Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 1545/12.11.2020 година
Административен съд - Бургас в съдебно заседание на
трети ноември две хиляди и двадесета година, в състав:
СЪДИЯ: Веселин Енчев
секретар Г. С.,
разгледа адм. д. № 732/2020 година
Производството е по чл. 73 ал. 4 във връзка с чл. 27
ал. 1 и ал. 5 - 7 от Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) във връзка с глава десета раздел І
от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба от О.П., чрез кмета на общината, против решение (Решението) № РД – 124/11.03.2020 година на изпълнителния
директор на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури (ИАРА).
С Решението (лист 51 - 55) на О.П. е наложена на
финансова корекция в размер 24 373 лева, във връзка със приключване на сигнал
за нередност вх. № Z – 6769/29.03.2017 година, представляваща съответно 25 % от стойността на
допустимите разходи по договор № Д-49/30.01.2015 година, сключен между О.П. и
„Център за подводна археология“ – Созопол с ЕИК ********* (ЦПА) на обща
стойност 97492,63 лева, без ДДС, в изпълнение на договор за безвъзмездна
финансова помощ (ДБФП) с рег. № 367/03.07.2014 година, регистрационен номер на
проектното предложение УНП BG0713EFF-331-2
0470 „Реконструкция и модернизация на рибарско пристанище
– гр. Поморие“ по мярка 3.3 „Инвестиции за реконструкция и модернизация на
рибарски пристанища, кейови места за разтоварване и покрити лодкостоянки“,
приоритетна ос № 3 „Мерки от общ интерес“ от Оперативна програма за развитие на
сектор „Рибарство“ (ОПРСР) на Република България, финансирана от Европейския
фонд за рибарство (ЕФР) за програмен период 2007 – 2013 година.
Жалбоподателят оспорва решението.
Според него в административното производство са
допуснати съществени процесуални нарушения, обуславящи незаконосъобразност на
акта – пропускане на срока по чл. 73 ал. 3
от ЗУСЕСИФ за произнасяне, липса на собствени мотиви и препращане към мотиви,
изложени от друг административен орган в друго производство по същия случай –
Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“(ИА ОСЕС), недопустимост
на производството поради решаването на спора
със сила на пресъдено нещо (СПН) от съдилищата в рамките на конкретно посочени
дела на АдмС – Бургас и ВАС. Поддържа, че издателят на решението е
некомпетентен орган, защото е посочен като „изпълнителен директор на ИАРА“, а
не като ръководител на управляващ орган (УО) на оперативна програма. Заявява,
че за налагане на финансовата корекция е изтекла общата погасителна давност по
българското законодателство и погасителната давност по член 3, параграф 1,
алинея първа от Регламент (ЕО, Евратом) 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995
година, и свързаната с него национална Методология, приложима в случая.
По съществото на спора, изтъква, че липсва нередност,
която да е фактическо основание за налагането на корекцията и интерпретира
фактите по избора на процедурата по възлагане на обществена поръчка с краен
извод, че изискванията на закона са спазени. Цитира констатации от
предварителни проверки на Агенцията за обществени поръки (АОП), в които се
сочи, че не са допуснати нарушения от страна на О.П.. Твърди, че избраната от
органа правна квалификация на нарушението по приложимата национална Методология
е неотносима към конкретния случай предвид липсата на доказателства за
приключването на оперативната програма, по която са отпуснати средствата. Оспорва
както процента, така и размера на определената
финансова корекция като изтъква, че административният орган не може да налага
корекция на средствата, представляващи национално финансиране, а не е изложил и
мотиви защо възприема именно конкретния процент на коригиране.
Иска отмяната на решението. Претендира разноски.
Ответникът, чрез процесуален представител, оспорва
жалбата в писмено становище. Представя преписката.
След като съпостави доказателствата по преписката,
съдът приема за установена следната фактическа обстановка.
На 03.07.2014 г. между О.П., от една
страна, а от друга - ИАРА, в качеството на управляващ орган по Оперативна
програма за развитие на сектор „Рибарство“ на Република България, финансирана
от Европейския фонд за рибарство (ЕФР) за програмен период 2007 - 2013 година,
бил сключен ДБФП № 367 (лист 159 - 166), за изпълнение на проект:
„Реконструкция и модернизация на рибарско пристанище - гр. Поморие“.
С договора между страните било
постигнато съгласие за предоставяне от Управляващия орган чрез ДФ „Земеделие“ -
Разплащателна агенция (ДФЗ-РА) на безвъзмездна финансова помощ, при определени
условия. Общият размер на разходите за изпълнение на проекта бил 9 754 511,58
лева (100% от целия размер на одобрената инвестиция), от които 75% от ЕФР - 7
315 883,68 лева и 25% от държавния бюджет на Република България - 2 438 627,90
лева. Според клаузите на договора, плащанията по проекта трябвало да се
извършват, както следва: авансово плащане в размер на 4877255,79 лева, което
заявено не по - късно от четири месеца от датата на сключване на анекс по чл.
20, ал.9 от договора, и окончателно плащане в размер на 4877255,79 лева, като
инвестицията, предмет на окончателното плащане, трябвало да се извърши в срока,
определен с анекса по чл. 20, ал.9 от договора, но не по-късно от 31.08.2015
година. С чл. 19 ал.6 от договора от бенефициера било поето задължение да
проведе процедура за възлагане на обществена поръчка за изпълнение на проекта
при максимален бюджет 9745281,51 лева, при условия и по ред, регламентирани в
Закона за обществените поръчки (ЗОП).
Впоследствие, към договора били
подписани четири анекса. Анекс № 1/17.02.2015 година променил размера на
максималната одобрена обща стойност на проекта на 9 722 549,26 лева, от които
75% (7 291 911,94 лева) от ЕФР и 25% (2 430
637,32 лева) национално финансиране, и условията за усвояване на средствата по
договора. С анекс № 2/31.08.2015 бил продължен срока за изпълнение на проекта -
до 31.12.2015 година, а с анекс № 3/14.10.2015 година - изменени условията за
усвояване на средствата по договора. С анекс № 4/11.12.2015 година страните
заменили Таблицата за одобрени инвестиционни разходи, съставляваща Приложение №
1 към договора.
В изпълнение на ДБФП, на 30.09.2014
година кметът на общината открил процедура за
възлагане на обществена поръчка (открита процедура) с предмет „избор на
изпълнител за извършване на теренни археологически проучвания“, включващи
извършването на предварително археологическо проучване и наблюдение на
територии с идентификатори 57491.503.555 и 57491.503.556 с обща площ от 36 249
м², които следва да бъдат отвоювани от акваторията на град Поморие, както
и археологично наблюдение на бъдещата
оперативна акватория на „Рибарско пристанище - Поморие“ в процеса на строителните
работи. Откритата процедура била оповестена на интернет страницата на АОП а
срокът за участие бил определен в приложената документация (лист 20 - 27).
На 31.10.2014 година, предвид
липсата на подадени оферти и изтичане на определения краен срок за това, на
основание чл. 39 ал. 1 т. 1 от ЗОП (отм.) кметът на общината прекратил
откритата процедура с решение № РД – 16 – 1079/31.10.2014 година (лист 33).
На 12.12.2014
година кметът на общината отново открил процедура за възлагане на обществената
поръчка - с идентичен предмет, като решението за това било надлежно публикувано
на страницата на АОП. Предвид липсата на кандидати за изпълнение – при
предходната процедура, сега възложителят избрал друг вид процедура – договаряне
без обявление – и поканил за участие ЦПА, Национален археологически институт с
музей към БАН и Регионален исторически музей - Бургас (лист 28 - 32).
На 05.01.2015 година кметът на
общината приел решение за прекратяване и на втората процедура за възлагане на
обществена поръчка, тъй като до 19.12.2014 година (определения краен срок) нито
едно от поканените лица не подало оферта за участие в процедурата (лист 34 -
38).
На 27.01.2015 година от АОП било изготвено
становище за осъществен предварителен контрол, на основание чл. 19 ал. 2 т. 24
от ЗОП (отм.) по избора на изпълнител на предварителните археологически
проучвания и археологическо наблюдение при СМР в акваторията на Рибарско
пристанище – Поморие. В становището на агенцията било отразено констатираното
от администрацията на общината неблагоприятно изменение на метеорологичните
условия и възникналата от морските бури кризисна обстановка в края на 2014
година, и сериозните поражения върху брегоукрепителни съоръжения от началото на
пристанище Поморие по протежението на бреговата ивица в района на източния плаж
на града (абразия, отнесени скални блокове, разрушаване на кесони и
замонолитващи стоманобетонови плочи, размествания в каменно – насипна дамба,
откъртване и образуване на пробивни участъци). Бил възприет и извода на
общинската администрация за необходимост от спешни действия по реконструкция и
модернизиране на рибарското пристанище, за да се ограничи риска за живота и
здравето на хората. Така в становището на АОП било изразено мнение, че, предвид
двукратното неуспешно провеждане на процедурата, изборът на процедура по
договаряне без обявление по чл. 90 ал. 1 т. 4 от ЗОП може да се приеме за
законосъобразен, при условие, че възложителят разполага с „аргументи и
доказателства“, че възникналите последици не могат да се преодолеят по начин,
различен от приложения (лист 131 - 134).
На 31.01.2015 година между О.П. и
ЦПА бил сключен договор рег. № Д-49, с който на ЦПА било възложено да извърши
археологически проучвания във връзка с проект „Реконструкция и модернизация на
Рибарско пристанище - гр. Поморие“ на стойност 97 492,63 лева, в срок до 40
календарни дни, считано от влизане в сила на договора и получаване на
възлагателно писмо от възложителя - за извършване на предварителни
археологически проучвания и в срок до издаване на протокол на експертна
комисия, назначена от министъра на културата по чл. 158а от ЗКН - за наблюдение
в процеса на строителните дейности (лист 136 - 141).
Средствата по сключения ДБФП (в
които били включени и средствата за възложените археологически проучвания) били
изплатени на О.П. в периода март 2015 – септември 2016 година (лист 84 - 103).
За изпълнението
на проект „Реконструкция и модернизация на Рибарско пристанище - гр. Поморие“
от страна на ИА ОСЕС бил извършен одит относно законосъобразността и
редовността на сертифицираните разходи. Част от констатациите при проверката били
свързани с процедурата по сключването на договор рег. № Д-49/31.01.2015 година
между О.П. и ЦПА. В приетият окончателен доклад – по констатация № 4 –
одиторите приели, че е налице неоснователен избор на вида процедура за
възлагане на обществената поръчка, защото не са били налице условията по чл. 90
ал. 1 т. 4 от ЗОП (отм.). Според одитния доклад, към датата на откриване на
процедурата – 19.01.2015 година – възложителят не посочил обстоятелства,
налагащи извършването на неотложни действия, а от датата на последното събитие
(13.11.2014 година) до сключването на договора от 30.01.2015 година изминали
общо 79 дни, в рамките на които възложителят имал възможност да проведе нова
процедура по възлагане на обществена поръчка, но не го е сторил. Отделно в
одитния доклад било прието, че поканата
за договаряне е била отправена само до едно лице в нарушение на чл. 92 от ЗОП
(отм.) като така не е била осигурена необходимата конкуренция при възлагането
на обществената поръчка. При определяне на размера на средствата, съставляващи
финансовото влияние на отклонението от приложимото право, одиторите се позовали
на националната Методология за определяне на финансови корекции (приета с ПМС №
134/2010 година) и определили 25 % влияние върху разходите по засегнатия
договор или 24 373 лева (лист 149 – 158, по – специално лист 155 - 156).
Във връзка с констатациите в одитния
доклад бил изготвен писмен отговор от кмета на О.П. до УО, изведен с изх. рег.
№ 04-235-1/23.03.2017 година, с който било заявено становище за
законосъобразност на избора на вида процедура за възлагане на обществената
поръчка. В отговора - становище било посочено, че, поради настъпили в периода
събития, довели до поражения на брегоукрепително съоръжение в района на
пристанище Поморие, били предписани спешни аварийно-възстановителни работи,
което е наложило стартиране на предвидената реконструкция и модернизация на
пристанището, а извършването и́ не би могло да започне без подписан
договор за извършване на предварително археологическо проучване и наблюдение на
основание чл. 161 от ЗКН. В становището било посочено, че по време на
настъпване на събитията е била в ход открита процедура по ЗОП и възложителят е
положил дължимата грижа да спази разпоредбите на закона. В тази връзка кметът
на общината посочил, че на 30.09.2014 година е била обявена открита процедура
по реда на ЗОП (прекратена на 31.10.2014 година), на основание чл. 39 ал.1 т.1
от ЗОП (отм.), а, след изтичане срока за обжалване на решението за прекратяване,
на 12.12.2014 година е била открита нова процедура по реда на чл. 90 ал.1 т.1
от ЗОП (отм.), също прекратена на основание чл. 39 ал.1 т.1 от ЗОП на
05.01.2015 година. Едва след прекратяване и на втората процедура, поради липса
на оферти, възложителят пристъпил към процедура на договаряне без обявление по
реда на чл. 90 ал.1 т.4 от ЗОП (отм.), като поканил институциите, разполагащи с
нужното оборудване за извършване на необходимите археологически проучвания.
На 23.03.2017 година от директора на
дирекция „Структурни фондове по рибарство“ в ИАРА до изпълнителния директор на
агенцията (като ръководител на УО по ОПРСР) бил внесен доклад с рег. №
Z-6437/23.03.2017 година, съдържащ констатации за неизпълнение изискванията на
ЗОП (отм.) при откриване на процедурата по договаряне без обявление за
възлагане на обществената поръчка за услуга с предмет „Избор на изпълнител за
извършване на теренни археологически проучвания. С доклада била направена
препоръка УО да наложи финансова корекция в размер на 25% от разходите по
договор № Д-49/30.01.2015 година и да предприеме действия за възстановяване на
сумата от бенефициера; УО да регистрира и осчетоводи нередност; стойността на
финансовата корекция да бъде отразена в декларацията за приключване на
програмата (лист 195 - 198).
Въз основа на данните от окончателния
одитен доклад бил изготвен сигнал за нередност до служители по нередности в
дирекция „Структурни фондове по рибарство“, заведен с вх. № Z-6769/29.03.2017
година, относно избора на вида процедура при възлагане на обществена поръчка за
извършване на археологическите проучвания (лист 77 - 78).
Във връзка с цитирания сигнал била
извършена проверка и били установени нарушения по проекта с УНП ВС0713ЕFF-331-2
0470. Проверяващите констатирали, че при сключване на договора с ЦПА не били
изпълнени изискванията на ЗОП, като с решение № ОП-001 от 19.01.2015 година на
кмета на О.П. е била открита процедура по договаряне без обявление, при липса
на изискуемите предпоставки за провеждането и́. В тази връзка било
отбелязано, че към датата на откриване на процедурата - 19.01.2015 година
възложителят не посочил обстоятелства, които да налагат предприемането на
неотложни действия; от датата на последното събитие - 13.11.2014 година, до
датата на откриване на процедурата на договаряне - 19.01.2015 година, възложителят
разполагал с 67 дни, а процедурата по договаряне без обявление приключила на
30.01.2015 година, т.е. след още 12 дни (общо 79 дни), като в този период
възложителят имал възможност да проведе нова открита процедура, при спазване на
сроковете по ЗОП (отм.). Посочено било, че възложителят изпратил покана за
участие в процедурата само до един участник, в нарушение на чл. 92 от ЗОП, и не
осигурил необходимата конкуренция при възлагане на обществената поръчка. При
определяне финансовото влияние на нарушението било отчетено обстоятелството, че
решението за откриване на процедурата е изпратено и публикувано в РОП, т.е.
поръчката е била публикувана на национално равнище, както и че нейната стойност
е под праговете, посочени в Директива 2004/18/ЕО, и липсва трансграничен
интерес. Поради това било прието, че финансовото влияние на отклонението е 25 %
върху разходите по засегнатия договор и в случая размерът на грешката в
одитираните разходи възлиза на 24 373 лева (25 % от 97 492,00 лева - одитирани
разходи по договор № Д-49/30.01.2015 година. За констатациите бил изготвен
доклад до изпълнителния директор на ИАРА (лист 79 - 83).
На 05.07.2017 година, въз основа на
подадения сигнал за нередност, изпълнителният директор на ИАРА издал решение №
РД – 313/05.07.2017 година, с което разпоредил да се регистрира нередност,
която да се впише в Регистъра на нередностите под своя национален
идентификационен номер (лист 75).
На 06.07.2017 година изпълнителният
директор на ИАРА изготвил и изпратил две писма до кмета на О.П..
С писмо изх. № 1000 – 12220(1)/06.07.2017
година кметът на О.П. бил уведомен, че е регистрирана нередност с национален
идентификационен номер 2017/EFF/0000026 и бенефициер О.П. по проект с УНП
ВС0713ЕFF-331-2 0470. Към писмото било приложено решение № РД – 313/05.07.2017 година и поканата за доброволно
изпълнение – за възстановяване на средства (лист 239 - 241).
С писмо - покана изх. № 1000 – 12220/06.07.2017 година кметът
бил уведомен, че е регистрирана нередност с национален идентификационен номер
2017/EFF/0000026 и бенефициер О.П. по
проект с УНП ВС0713ЕFF-331-2 0470 във връзка със сключения договор № Д –
49/31.01.2015 година с ЦПА. Било посочено фактическото основание на нарушението
– неоснователен избор на вида процедура за възлагане на обществена поръчка,
както и размера на определената финансова корекция – 24 373 лева,
представляващи 25 % върху оторизираната и изплатена сума от 97 492 лева по
договор Д-49/30.01.2015 година. Със същото писмо – покана ИАРА уведомила О.П.,
че следва да възстанови сумата от 24 373 лева в 14-дневен срок от получаването
му (лист 242).
С жалба, подадена в
законоустановения срок, кметът на общината оспорил по съдебен ред
законосъобразността на решение № РД – 313/05.07.2017 година и писмото – покана
изх. № 1000 – 12220/06.07.2017 година за доброволно възстановяване на част от
получена безвъзмездна финансова помощ, издадени от изпълнителния директор на
ИАРА.
С решение № 41/10.01.2018 година по
адм.д. № 2033/2017 година АдмС – Бургас оставил без разглеждане жалбата на О.П.
против писмото - покана и отменил решение № РД-313/05.07.2017 година, като
върнал преписката на изпълнителния директор на ИАРА за ново произнасяне.
Решение № 41/10.01.2018 година по
адм.д. № 2033/2017 година на АдмС – Бургас било оспорено с жалба от ИАРА и
частна жалба от О.П. пред ВАС, който със свое решение № 10 625/20.08.2018
година по адм.д. № 3879/2018 година го обезсилил
в частта, в която било отменено
решение № РД-313/05.07.2017 година и преписката била изпратена на
административния орган. ВАС приел, че това решение на изпълнителния директор на
ИАРА не притежава характеристиката на индивидуален административен акт и не
подлежи на обжалване. С отделен
диспозитив на ВАС решението на АдмС – Бургас – в частта, в която жалбата
била оставена без разглеждане – било отменено
и делото било върнато за продължаване
на производството, тъй като ВАС приел, че именно от писмото – покана изх. №
1000 – 12220/06.07.2017 година за О.П. възникват неблагоприятни правни
последици и то е административния акт, който подлежи на съдебен контрол (лист
224 - 231).
При новото разглеждане на делото –
жалбата на О.П. против писмото – покана изх. № 1000 – 12220/06.07.2017 година
(съобразно указанията на ВАС), АдмС – Бургас изложил мотиви за
незаконосъобразност на поканата, но в диспозитива на решение № 2311/07.12.2018
година постановил отмяна на придружителното
писмо изх. № 1000 – 12220(1)/06.07.2017
година. С отделен диспозитив в същото решение АдмС – Бургас върнал преписката
на изпълнителния директор на ИАРА за ново произнасяне (лист 211 - 220).
Решение № 2311/07.12.2018 година по
адм.д. № 2033/2017 година на АдмС – Бургас било обжалвано единствено от О.П.
пред ВАС и то само в частта, в която
преписката била върната на административния орган за ново произнасяне. Със свое
решение № 10 632/08.07.2019 година по адм.д. № 1193/2019 година ВАС е отменил решението
на АдмС – Бургас в обжалваната част. Останалата си част решение №
2311/07.12.2018 година на АдмС, междувременно, влязло в сила (лист 221 - 223).
На 17.12.2019 година със становище
вх. № Z-12255/17.12.2019 година - по сигнал за
нередност вх. № Z-6769/29.03.2017 година - определените
от изпълнителния директор на ИАРА отговорни служители за борба с измамите и
нередностите направили ретроспекция на съдебните дела, водени от общината срещу
ИАРА пред АдмС – Бургас и ВАС по повод установената нередност по финансирането
на договор № Д-49/30.01.2015 година. Служителите изложили мотиви, че ИАРА, в
качеството си на УО по ОПРСР, е отговорна за публичните средства, с които се
финансират одобрените проектни предложения по ОПРСР при спазване принципите на
добро финансово управление, съгласно правилата на Регламент (ЕС, Евратом) №
966/2012 година на ЕП и на Съвета от 25.10.2012 година. Предвид констатациите в
одитния доклад на ИА ОСЕС по повод нередностите по изпълнението на проекта с
УНП ВС0713ЕFF-331-2 0470 и по – специално по сключения договор №
Д-49/30.01.2015 година (констатация № 4), служителите изразили становище, че е
налице недопустимо изразходване на обществени средства и ИАРА, в качеството си
на УО по ОПРСР, следва да открие ново производство
по налагане на финансова корекция на бенефициера О.П. (цитирайки част от
мотивите на решението по адм. д. № 6948/2018 година на ВАС – седмо отделение),
тъй като към момента по регистрираната нередовност няма влязъл в сила
индивидуален административен акт. В становището били преповторени мотивите от
одитния доклад на ИА ОСЕС по установения „неоснователен избор на вида процедура
за възлагане на обществена поръчка“ и достатъчното време, с което разполагал
възложителя О.П. за откриване на нова обществена поръчка в края на 2014 година
и началото на 2015 година (лист 71 - 73).
На 23.12.2019 година изпълнителния
директор на ИАРА, въз основа на изготвеното становище, открил производство по
чл. 37 от ЗУСЕСИФ, за налагане на финансова корекция на О.П. във връзка
плащанията по договор № Д-49/30.01.2015 година. За откритото производство било
изпратено уведомление до О.П. (лист 68 - 70).
На 14.01.2020 година кметът на
общината представил писмени възражения по повод полученото уведомление. Той
изложил доводи за незаконосъобразност на откритото производство поради
предходното решаване на спора по съдебен ред като цитирал съдебните решения на
АдмС – Бургас и ВАС. Отделно възразил и по констатациите за неоснователност на
избора на процедура по ЗОП, като описал резултатите от неуспешните, предходно
проведени, процедури, и акцентирал върху неотложния характер на действията,
които е следвало да бъдат предприети във връзка с влошаването на
метеорологичните условия и необходимостта от укрепване на компрометираните
брегозащитни съоръжения (лист 63 - 67).
На 22.01.2020 година юрисконсулт в
ИАРА изготвил становище по представените писмени възражения от О.П.. В него
отново били изложени доводите за необоснованост на избраната процедура, довела
до подписването на договор № Д-49/30.01.2015 година, ведно с мотиви, че поканата
до един – единствен икономически оператор е нарушила принципите на публичност,
прозрачност и свободна конкуренция. По възражението за недопустимост на
производството, поради решаването на спора от съдилищата, в становището била
застъпена тезата, че, спорът за налагането на финансова корекция „не е
разгледан по същество“, както и че следва да се „образува ново производство“ за
налагане на финансова корекция (лист 61 - 62).
На 09.03.2020 година отговорните
служители в ИАРА – за борба с измамите и нередностите, изготвили второ поред
становище в откритото производство по налагане на финансова корекция на О.П.. В
становището били обсъдени възраженията на бенефициера, а доводите му –
отхвърлени, след направен анализ на приложимото право и при мотиви, идентични с
вече съдържащите се в преписката - в предходно изготвени становища (лист 57 -
60).
На 11.03.2020 година, въз основа на
становищата на помощния орган, изпълнителният директор на ИАРА издал решението,
обжалвано в настоящото производство.
При така установената фактическа обстановка, съдът
прави следните правни изводи.
По допустимостта на жалбата.
Съгласно чл. 73 ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция
се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на
управляващия орган, одобрил проекта. Според чл. 73 ал.4 от ЗУСЕСИФ, решението
по ал. 1 може да се оспорва пред съд по реда на Административнопроцесуалния
кодекс, като при съдебното оспорване се прилагат съответно разпоредбите на чл.
27 ал. 2 – 3, 5 – 6 от ЗУСЕСИФ.
В конкретния случай, обжалваният административен акт е
издаден на 11.03.2020 година и е получен на 16.03.2020 година от бенефициера –
адресат по пощата с известие за доставяне PS 1606 00CZ32 A (лист 56). Жалбата против
акта е подадена при действието на чл. 3 т. 1 от Закона за мерките и действията
по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от
13 март 2020 година, и за преодоляване на последиците. Затова съдът приема, че
оспорването е извършено в законоустановения срок. С решението за адресата
възникват неблагоприятни правни последици – задължение за възстановяване на
парични средства, получени безвъзмездно. За адресата е налице правен интерес от
оспорването. Затова жалбата е допустима.
По основателността.
Цел на закона
Обжалваното решение е съобразено с целта на закона.
Нормата на чл. 2 ал.1 от ЗУСЕСИФ предвижда, че средствата от ЕСИФ се управляват
на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие,
за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и
многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за
бенефициента (sic) и при осигуряването на публичност и прозрачност. С решението, с което от
жалбоподателя се претендира сумата от 24 373 лева, органът – издател е
установил нередност, изразяваща се в неправомерно усвояване на обществени
средства на ЕС, поради което е постановил връщане на част от тях – в
съответствие с приетата от него степен на засягане на конкретните
правоотношения.
Компетентност
Решението на изпълнителния директор на ИАРА - ръководител
на УО на ОПРСР - е издадено от компетентен орган, въпреки че в него не е
посочено изрично, че издателят притежава качеството „ръководител на УО“.
Съгласно чл. 6 ал. 1 т. 1 от Закона за рибарството и
аквакултурите (ЗРА), Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури
осъществява дейностите по управление на Оперативната програма за развитие на сектор
"Рибарство" 2007 - 2013 година в качеството си на управляващ орган.
Според нормата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ,
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
В чл. 9 ал. 5 изречение 2 – 3 от ЗУСЕСИФ е посочено,
че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или
оправомощено от него лице.
В конкретния случай административният акт, с който е
наложена финансова корекция, е издаден от изпълнителния директор на ИАРА, именно
в качеството му на ръководител на УО на Оперативна програма за развитие на
сектор "Рибарство" 2007 - 2013 година. Цялото административно
производство е основано на разпоредбите на ЗУСЕСИФ и от разменените
волеизявления между страните в него (кмета на общината и изпълнителния директор
на ИАРА) няма съмнение, че адресата на обжалваното решение е възприел
изпълнителния директор на ИАРА именно като ръководител на УО на ОПРСР, в
каквото качество (макар и без изрично споменаване в решението) се е произнесъл
ответника като е определил размера на дължимата финансова корекция. Затова,
възражението на жалбоподателя, че решението на изпълнителния директор на ИАРА е
издадено от некомпетентен орган, поради непосочването в текста на качеството му
„ръководител на УО“ на ОПРСР, е неоснователно.
Основателно е възражението на жалбоподателя, за
незаконосъобразност на решението поради факта, че спор с идентично съдържание
между същите субекти вече е бил разгледан по съдебен ред. На база
издаденото решение за регистриране на нередност № РД - 313/05.07.2017 година,
ответникът по настоящото дело вече е претендирал от О.П. с писмото – покана изх. № 1000 – 12220/06.07.2017 година сумата от 24 373
лева, представляващи 25 % от отризираната и изплатена сума по сключения договор
№ Д-49/30.01.2015 година. Именно във
връзка с обжалването на решението и поканата е било образувано адм. д. №
2033/2017 година на АдмС – Бургас, съответно съдът се е произнесъл двукратно
(на 10.01.2018 година и на 07.12.2018 година), а актовете му са били
контролирани от ВАС (по адм.д. № 3879/2018 година и по адм.д. № 1193/2019
година).
По мнение на настоящия съдебен състав, обаче, в
решението от 07.12.2008 година, с което АдмС – Бургас е разгледал по същество
административния акт, подлежащ на обжалване (писмото - покана), в диспозитива и
част от мотивите е допусната очевидна фактическа грешка – като вместо да се
произнесе относно писмото – покана изх. № 1000 – 12220/06.07.2017 година (в
съответствие с указанията по адм.д. № 3879/2018 година на ВАС), съдът е отменил
придружителното писмо изх. № 1000 – 12220(1)/06.07.2017
година, т.е. не е налице пълна идентичност между вече разгледания спор и
настоящия. Решението на съда от 07.12.2008 година не е обжалвано от
изпълнителния директор на ИАРА, а от кмета на О.П. и то само в частта, в която
преписката е върната на административния орган за ново произнасяне, и ВАС
(обвързан от пределите на жалбата) се е произнесъл единствено в тази част. Нито
една от страните по адм. д. № 2033/2017
година на АдмС – Бургас не е поискала поправка на очевидната фактическа грешка
в диспозитива на решение № 2311/07.12.2018 година. Затова настоящият съдебен
състав е принуден да се съобрази с постановената (и влязла в сила) отмяна на придружително
писмо изх. № 1000 – 12220(1)/06.07.2017 година като приема, че не е налице
хипотезата на чл. 177 ал. 2 от АПК, предвиждаща нищожност на акт на
административния орган, издаден в противоречие с влязло в сила решение на съда
(лист 239, 211 и 219).
Форма
Решението съдържа всички реквизити по чл. 59 ал. 2 от АПК. В него са изложени правни и фактически основания за издаването му и е
направено изрично волеизявление за възстановяване на парични средства,
представляващи европейско финансиране на национален проект.
Процесуална законосъобразност
В административното производство, завършило с
издаването на решение № РД – 124/11.03.2020 година, не са допуснати съществени
процесуални отношения, обуславящи отмяната му.
Съгласно чл. 73 ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаването на
решението по ал.1 управляващият орган трябва да осигури възможност
бенефициентът („бенефициерът“ - според правната теория, с която законодателите
и част от съдебната практика не намират за необходимо да се съобразяват) да
представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици,
своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция
и при необходимост да приложи доказателства. Съответно в ал. 3 е предвидено, че
решението по ал.1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията
по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента (в
смисъл „бенефициера“) доказателства и направените от него възражения.
Жалбоподателят е уведомен по надлежния ред за
решението за вписване на нередност и му е дадена възможност за изложи
възражения по констатацията, а той се е възползвал пълноценно от тази
възможност като е депозирал в писмена форма подробни доводи срещу установените
факти и правната им квалификация. В самото решение са изложени мотиви по
възраженията, т.е. в административния акт е направен анализ на доводите на О.П.
и не е налице необоснованост на акта.
Неоснователно е възражението в жалбата за наличие на
съществено процесуално нарушение, изразяващо се в пропускане от изпълнителния директор на ИАРА на срока по чл. 73 ал. 3 от ЗУСЕСИФ за
произнасяне, довело до незаконосъобразност на акта. Срокът по чл. 73 ал. 3 от
ЗУСЕСИФ има инструктивен характер и целта му е да дисциплинира
административните органи с оглед своевременното приключване на
административните преписки, а пропускането му – само по себе си – не води до
незаконосъобразност на волеизявлението. Съществено процесуално нарушение е това
нарушение на процесуалните правила, което е в състояние да обуслови крайно
волеизявление на административния орган, различно от волеизявлението при
законосъобразно развитие на производство. Конкретният случай не е такъв.
Съдът не споделя и възражението на жалбоподателя за необоснованост на
административния акт – предвид твърдяната липса на собствени мотиви и
препращане към мотиви, изложени от друг административен орган в друго
производство по същия случай – ИА ОСЕС. Действително, в текстовата част на
обжалваното решение буквално са пренесени част от мотивите от одитния доклад на
ИА ОСЕС във връзка с установеното, според одиторите, нарушение, съставляващо
констатация № 4 – неоснователен избор на процедура по сключването на договор №
Д-49/30.01.2015 година. Същите мотиви, обаче, се съдържат и в предходно
изготвените писмени становища на подпомагащите органи в настоящото
административно производство, а при издаване на решението си ответникът се е
позовал именно на тях, т.е. не е налице бланкетно препращане към изводи на друг
административен орган в рамките на друг административен процес (което е
недопустимо).
По приложението на материалния закон, съдът приема
следното.
В решение № РД – 124/11.03.2020 година е прието, че с
установеното нарушение – неоснователен избор на вид процедура за възлагане на
обществената поръчка – жалбоподателят е нарушил чл. 16 ал. 8 във връзка с чл.
90 ал. 1 т. 4 от ЗОП (отм.), чл. 2 ал. 1 т. 2 и чл. 25 ал. 2 от ЗОП (отм.),
както и нарушение на чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕСИФ и чл. 27 ал. 1 – 2 от Наредба
№ 10/27.06.2012 година за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по мярка 3.3 "Инвестиции за реконструкция и модернизация
на рибарски пристанища, кейови места за разтоварване и покрити
лодкостоянки" от Приоритетна ос № 3 "Мерки от общ интерес" от
Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" на Република
България, финансирана от Европейския фонд за рибарство за Програмен период 2007
- 2013 година, издадена от министъра на земеделието и храните (Наредба № 10).
Нормата на чл. 90 ал. 1 т. 4 от ЗОП (отм.) предвижда,
че възложителите могат да възлагат обществени поръчки чрез процедура на
договаряне, без обявление, само когато е възникнала необходимост от
предприемане на неотложни действия поради настъпване на изключителни
обстоятелства, последиците от които не могат да бъдат преодолени при спазване
на сроковете за провеждане на открита или ограничена процедура или на процедура
на договаряне с обявление.
Съгласно чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕСИФ, финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента (sic), което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно
ал. 2, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1
т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.
За да е приложима хипотеза на чл. 70 ал. 1 т. 9 от
ЗУСЕСИФ, е необходимо да са налице кумулативно следните предпоставки: първо –
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициера и второ – нередността да има или да би могла да има за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на тези предпоставки следва
да бъде установено от административния орган.
Разпоредбата на чл. 2 т. 36 от Регламент (ЕС) №
1303/2013, към която препраща нормата на чл. 69 ал. 1 от ЗУСЕСИФ, дава
определение на понятието „нередност“. „Нередност“ е всяко нарушение на правото
на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Основното фактическо основание за налагане на
корекцията е приетия от ответника „неоснователен избор на вида процедура за
възлагане на обществената поръчка“ – в съответствие с констатациите на
служителите в ИАРА, отговорни за борба с нередностите и на одитния доклад на ИА
ОСЕС, и отхвърлената от тях хипотеза на неотложност на действията по извършване
на предварителни археологически проучвания и съпътстващи подводни
археологически наблюдения при изпълнението на проекта за реконструкция на
рибарското пристанище в град Поморие. Според ответника, не са били налице
изключителни обстоятелства, налагащи приложението на чл. 90 ал. 1 т. 4 от ЗОП
(отм.), защото между датата на последното неблагоприятно метеорологично събитие
(и констатацията за него на 13.11.2014 година), нанесло сериозни повреди на
брегозащитни съоръжения) и датата на подписване на договора – 30.01.2015 година
- е изтекъл значителен период от време – общо 79 дена, в рамките на който
възложителят е бил в състояние да предприеме действия по организиране на
открита процедура по ЗОП (отм.) при спазване на установените срокове.
Настоящият съдебен състав не споделя този довод.
На първо място, по делото от жалбоподателя е доказано,
че в края на октомври 2014 година (24 – 29.10.2014 година) в района на град
Поморие е имало усложнена метеорологична обстановка, породена от лоши
атмосферни условия – силен вятър, високи вълни и обилни валежи в резултат на
морска буря (щорм), след което е било констатирано опасно засягане на бреговата
ивица, както и на вече амортизираните брегозащитни и брегоукрепителни
съоръжения в района на двете пристанища на града, застрашаващо ги от пълно
компрометиране. За установените факти на 13.11.2014 година е бил съставен
протокол от комисия, назначена от кмета на общината, в който е било направено
предписание за спешно извършване на аварийно – възстановителни работи по
съоръженията, за да се избегнат бедствени последици за населението.
До 13.11.2014 година кметът на О.П. е провел
(неуспешно) една процедура по възлагане на обществена поръчка за извършване на
археологически проучвания във връзка с реконструкцията и модернизацията на
рибарското пристанище. На 30.09.2014 година е била обявена открита процедура по
ЗОП (отм.), която е била прекратена на 31.10.2014 година поради липса на
подадени оферти.
Съответно след 13.11.2014 година, на 12.12.2014 година
кметът на общината е инициирал нова процедура по чл. 90 ал. 1 т. 1 от ЗОП (отм.)
със същия предмет и при същите условия, но отново – поради липса на подадени
оферти – на 05.01.2015 година и тази процедура е била прекратена.
Т.е. в интервала 30.09.2014 – 05.01.2015 година
жалбоподателят е провел, макар и без успех, две процедури по ЗОП (отм.) за
възлагане на обществена поръчка, а не е бездействал – в периода след 13.11.2014
година до 19.01.2015 година – както неоснователно е приел органа - ответник.
Така в средата на януари 2015 година - към средата на
зимата и при данни за опасно компрометиране на защитни съоръжения в района на
пристанищата на град Поморие – кметът на общината е приел, че са налице
предпоставките по чл. 90 ал. 1 т. 4 от ЗОП (отм.), и е пристъпил към процедура
по договаряне без обявление. Съдът приема този извод за основателен и съобразен
с условията по цитирания текст на закона.
В приложимия към 2015 година ЗОП (отм.) не се съдържа
легално определение на израза „изключителни обстоятелства“, използван в нормата
на чл. 90 ал. 1 т. 4 от ЗОП (отм.). Такова определение, обаче, се съдържа в
сега действащия закон. Според § 1 т. 17 от ДР на ЗОП, „изключителни
обстоятелства" са обстоятелства, предизвикани от непредвидими за
възложителя събития, като природно бедствие, авария или катастрофа, както и
други, които увреждат, непосредствено застрашават или могат да доведат до
последващо възникване на опасност за живота или здравето на хората, за околната
среда, за обществения ред, за националната сигурност, за отбраната на страната
или могат съществено да затруднят или да нарушат нормалното изпълнение на
нормативноустановени дейности на възложителя.
Съдът счита, че това определение напълно съответства
на смисъла на израза „изключителни обстоятелства", който законодателят е
искал да вложи при приемането на чл. 90 ал. 1 т. 4 от ЗОП (отм.). Влошената
метеорологична обстановка и произлезлите от нея тежки поражения върху
техническата инфраструктура на крайбрежните съоръжения в Поморие имат
изключителен (непредвидим) характер. Те се явяват обстоятелства, които могат да
доведат до последващо възникване на опасност за живота или здравето на населението
и които нарушават нормалното изпълнение на задълженията на общинската
администрация да осигури обществен ред и спокоен живот на гражданите. Затова
напълно законосъобразно и обосновано, след проведените две неуспешни открити
процедури по ЗОП (отм.), кметът на общината е преминал към процедура по
договаряне.
Не може да бъде споделен довода на административния
орган, че с подписването на договор № Д – 49/30.01.2015 година е било допуснато
нарушение на чл. 25 ал. 5 във връзка с чл. 2 ал. 1 т. 2 от ЗОП (отм.) предвид
отправената от общината покана за преговори само към един икономически
оператор, довело да необоснованото ограничаване на участието на лицата в
процедурата и нарушаване на принципите на публичност, прозрачност,
равнопоставеност и свободна конкуренция. Поканата до ЦПА е отправена едва след
като са проведени две процедури по ЗОП (отм.), като втората от тях е била
свързана именно с покана до три различни икономически субекти, разполагащи с
необходимия технически и персонален капацитет да изпълнят предвидените подводни
проучвания.
Съгласно чл. 16 ал. 7 от ЗОП, процедурите на
договаряне са: 1. процедура на договаряне с обявление, при която възложителят
провежда преговори за определяне клаузите на договора с един или повече
участници, избрани от него след предварителен подбор и 2. процедура на
договаряне без обявление, при която възложителят провежда преговори за
определяне клаузите на договора с едно или повече точно определени лица.
От цитирания текст на закона се установява, че
процедурата по договаряне може да бъде проведена както с няколко лица, така и
със само едно от тях, стига то да отговаря на изискванията, поставени от
възложителя за изпълнение на възлаганата услуга. Доколкото ЦПА е бил субект,
отговарящ на търсения профил на изпълнител на поръчката (до него е било
отправена изрична покана при втората неуспешна процедура), кметът на общината
законосъобразно и обосновано е пристъпил към индивидуално договаряне, и е
подписал договор № Д – 49/30.01.2015 година. От възложителя не е било допуснато
нарушение на принципите на публичност, прозрачност, равнопоставеност и свободна
конкуренция, прогласени в ЗОП (отм.).
С оглед на изложените мотиви, съдът приема, че обжалваното
решение не е нищожно, но е материално незаконосъобразно и следва да бъде
отменено.
При този изход от обжалването не следва да бъдат
обсъждани доводите на жалбоподателя за неотносимостта на избраната от органа
правна квалификация на нарушението по приложимата национална Методология, както
оспорването на процента и размера на определената финансова корекция.
Основателността на жалбата обуславя възлагането на
разноските по делото върху ИАРА – административната структура (юридическото
лице, разпределител на бюджетни средства), в която е ответника. От страна на жалбоподателя
своевременно е поискано присъждане на разноски за заплатените държавна такса и
адвокатско възнаграждение, и те се дължат. Представени са доказателства за
заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 1513,43 (хиляда петстотин и тринадесет
лева и четиридесет и три стотинки) лева, което не е прекомерно по размер – с
оглед установения материален интерес, правната и фактическа сложност на казуса.
Отделно от жалбоподателя е представено доказателство за заплатена дължима
държавна такса в размер на 243,37 лева (двеста четиридесет и три лева и
тридесет и седем стотинки), която също се дължи от ответника. Общо дължимите
разноски от административната структура, в която е ответника, възлизат на 1757,16 лева (лист 262
– 263 и 19).
Затова, на основание чл. 172 ал. 2 АПК, съдът
Р Е Ш И
ОТМЕНЯ решение № РД – 124/11.03.2020 година на
изпълнителния директор на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури.
ОСЪЖДА Изпълнителната агенция по рибарство и
аквакултури да заплати на О.П. сумата от 1757,16 (хиляда седемстотин петдесет и
седем лева и шестнадесет стотинки) лева – разноски по делото.
Решението подлежи на обжалване пред Върховен
административен съд в 14 -дневен срок от съобщаването му.
СЪДИЯ: