Р
Е Ш Е Н И Е № 33/24.2.2021 г.
гр. Ямбол
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Ямболският АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД четвърти
административен състав
На дванадесети
февруари 2021 година
В открито съдебно заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ СТОЯНОВА
Секретар Добрина
Димитрова
Прокурор
като разгледа докладваното от съдия В. Стоянова
Административно дело № 275 по описа на 2020 година.
За да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството по делото е по реда на
чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния
кодекс/АПК/, във връзка с чл.124, ал.1 от Закона за държавния
служител/ЗДСл/.
Образувано е по жалба на Т.Ж.Ж. ***, обл.*** №3, чрез адв.Г.Н.Г.
*** със адрес за съобщения и
призовавания гр.***, *против Заповед ЧР24-4
от 14.10.2020г. на директора на ОД
„Земеделие“ гр.Ямбол, с която на осн. чл. 108, ал.1 във вр.
чл. 107, ал.1, т. 4 и т. 7 във вр .с чл. 7 ал. 2, т.
2, пр. 2 и 3 от Закона за държавния служител/ЗДСл/ е прекратено служебното правоотношение с оспорващия на длъжността
началник в Общинска служба по земеделие –Стралджа при ОД „Земеделие“ гр.Ямбол с ранг I младши,
считано от датата на връчване на заповедта.
В
жалбата се сочи, че се оспорва заповедта
като незаконосъобразна, постановена в
противоречие с материално правни разпоредби на закона, при съществени
процесуални нарушения и поради несъответствие с целта на закона. Намира изложените
в оспорваната заповед мотиви за изцяло несъстоятелни и незаконосъобразни.
Сочи
за незаконосъобразно връчването на
издадената заповед свързана с прекратяване на служебното правоотношение по
време на ползван болничен отпуск, като връчването е извършено чрез куриер на
трето лице. Твърди се още, че Ж. не е регистриран като земеделски производител
по смисъла на закона и не е регистриран като управител и собственик на фирма,
развиващ дейност към датата на оспорваната заповед. Заявява, че преди
постъпване на работа на длъжност към областна служба по земеделие/ 01.09.2011
г./е заличен като земеделски производител и това е станало на 24.08.2011 г., за
което удостоверение изх.н РЗС-02-100-1 от 19.10.2020 г., издадено от МЗХГ
,Областна дирекция“Земеделие“Ямбол , от което е видно, че същият е бил отписан
от регистъра на земеделските стопани на 24.08.2011 г.
Посочва,
че е спазил изискванията на чл. 7 ал. 1
от Наредба № 3 от 29.01.1999 г. за
създаване и поддържане на регистър на земеделските производители, в която се
определят условията и редът за регистриране на земеделските производители
съгласно чл. 7, ал. 1 от Закона за подпомагане на земеделските производители,
преди постъпване на работа.
По
посоченото второ основание за прекратяване на служебното
правоотношение,посочено в оспорваната заповед касаещо съдружник в търговско дружество „ИЛГЕРА“ООД
към момента на назначаване 01.09.2011 г., както и че обстоятелството не е заявено и не е
декларирано по чл. 12, т.2 от ЗПРКИ и по чл.7 от ЗДСл, което по своята същност
представлява „несъвместимост“ по смисъла на § 1, т.7 от ЗПКОНПИ/Закон за
противодействие на корупцията и отнемане на незаконно придобито имущество/, се
позовава на разпоредбата на чл. 7 ал. 2 от ЗДСл.
При
постъпване на работа държавния служител подписва декларация, че отговаря на
изискванията по чл.7, ал.1 от ЗДСл и че няма пречки по смисъла на чл.7, ал.2 от
ЗДСл. Позовава се на справка от Агенция
по вписванията, видно от която оспорващия е
бил съдружник в ТД „Илгера“ с ЕИК по Булстат ***, като същият е прекратил
участието си в дружеството, с подадено предизвестие за прекратяване на участие
в дружество, депозирано на 01.06.2011 год. и е освободен като съдружник. Сочи
още, че не е налице несъвместимост по
смисъла на § 1, т.7 от ЗПКОНПИ. Прави заключение, че посочените в оспорената
заповед две основания за прекратяване на служебното правоотношение по смисъла
на чл.107, ал.1,т.4 и т.7 от ЗДСл, а именно : прекратяването на служебното
правоотношение се извършва при неспазване на условията по чл.7 и нарушението
съществува и към момента на прекратяването и когато по време на осъществяване
на служебното правоотношение за държавния служител възникне някое от
основанията за недопустимост по чл. 7, ал. 2 от ЗДСл., той е длъжен в 7-дневен срок
от настъпването на това основание да уведоми органа по назначаването за
несъвместимостта с изпълняваната служба, не са налични нито при встъпване в
служебно правоотношение нито към датата на прекратяване на това правоотношение.
Иска се отмяна на оспорената заповед и присъждане на направените по делото
разноски.
В съдебно
заседание оспорващия редовно призован не се явява, като изпраща процесуален
представител адв. Г.Н.Г. ЯАК, който поддържа жалбата
на посочените в нея основания. Представя подробни писмени бележки.
Ответникът- Директора на Областна
дирекция “Земеделие”- Ямбол редовно призован изпраща представител- гл.
юрисконсулт К. Ж., който счита жалбата за неоснователна и претендира
отхвърлянето й с присъждане на юрисконсултско
възнаграждение. Подробни съображения излага в писмена защита.
ЯАС, като взе предвид разпоредбата на
чл. 168 от АПК и прецени събраните по
делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, ведно с доводите и изразените становища прие за установена
следната фактическа обстановка:
Със заповед № ЧР 02 043 от
01.09.2011 г. издадена на основание чл.9, ал.1 „във връзка с чл. 10 д, ал. 4 и чл.12 от Закона за държавния служител, Т.Ж. е
назначен на длъжност началник на ОСЗ
гр.Стралджа, ранг III младши.
Към
датата на прекратяване на служебното правоотношение оспорващият заема длъжност в Общинска служба по земеделие
Стралджа към Областна дирекция „Земеделие“ Ямбол: Началник, с ранг 1 младши.
Подчинеността, целта, областите на дейност, преките
задължения и отговорности, свързани с изпълнението на посочената длъжност,
както и знанията, уменията и опита, които се изискват за заемането й, се
съдържат в длъжностна характеристика, приложена по делото. Първоначално адм. преписка изпратена от адм.
орган съдържа освен длъжностната характеристика, с дата на връчване на Т. Ж. на
01.09.2011г. и декларация по чл. 12, т. 2 във вр. с
чл. 14 от ЗПРКИ/Закона за предотвратяване и разкриване конфликт на интереси/, с
дата 01.09.2011г., в която декларира, че 12 месеца преди датата на назначаването му на длъжността Началник ОСЗ, Стралджа е имал
участие в търговски дружества, като не посочва конкретно кое. По делото е
приложена заповед № ЧР 02043 от
01.092011г., с която е назначен за държавен служител на длъжност Началник на
ОСЗ Стралджа, ранг ІІІ младши, на основание чл. 9, ал. 1 във вр. с чл. 10д, ал. 4 и чл. 12 от ЗДСл/изм. ДВ бр. 18 от 01
март 2011г./ със срок за изпитване 12месеца. Адм.
орган е изпратил още данни от интернет
от регистър Булстат от 07.02.2011г., в което е посочено, че е вписан по
заявление за регистрация от 07.02.2011г. нов субект, с местоизвършване
на дейност с. **, статус-развиващ дейност, като управител е вписан Т.Ж.Ж., към допълнителна информация е посочено, земеделски
производител. Втората справка е от данни от Търговския регистър, от
12.09.2011г. на ЕООД“Илгера“, видно от която Т.Ж.Ж.
е посочен като прехвърлител на дружествен дял. Размер
на дяловото участие 1700 лева, датата на
която е възникнало основанието за прехвърляне на дялове-07.09.2011г.
По делото беше представено заверено копие на цялото служебно досие на оспорващия, съдържащо
подробен опис.
Освен изложеното от оспорващия се представи актуално
състояние на „Илгера“ ЕООД ЕИК *** към 20.10.2020г.
видно от който едноличен собственик на капитала е В.С.К.. Представено е и
предизвестие за прекратяване на участие
в дружеството от 01.06.2011г. до управителя на „Илгера
„ООД от оспорващия на основание чл. 125, ал. 2 от ТЗ, договор за прехвърляне на
дружествен дял от 07.09.2011г.с нотариална заверка, учредителния акт на дружеството
от 07.09.2011г., с който Т.Т.Т. е посочен като едноличен
собственик на дружеството, както и протокол от общо събрание на дружеството от
07.09.2011г., видно от който Общото събрание освобождава Т.Ж. като съдружник в
дружеството и прекратява участието му в дружеството. Съдът в настоящи си състав също изиска от
Агенция по вписванията справка бил ли е съдружник оспорващия в „Илгера“ ЕООД, от
кога е вписан като такъв, в случай, че същия е прекратил участието си в
дружеството да се посочи от кога. Проследявайки представеното актуалното
състояние с изх. № 20201231090443 от 31.12.2020г. се установява, че на
12.09.2011г. Т.Ж.Ж. е заличен като съдружник в „Илгера“ ЕООД.
При така изяснената фактическа
обстановка и след проверка на оспорвания административен акт съобразно чл.168,
ал.1 АПК, съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е процесуално допустима, като подадена от надлежна
страна с правен интерес от обжалването и в срока по чл.149, ал.1 АПК.
Разгледана по същество жалбата се явява основателна
по следните съображения:
Съгласно чл.168 АПК във връзка с чл.142 АПК съдът проверява законосъобразността на оспорения акт към момента на
издаването му на всички основания по чл.146 АПК, без да се ограничава само с
тези посочени от оспорващия. Проверката на законосъобразността на оспорения
индивидуален административен акт обхваща установяване компетентността на издалия го орган, спазена
ли е изискваната от закона форма, спазени
ли са материалните и процесуалните разпоредби при издаването му, както и
дали е съобразен с целта на закона. Липсата на някоя от посочените предпоставки води до
незаконосъобразност на административния акт и е основание за отменянето му.
Заповед
ЧР24-4 от 14.10.2020г. на директора на
ОД „Земеделие“ гр.Ямбол за прекратяване
на служебното правоотношение с Т.Ж. е издадена от компетентен орган – Директора
на Областна дирекция “Земеделие”- Ямбол.
Правния режим на който се подчиняват
служебните правоотношения не предвиждат специална закрила при уволнение на
държавни служители ползващи отпуск поради временна неработоспособност, освен в
хипотезата на чл. 107б от ЗДСл. В този смисъл твърдение за връчването н а заповед по време на ползване
на отпуск по болест не е основание
за незаконосъобразност.
Съгласно нормата на чл. 108, ал. 1 ЗДСл, служебното
правоотношение се прекратява от органа по назначаването. Заповедта е издадена в
предписаната от закона писмена форма и съдържа реквизитите, изрично изброени в
чл. 108, ал. 1 ЗДСл. Посочено е правното основание за прекратяване на
служебното правоотношение, а именно: на основание чл.107,ал.1,т.4 и т.7 от
ЗДСл. във връзка с чл.7,ал.2,т.2,пр.2 и пр.3 е прекратено служебното
правоотношение на Т.Ж.Ж., с място на работа Общинска
служба по земеделие Стралджа към Областна дирекция „Земеделие” Ямбол, на
длъжност: Началник, с ранг I младши, считано от датата на връчване на
заповедта. Заповедта е връчена на оспорващия на 16.10.2020г. видно от
представеното заверено копие в адм. преписка. В заповедта е посочено, че оспорващия е назначен при
неспазване на условията на чл. 7 от ЗДСл, а именно по данни от регистър Булстат
е регистриран
като земеделски производител, като е посочено, че със заявление от 07.02.2011г.
е регистриран като управител и собственик на фирма, правна форма-ФЛ, съгласно
Национален класификатор на професиите – земеделски производител - субект на
Булстат, с Код по БУЛСТАТ: **********, развиващ дейност към датата на
настоящата заповед, с адрес на местоизвършване на
дейността: с. Недялско, общ. Стралджа. Като второ основание за прекратяване на служебното
правоотношение е посочено, че е съдружник
в търговско дружество „Илгера“ ООД, към
момента на назначаване на 01.09.2011г.,
обстоятелство, което според адм. орган не е заявено и
не е декларирано по чл. 12 , т. 2 от ЗПРКИ и чл. 7 от ЗДСл, което по своята
същност е посочено като „несъвместимост“ по см. на пар.
1, т. 7 от ЗПКОНПИ, според който "несъвместимост" е заемането на
друга длъжност или извършването на дейност, която съгласно Конституцията или
закон е несъвместима с положението на лицето като заемащо висша публична
длъжност.
Според
чл. 12, т. 2 ЗПРКИ лице заемащо публична длъжност подава декларация по образец
за частни интереси. От всички събрани по делото писмени доказателства, адм. орган не доказа, че е налице „несъвместимост“ по см. на
чл. 7 ал. 2 от ЗДСл, нито към момента на назначаването на Т.Ж. за държавен
служител, нито към момента на прекратяване на служебното му правоотношение със
заповедта, оспорена в настоящото производство. При контрола за
законосъобразност на същата съдът констатира наличие на процесуална, материална незаконосъобразност,
както и несъответствие с целта на закона, основания за отмяна на адм. акт по чл. 146 т. 3 , т. 4 и т. 5от АПК.
Според разпоредбата на чл. 7 ал. 2 от ЗДСл „
Не може да бъде назначавано за държавен служител лице, което е едноличен търговец, неограничено отговорен
съдружник в търговско дружество, управител, търговски пълномощник, търговски
представител, прокурист, търговски посредник, ликвидатор или синдик, член на
орган на управление или контрол на търговско дружество или кооперация“.
Безспорно установено по делото е, че
оспорващия не попада в ограничителната разпоредба на чл. 7 ал. 2 от ЗДСл.
Действително той е бил съдружник в ООД, т.е. ограничено отговорен съдружник, а
не неограничено отговорен такъв.
Независимо от това е предприел действия и на 12.09.2011г. Т.Ж.Ж. е заличен като съдружник в „Илгера“
ООД. Обстоятелството, че към момента
на назначаването му за държавен
служител-01.09.2011г. все още е бил съдружник в ООД, както се посочи по горе не
е сред случаите на т.н. „несъвместимост“ за назначаването му като държавен
служител, тъй като процесното
основание за прекратяване на правоотношението на Т.Ж. предполага в условията на
кумулативност две задължителни предпоставки: а)
неспазване на условията за назначаване на държавен служител по чл. 7, и в
частност по чл. 7, ал. 2, т. 2, предл.
2 и 3 ЗДСл и б) това положение да
съществува към момента на издаване на заповедта за прекратяване на служебното
правоотношение. В случаите когато държавният служител, в противоречие с
изискванията на чл. 7 ЗДСл,
е назначен на служба, служебното му правоотношение може да бъде прекратено от
органа по назначаването само ако нарушението съществува и към момента на
прекратяването. Безспорно установено по делото е, че към момента на
прекратяване на служебното правоотношение не е съдружник в „Илгера“
вече трансформирано в ЕООД. В този смисъл, с оглед изложеното несъстоятелно е
твърдението на ответната страна, че като
член на орган на управление на търговско дружество към момента на назначаването
му, за Т.Ж. е налице несъвместимост според чл. 7 ал. 2 от ЗДСл и към момента на
прекратяването на служебното правоотношение.
На следващо място видно от удостоверение изх.
№ РЗС-02-100-1 от 19.10.2020г. издадено МЗХГ „ОД „Земеделие“ Ямбол Т. Ж. е бил
отписан от регистър на земеделските
стопани на 24.08.2011г., създаден по реда на Наредба № 3/29.01.1999г. за
създаване и поддържане на регистър на земеделските стопани, според чл. 1 от цитираната наредба. С тази наредба
се определят условията и редът за регистриране на земеделските стопани съгласно
чл. 7,
ал. 1 от Закона за подпомагане на земеделските производители, според който към Министерството на земеделието,
храните и горите се създава и поддържа регистър на земеделските стопани. Според
пар. 1 т. 23 от ДР на ЗПЗП "Земеделски
стопанин" е стопанин по смисъла на чл. 4, параграф 1, буква "а" от Регламент
(ЕС) № 1307/2013, а именно „земеделски стопанин" означава физическо
или юридическо лице, или група физически или юридическа лица, независимо какъв
е правният статут на тази група и на нейните членове съгласно националното
право, чието стопанство се намира в териториалния обхват на Договорите,
определен в член 52 от ДЕС
във връзка с членове 349
и 355 от ДФЕС,
и което осъществява селскостопанска дейност;
Както се
посочи по горе, с удостоверение изх. № РЗС-02-100-1 от 19.10.2020г. издадено
МЗХГ „ОД „Земеделие“ Ямбол Т. Ж. е бил отписан от регистър на земеделските стопани на 24.08.2011г. т.е.
към датата на назначаването му за държавен служител е бил отписан.
В този смисъл адм. орган не представи доказателства за изложеното като фактическо основание в
заповедта, че Т. Ж. е регистриран като управител и собственик на фирма, от една
страна и от друга необосновано и недоказано е от адм.
орган, че оспорващия развива дейност като земеделски производител към датата на
издаване на оспорената заповед. Представеното извлечение от данни регистър Булстат от 07.02.2011г. от адм. орган доказва единствено подаване на заявление за регистрация като земеделски производител.
Несъстоятелно е твърдението в заповедта, че не е декларирал по чл. 12 т. 2 от
ЗПРКИ обстоятелството, че е бил съдружник в търговско дружество. Адм. преписка съдържа декларация в служебното досие на
оспорващия с дата 01.09.2011г., в която декларира, че 12 месеца преди датата на
назначаването му е бил съдружник в търговско дружество. На следващо място,
според ЗПЗП/закон за подпомагане на земеделските производители/ "Земеделски
производители" са физически и юридически лица, които
произвеждат непреработена и/или преработена растителна и/или животинска
продукция. Според чл. 5 от ЗПРКИ „Лице, заемащо публична длъжност, не може да
заема друга длъжност или да извършва дейност, която съгласно Конституцията или
специален закон е несъвместима с неговото положение“. Както се посочи, според чл. 7 ал. 2 от ЗДСл,
забрана има за неограничено отговорен съдружник в търговско дружество и за управител да бъде назначен като държавен служител.
Независимо от това Ж. е попълнил декларация,
посочвайки, че година преди това е участвал в ТД, като видно от доказателствата
по делото това е ООД „Илгера“, като освен всичко, участието му в него е
прекратено. Обстоятелството, че е бил ограничено
отговорен съдружник не е било пречка по
смисъла на чл. 7 ал. 2 от ЗДСл. В този смисъл не е налице „несъвместимост“ и по
см на пар. 1 т. 7 от ЗПКПОНПИ-
"Несъвместимост" е заемането на друга длъжност или извършването на
дейност, която съгласно Конституцията или закон е несъвместима с положението на
лицето като заемащо висша публична длъжност. Твърдението на адм. орган за несъвместимост
по см. пар. 1 т. 7 от ЗПКПОНПИ не е мотивирано в
заповедта.
В представените писмени бележки от
ответната страна изрично е посочено, че според регистър Булстат, оспорващия и
към момента е земеделски производител. От извършена служебна справка от съда,
по ЕГН на лицето действително в регистъра, който е публичен се установява, че съществува
регистрация на Т. Ж. като земеделски производител, като в срока за произнасяне
на съдебното решение е посочено състояние - неактивен от 22.02.2021г. Но
спорния въпрос по делото е до колко това обстоятелство е било пречка според чл.
7 ал. 2 от ЗДСЛ да заема длъжност като държавен служител. Съдът намира, че
такава пречка не съществува с оглед разпоредбата на чл. 7 ал. 2 от ЗДСл. ЯАС намира, че некоректно
в оспорената заповед адм. орган е вписал, че Ж. е
регистриран като управител и собственик на фирма. Дори и да е съществувала в
правния мир регистрация на Т. Ж. като земеделски производител, това му качество
е като ФЛ. Няма фирма, нито е управител, не участва като неограничено отговорен
съдружник в търговско дружество. Следователно
сочената несъвместимост по см.на чл. 7 ал. 2 ЗДСл не е съществувала към момента на назначаването
на Ж. за държавен служител, не съществува и към момента на издаване на заповедта. А изложеното в заповедта, че е
налице „несъвместимост“ и по см на пар. 1 т. 7.от
ЗПКПОНПИ не е доказана в оспорената
заповед, мотиви за което съдът изложи по горе. Адм.
орган е длъжен да мотивира издадената от него заповед. Да изложи фактическите
основания от които извлича позоваването си на конкретна правна норма.В противен
случай се създава объркване у адресата на заповедта, както и затруднение да
организира защитата си. А последното е съществено процесуално нарушение, което е
самостоятелно основание за отмяна на адм. акт.
При издаването на оспорената заповед адм. орган се е задоволил само с твърдения, без задълбочено
да изясни фактите и обстоятелствата от значение за случая. Не ангажира писмени
доказателства за твърденията си. Напротив те бяха оборени с писмени
доказателства от оспорващата страна. Адм. орган не е
посочил каква забранена дейност, по кой закон
извършва оспорващия, която да е несъвместима по чл. 7 ал. 2от ЗДСл.
Следва да се има предвид още, че съдът не констатира и нарушение на
разпоредбата на чл. 107 ал. 1 т. 4 във чл. 27 от ЗДСл, тъй като не
констатира някое от основанията за недопустимост
по чл. 7 ал. 2 от ЗДСл да са налице, за да е възникнало основание за
уведомяване на органа по назначаването за несъвместимостта с изпълняваната
служба. От изложеното по горе безспорно се установи, че не е налице и
хипотезата на чл. 107 ал. 1 т. 7 от ЗДСл, т.к. неспазване на условията по чл. 7
не е било налице нито към момента на възникване, нито към момента на
прекратяване на служебното правоотношение.
Следователно изискванията на цитирания текст за прекратяване на служебното
правоотношение не са изпълнени, поради което издадената заповед е
незаконосъобразна и следва да бъде отменена.
При този изход на делото и с оглед правилото
на чл.143, ал.1 от АПК, съдът дължи произнасяне и по направеното искане от процесуалния представител на оспорващия,
за присъждане на направените по делото разноски. За да бъде уважено това искане
следва да бъде своевременно направено и доказано по размер. Процесното
искане е своевременно, като направено до
приключване на съдебното дирене по делото, представени са доказателства за действително направени
разноски от страна на оспорващия. По делото е представен договор за правна
помощ, по силата на който е договорено
възнаграждение в размер на 400 лева, внесени от Т. Ж.. Представен е списък на
разноските по смисъла на чл. 80 от ГПК, които следва да бъдат уважени.
Водим от гореизложеното и на
основание чл. 172, ал. 2 от АПК, ЯАС, четвърти
административен състав
Р
Е Ш И:
ОТМЕНЯ
по жалба на Т.Ж.Ж. ***, чрез адв.Г.Н.Г. *** със
адрес за съобщения и призовавания гр.***, *Заповед ЧР24-4 от 14.10.2020г. на директора на ОД „Земеделие“ гр.Ямбол,
с която на осн. чл. 108, ал.1 във вр.
чл. 107, ал.1, т. 4 и т. 7 във вр .с чл. 7 ал. 2, т.
2, пр. 2 и 3 от Закона за държавния служител/ЗДСл/ е прекратено служебното правоотношение с оспорващия на длъжността
началник в Общинска служба по земеделие –Стралджа при ОД „Земеделие“ гр.Ямбол с ранг I младши,
считано от датата на връчване на заповедта.
ОСЪЖДА Областна дирекция „Земеделие“ гр.Ямбол да
заплати на Т.Ж.Ж. с ЕГН: ********** *** сумата от 400/четиристотин/
лева, представляващи направените по делото разноски.
Решението подлежи на обжалване пред ВАС
в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.
Решението да се съобщи на страните по
реда на чл. 138 от АПК.
СЪДИЯ: /п/ не се чете