на
Управляващия орган издва оспореното решение.
С него приема за основателни
възраженията на Община Поморие по две от посочените в писмото, нарушения.
Намира за доказани обаче, нарушения:
1. на чл.2, ал.2 от ЗОП във връзка с чл.ЗЗ, ал.1 от
ППЗОП, защото възложителят чрез действие е издал Решение № ОП - 20 - 18 от дата
15.01.2020 г., за откриване на обществената поръчка, с което е одобрил
незаконосъобразна методика за оценка. Това нарушение определя като нередност
по т.11, б. „а“ от Приложение №1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС №57/2017г,
изм. и доп. ДВ. бр.19 от 06 март 2020г., за което в условията на чл. 5 от Наредбата
е определена финансова корекция по пропорционалния метод в размер 10 % от
стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими
за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по
смисъла на чл. 1, ал.2 от ЗУСЕСИФ, по сключения договор с изпълнителя.
И
2. на чл.2,
ал.2 от ЗОП във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 1, т. 3 и
чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП, защото възложителят чрез действие е издал Решение № ОП
- 20 - 18 от дата 15.01.2020 г., за откриване на обществената поръчка, с което
е одобрил незаконосъобразен критерий за подбор. Нарушението е определено като
нередност т.10, б. „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, приета с ПМС №57/2017г, изм. и доп. ДВ. бр.19 от 06
март 2020г., за което в условията на чл. 5 от Наредбата е определена финансова
корекция по пропорционалния метод в размер. 25 % от стойността на засегнатите
от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от
ЗУСЕСИФ, по сключения договор с изпълнителя.
1.1.За да мотивира извода си за
извършено нарушение по чл.2, ал.2 от ЗОП във връзка с чл.ЗЗ, ал.1 от ППЗОП,
административният орган приема, че с одобрената методика за определяне на
комплексната оценка на офертите, в частта „Технически показател“ възложителят е
дублирал минимален и надграждащ критерий, като по същество с втория е
допуснал оценяване на пълнотата и начина
на представяне на информацията, каквото оценяване е изрично забранено от
закона.
Така, с посочената методика е
предвидено оценяване по четиристепенна скала за оценка, като
в зависимост от качеството на даденото предложение, на съответния участник се
присъждат съответно 30,35,40 или 50 точки.
Минималните изисквания на
възложителя, за което участник получава 30 точки са формулирани по следния
начин: 1. Участникът е предложил организация за изпълнение на
дейностите по проектиране, строителство и авторски надзор, посочил е
разпределението на задълженията и отговорностите на отделните ключови експерти,
мобилизацията на предвидените техника и механизация и е представил методите за
осъществяване на комуникацията и координацията с възложителя и 2. Участникът е
представил линеен график за изпълнение на поръчката, заедно с диаграма на
работната ръка, като за всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за
нейното изпълнение.
За да получи участник 35 точки, предложената от участника
организация за изпълнението на поръчката удостоверява минималните изисквания на
възложителя, като в допълнение е налице едно от посочените по - долу
надграждащи обстоятелства, за 40 точки следва да са налице две от посочените по
- долу надграждащи обстоятелства, за 50 точки следва да са налице три от
посочените по - долу надграждащи обстоятелства: 1. Демонстрираната
последователност на отделните дейности и посочената взаимосвързаност между
конкретните работи при изпълнение на проектирането, строителството и
упражняването на авторски надзор, обосновават навременното и качествено
постигане на целените резултати - рекултивация на депо за отпадъци. Поставени
са конкретни аргументи (силните и положителните страни) как предложената
организация и начина на работа ще гарантират качествено и срочно изпълнение на
поръчката; 2. Предложени са мерки за
вътрешен контрол и механизми за осигуряване на качество по време на изпълнението
на дейностите по проектиране, строителство и упражняване на авторски надзор,
които обосновават точното и навременно изпълнение на поръчката и 3. Предложени са конкретни методи и
механизми, чрез които да се елиминира или минимизира негативното проявление
спрямо социалната среда (преминаване на граждани и автомобили през подлежащите
на рекултивация терени; социално напрежение вследствие на жалби, сигнали от
непосредствено засегнати граждани; спиране на водоподаването) и околната среда
и нейните компоненти (въздух, почви, зелени площи, подпочвени води).
Според управляващият орган, първото надграждащо обстоятелство нарушава
чл. 33, ал. 1 от ППЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, защото чрез него се
оценяват качества на нещо, което вече е оценено при минималните изисквания.
"Демонстрираната последователност на отделните дейности" е направена
в "организация за изпълнение на дейностите по проектиране, строителство и
авторски надзор", защото обективно в това надграждащо обстоятелство не се
представя нещо ново, само се оценява този аспект на организацията. Същото е
относимо и за "посочената взаимообвързаност". Нито
последователността, нито взаимообвързаността сами по себе си могат да бъдат
представени вън от организацията на работа. Те не са нейна самостоятелна част,
а нейна характеристика. Поради това, от начина на формулиране на първото
надграждащо обстоятелство следва, че организацията ще бъде оценена при
минималните изисквания, но качествените й характеристики - последователност и
взаимообвързаност ще бъдат оценени като надграждащо обстоятелство.
В заключение органът сочи, че първото надграждащо
обстоятелство по своята същност не е нещо по-различно, поради начина на
формулиране, от двете минимални изисквания. Минималните изисквания оценяват
организацията, в т.ч. разпределението на задълженията и отговорностите, както и
методите за комуникация координация с възложителя, като чрез изискванията към
линейния график се дефинират и необходимите ресурси при спазена технологична
последователност. "Демонстрираната последователност" на дейностите и
"взаимообвързаността" не са нещо различно от оценената при
минималните изисквания "технологична последователност на дейностите и
организация на персонала" и не са нещо извън организацията, защото
семантиката на думата организация е система от дейности за постигане на
определена цел, а системата е последователност и взаимообвързаност. Второто
изречение на това надграждащо обстоятелство пряко оценява аргументираността на
предложената организация, която вече е оценена при минималните изисквания.
Следователно, чрез първото надграждащо обстоятелство бенефициерът оценява
пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си. Те се
явяват елемент на оценяването - показател.
2.1. По отношение на второто нарушение, касаещо заложеното
изискване участниците да разполагат с персонал - екип от проектанти,
притежаващи необходимата квалификация и правоспособност съгласно чл. 229, чл.
230 ЗУТ и чл. 10 ЗКАИИП, управляващият орган приема, че изискването е
ограничително, защото препятства участието на лица, които разполагат с
чуждестранни експерти, притежаващи еквивалентни документи за проектантска
правоспособност и/или професионална квалификация, съгласно законодателството на
държавата, в която са установени. Изискването е поставено към момента на
подаване на офертите, вместо към експертите на избрания за изпълнител участник,
в нарушение на чл. 46 от Директива 2004/18 и
чл. 56 ДФЕС.
Двете, установени от управляващия орган, нарушения са
преценени като нередност по см. на чл.70, ал.1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, защото е
налице нарушение на приложимото българското законодателство, нарушението е
извършено чрез действие на бенефициера и противоправното поведение, изразяващо
се в нарушение на приложимото българско законодателство, има или би могло да
има за резултат ощетяването на бюджета на Европейския съюз.
Решението е съобщено на
26.11.2020г. Жалбата срещу нето е подадена на 10.12.2020г.
Жалбоподателят спори по правилното
приложение на материалния закон. Твърди, че не е извършил описаните в оспорения
акт нарушения.
Според него, в методиката за оценка,
в частта й относно минималните изисквания, категорично не се оценява
технологичната последователност, както приема управляващият орган. Припокриване между двете минимални изисквания и първото надграждащо не е
налично. Отделно счита, че в ЗОП не е налична норма, която да посочва, че
припокриване между части от методика за оценка е нарушение на закона, защото
дори хипотетично се приеме припокриване, то от това не настъпват никакви вредни
последици - офертата ще се отговаря и на базовите и надграждащото условие и
съответно ще получи оценките за това. Намира, че за да е налице нарушение на
чл. 33, ал. 1 ППЗОП, е необходимо пълнотата и начинът на представяне на
информацията сами по себе си да са елемент на оценяването - показател, а не да
са резултат на неясни изисквания, по отношение на които да се презумира
възможността за оценяването им. Разпоредбата на чл. 33, ал. 1 ППЗОП поставя
ясно и недвусмислено едно изискване - да не се оценява начинът и пълнотата на
представяне на информацията, което в случая, не е налице.
По отношение на второто нарушение
подчертава, че изискването свързано с наличието на проектантска правоспособност
е изискване съобразно българския закон.
Като възприема тезата, че е
законосъобразно изискването за вписване в регистъра на Камарата на инженерите в
инвестиционното проектиране да е налице към датата на сключване на договора за
обществена поръчка, а не към датата на подаване на офертата, отбелязва, че по
отношение на чуждестранните лица проектанти е необходимо да се разграничат
следните две обстоятелства, които са отделни юридически факти:а/ Наличие на
призната квалификация и правоспособност според законодателството в което са
установени / чуждестранното законодателство/ и б/ Фактът на признаване на
проектантска правоспособност според изискванията на българското
законодателство.
Първият факт, според него, следва да
е доказан към датата на подаване на офертата, а вторият- към момента на
сключване на договора. Именно в такава насока е поставеното от възложителя
изискване, защото в документацията за участие - част III, озаглавена „Образци
на документи и указания за подготовката им, както и за подготовката на
офертите”, за доказване на образование и правоспособност изрично е предвидено и
представянето на еквивалент на изискуемите документи. Акцентира върху изрично
записаната в документацията, в техническите спецификации за поръчката, забележка, според която „при евентуално
посочване на определен сертификат, стандарт, марка, модел, изискване или друго
подобно в настоящата спецификация, в инвестиционния проект, в комплексния
доклад за оценка съответствието на инвестиционния проект и останалите
документи, част от нея, както и навсякъде другаде от документацията за
настоящата процедура, следва да се има предвид, че е допустимо да се предложи
еквивалент“.
Счита, че посочването на нормите на
чл. 229, чл. 230 ЗУТ и чл. 10 ЗКАИИП е посочване на относимите български норми
по отношение на проектантската правоспособност, което не сочи на изискване за
призната правоспособност на експерта към датата на подаване на оферта. Това
изискване не отменя категорично
изразеното от възложителя указание, че при участие на чуждестранни лица в
експертния състав приема еквиваленти за образование и правоспособност.
Оспорва извода на управляващия
орган, че липсата на посочване на цялата информация в обявлението съставлява
основание да се приеме наличието на дискриминация и разубеждаване на
потенциални чуждестранни участници, с аргумент, че в обявлението съществува
ограничение за брой използвани думи и в поръчки където са поставени множество
изисквания е обективно невъзможно, цялата информация да бъде описана, поради
което е допустимо всички изисквания към
участниците да се формулират в отделен документ - в конкретната хипотеза
документацията за участие - част III, озаглавена „Образци на документи и
указания за подготовката им, както и за подготовката на офертите.
ІІ. ПО ДОПУСТИМОСТТА:
Жалбата е
допустима.
Подадена е от
лице, с доказан правен интерес от оспорване- адресат на акта и в предвидения от
закона, срок.
ІІІ. ПРАВОТО:
Оспореният акт е издаден от
компетентен орган по см. на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ- главен директор на главна
дирекция "Оперативна програма Околна среда" в Министерството на
околната среда и водите, оправомощен със Заповед № РД-ОП-11 от 04.02.2020 г. на
министъра на околната среда и водите, на основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, да изпълнява функциите на
ръководител на управляващ орган.
При издаването му не са допуснати
съществени нарушения на процесуалните правила, предпоставящи извод за отмяна.
Според чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаването на решението по
ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да
представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици,
своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция
и при необходимост да приложи доказателства. Ал. 3 на текста сочи, че решението
по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал.
2, като в мотивите му се обсъждат представените от бенефициента доказателства и
направените от него възражения.
Доказателствата по делото сочат,
че това изискване на закона е спазено.
УО е уведомил Община Поморие за резултата от осъществения контрол за
законосъобразност и е предоставил срок от 14 календарни дни за представяне на
възражение по отношение на основателността и размера на предложената финансова
корекция и прилагане на доказателства.
Обжалваното решение е издадено
след изтичане на срока за възражение, а представеното такова е разгледано
подробно от административния орган.
Спорът между страните е
материалноправен.
Съгласно чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства
от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова
корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ, като съгласно ал. 2, случаите на нередности, за които се
извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на
Министерския съвет.
За да е приложима хипотеза на чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, е необходимо да са налице
кумулативно следните предпоставки: първо – нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициера и второ – нередността да има
или да би могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Наличието на тези две предпоставки следва да бъде установено от
административния орган.
Разпоредбата на чл. 2, т.
36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, към
която препраща нормата на чл. 69,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ, дава определение на понятието
"нередност". "Нередност" е всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Административният орган е приел,
че в случая са налице две нарушения, представляващи нередности по смисъла на
т.10, б.„а“ и т.11, б.„а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, приета с ПМС №57/2017г, изм. и доп. ДВ. бр.19 от 06
март 2020г.
1.По отношение на нарушението
по чл.2, ал.2 от ЗОП във връзка с чл.ЗЗ,
ал.1 от ППЗОП- одобрена незаконосъобразна методика за оценка:
Според издателя на оспорения акт, с
одобрената методика за определяне на комплексната оценка на офертите, в частта
„Технически показател“ възложителят е дублирал минимален и надграждащ критерий,
като по същество с втория е допуснал
оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията, каквото
оценяване е изрично забранено от закона: 1. Участникът е предложил организация
за изпълнение на дейностите по проектиране, строителство и авторски надзор,
посочил е разпределението на задълженията и отговорностите на отделните ключови
експерти, мобилизацията на предвидените техника и механизация и е представил
методите за осъществяване на комуникацията и координацията с
възложителя(минимален) и 1. Демонстрираната последователност на отделните
дейности и посочената взаимосвързаност между конкретните работи при изпълнение
на проектирането, строителството и упражняването на авторски надзор,
обосновават навременното и качествено постигане на целените резултати -
рекултивация на депо за отпадъци (надграждащ).
По отношение на това нарушение съдът
намира, че материалния закон е приложен неправилно.
На първо място отбелязва, че
разпоредбата на чл.ЗЗ, ал.1 от ППЗОП предоставя право на възложителите да изискват представяне на планове, графици и
други документи, за да оценяват организацията на изпълнение в съответствие с
методиката за оценка, но не допуска оценяване на пълнотата и начина на
представяне на информацията в документите. Т.е., за да е налице нарушение на
нормата, следва пълнотата и начина на представяне на информацията в документите
да са въведени като отделен, самостоятелен
критерий, подлежащ на оценка.
В
случая административният орган е направил опит да обоснове такова нарушение по
тълкувателен път, което е недопустимо.
Надграждащият
критерий е ясно формулиран, като изрично е указана и целта, която следва да
бъде постигната при реализацията му- да бъде обосновано навременното и
качествено постигане на целените резултати.
Без
съмнение, чрез изпълнение на посочения
критерий възложителят ще придобие по- пълна представа за начина, по който ще
бъде организирано изпълнението на поръчката, тази детайлизация обаче, е
необходима, за да се преценят гаранциите за качествено изпълнение на поръчката
и възможността за ефективно, поетапно упражняване на контрол върху
изпълнението.
Надграждащият
критерий цели оценка на плана за организация на дейностите, които надхвърлят
тези, визирани в Техническата спецификация (предвиждащи също система от
действия по проектиране, строителство и авторски надзор). Поради това е
поставено изискване за последователност и взаимосвързаност между конкретните
работи при изпълнение на проектирането. По този подпоказател се оценява
организационната способност на изпълнителя - може ли да организира в
необходимата последователност дейностите, които е предложил в програмата за
изпълнение, а не се оценява способността му да оцени, в необходимата
подробност, кои са необходимите за осъществяване на проекта дейности.
Както
минимално изискуемият, така и надграждащият критерий са свързани с предмета на
поръчката, каквото е и изискването на чл.70, ал.5 от ЗОП.
Поради изложеното съдът намира, че
соченото нарушение не е извършено, което предпоставя извод за липса на кумулативнто изискуема по чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ , предпоставка-
нередност.
2. По отношение на нарушението
по чл.2, ал.2 от
ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 1, т. 3 и чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП- одобрен
незаконосъобразен критерий за подбор- изискване за екип от проектанти,
притежаващи необходимата квалификация и правоспособност съгласно чл. 229, чл.
230 ЗУТ и чл. 10 ЗКАИИП, към датата на подаване на офертата, което е
ограничително по отношение на лица,
които разполагат с чуждестранни експерти, притежаващи еквивалентни документи за
проектантска правоспособност и/или професионална квалификация, съгласно
законодателството на държавата, в която са установени.
Това нарушение съдът приема за
доказано. Изискването нарушава прокламирания с чл.2, ал.2 от ЗОП принцип за
недопускане на ограничения на конкуренцията чрез включване на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопанските субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с характеристиките на обществената поръчка.
В случая с публикуваното обявление
за обществена поръчка възложителят е изискал от участниците да разполагат
с екип от проектанти, притежаващи
необходимата квалификация и правоспособност съгласно чл.
229, чл. 230 ЗУТ и чл. 10 ЗКАИИП.
Според чл. 230, ал. 1 от Закона за устройство на
територията (ЗУТ) инвестиционните проекти по Закона за устройство на
територията, какъвто безспорно е проектът по процесната обществена поръчка, се
изработват от проектанти - физически лица, които притежават съответната
техническа и проектантска правоспособност.
Съгласно
чл. 7, ал. 7 ЗКАИИП само проектанти с пълна
проектантска правоспособност, вписани в регистъра на съответната камара, в
съответствие с придобитата професионална квалификация, могат да предоставят
проектантски услуги в инвестиционното проектиране.
Следователно,
по силата на закона, без наличието на пълна проектантска правоспособност,
установена от Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, физическите
лица, включени в проектантския екип, не биха могли да проектират процесния
проект. Условията и реда за придобиване на пълна проектантска правоспособност
са уредени в Закона за камарите на архитектите и
инженерите в инвестиционното проектиране.
Според
чл. 10 ЗКАИИП право да упражняват професията
"инженер в инвестиционното проектиране" в страната имат чужденци и
граждани на държави членки на Европейския съюз или на други държави - страни по
Споразумението за
Европейското икономическо пространство, или на Конфедерация Швейцария, на които е
призната професионалната квалификация по реда на Закона за признаване на професионални
квалификации.
Тук
следва да се отбележи, че ЗКАИИП регламенрина два начина за придобиване на
право на упражняване на професията "инженер в инвестиционното
проектиране" на територията на страната от граждани на държава членка,
които притежават пълна проектантска правоспособност в държавата, в която са
установени, в зависимост от продължителността на упражняване на професията -
дали става въпрос за установяване на територията на страната за упражняване на
професията или за упражняване на професията на временен или случаен принцип(
чл.14а). В зависимост от тази разлика е налице и съществена разлика в
изискванията и реда за признаване придобита в държава членка пълна
професионална правоспособност - по чл. 10 или по чл. 14а ЗКАИИП.
Тази
национална законодателна уредба е в съответствие със съображение 5 и чл. 5 и 6 от Директива 2005/36 на Европейския парламенти и на
Съвета от 07.09.2005 г. относно признаването на професионалните квалификации (Директива 2005/36), която от своя страна е в
съответствие с чл. 56 от Договора за
функциониране на Европейския съюз (ДФЕС), установяващ забрана на ограниченията за
свободно предоставяне на услуги в рамките на Съюза.
В
случая, с изискването за вписване в регистъра на Камарата на инженерите в
инвестиционното проектиране към датата на подаване на заявленията за участие в
предварителния подбор, а не към датата на сключване на договора за обществената
поръчка, жалбоподателят фактически поставя пред кандидатите, които са включили
в проектантския екип физически лица с пълна проектантска правоспособност,
установени в друга държава членка, нарушава чл. 46 от Директива
2004/18/ЕО
на Европейския парламент и на Съвета от 31.03.2004 г. относно координирането на
процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и
доставки (Директива 2004/18), съответно чл. 58 (2) Директива
2014/24/ЕС
на Европейския парламент и на Съвета от 26.02.2014 г. за обществените поръчки и
за отмяна на Директива 2004/18/ЕО и чл. 56 ДФЕС, защото директивите и националната
уредба гарантират установената в договора свобода на предоставяне на услуги.
Неоснователни са възраженията на жалбоподателя, че поставеният
от него критерий не е ограничителен, тъй като в документацията за участие
изрично е предвидена възможност при участие на чуждестранни лица в експертния състав
да бъдат представяни еквиваленти за образование и правоспособност.
Разпоредбата
на чл. 59, ал.5 от ЗОП изрично изисква критериите за подбор и документите, с
които се доказва изпълнението им да бъдат посочени от възложителя в
обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата.
В настоящият случай това не е
сторено.
Налице
е и вторият елемент на нередността - вреда за бюджета на Съюза. Съгласно
дефиницията за нередност - чл. 2 (36) от Регламенти № 1303/2013, нередност е
налице когато установеното нарушение на правото на Съюза или на свързаното с
него национално право има или би имало за последица нанасянето на вреда на
бюджета на Съюза. За да се прецени възможността процесното нарушение да има или
да би могло да има за последица вреда на бюджета на Съюза следва да се приложи
утвърденият в практиката на Съда на Европейския съюз, тест за преценка.
Съдът на Европейския съюз приема, че
"неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява
нередност по смисъла на чл. 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не
може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния
фонд". С оглед разпоредбата на чл. 153, (2) от Регламент № 1303/2013,
практиката на Съда по отменения Регламент № 1083/2006, е относима и към приложимия, за процесния
програмен период,
Регламент № 1303/2013.
В случая, с
оглед на характера на нарушението – критерии за подбор, който е ограничителен, е безспорно, че
не може да се изключи възможността за отражение върху бюджета на Европейския
фонд за регионално развитие, защото не може да се изключи възможността от
участие в процедурата да са се отказали изпълнители, които нямат на
разположение експерти,
отговарящи на
поставените изисквания, но които биха могли да предложат по-изгодни от приетите
от касатора условия за изпълнение на поръчката.
Съдът
намира, че органът правилно е квалифицирал нарушението като нередност по
т.10, б. „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, защото с поставения критерий за подбор е ограничена възможността за
участие на стопански субекти, които не притежават
професионална компетентност в страната.
След като
нередността е правилно квалифицирана, при хипотезата на чл. 5 от Наредбата правилно е определена и финансовата корекция в размер на
25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от
ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ, по сключения договор с изпълнителя.
Поради изложеното, въпреки липсата
на доказателства за извършено нарушение по чл.2, ал.2 от ЗОП във връзка с чл.ЗЗ, ал.1
от ППЗОП, съдът намира оспореното решение за постановено при правилно
приложение на материалния закон, защото корекцията е наложена с оглед
разпоредбата на чл. 72, ал. 4
ЗУСЕСИФ, а за доказаната нередност по т.10,
б. „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата е предвидена
финансовата корекция в размер на 25 % спрямо
засегнатите от нарушението разходи.
Предвид изхода на спора, следва да
бъде уважено своевременно направеното искане от процесуалния представител
ответника за присъждане на разноски. На
основание чл.143, ал.4 от АПК и чл.78, ал.8 от ГПК, във връзка с чл.37 от
Закона за правната помощ, вр. чл.24 от Наредба за заплащането на правната
помощ, на ответника следва да бъдат присъдени в размер на 100 лева,
представляващи юрисконсултско възнаграждение.
С оглед горното и на основание
чл.172 ал.2 АПК, Административен съд Бургас, ІV-ти състав,
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Поморие, с адрес: гр.Поморие, ул.„Солна“ № 5, представлявана
от кмета И.А., против решение от 26.11.2020г. на ръководител на Управляващ
орган на Оперативна програма „ Околна среда“ 2014-2020г., с което на Община
Поморие, на основание чл.70, ал.1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, е определена финансова
корекция в размер от 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и
признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи,
представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от
стойността на сключения договор № Д-437/22.10.2020г., с изпълнител ДЗЗД
„Алекария 2020“ на стойност 2 836 393,24 лв. без ДДС.
ОСЪЖДА Община
Поморие да заплати на Министерство на околната среда и водите сума в размер на 100
(сто) лева, представляващи разноски по делото.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред
Върховен административен съд, в 14 -дневен срок от съобщаването му.
СЪДИЯ: