Р Е
Ш Е Н
И Е
№
212
гр.
Перник, 29.10.2021 г.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ПЕРНИК, в открито съдебно заседание на
тридесети септември две хиляди двадесет и първа година, в състав:
СЪДИЯ: ЛОРА СТЕФАНОВА
При секретаря НАТАЛИЯ СИМЕОНОВА, като разгледа
административно дело № 387/2021 г. по описа на съда, за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 145 – чл. 178 от АПК, във вр. с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ.
Образувано е по жалба на „***“ ООД – Перник, БУЛСТАТ ***,
със седалище и адрес на управление: гр. Перник, ул. *** № 11, представлявано от
Б.И. – управител против Решение от 29.07.2021 г., издадено от ръководителя на
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“, с което на основание
чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.
1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции, във вр. с чл. 3, ал. 2, чл. 5 и чл. 7 от Наредбата е
определена финансова корекция по
пропорционалния метод от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020, представляващи средства от ЕСИФ в
размер на 5% от стойността на признатите за допустими разходи по договор за ОП
1 № ОП – 76/29.04.2021 г. с изпълнител „КЛПВ 2020“ ДЗЗД на стойност 44 751
120 лв.; договор за ОП 2 № ОП – 77/29.04.2021 г. с изпълнител ****на стойност 2 840
495 лв.; договор за ОП 3 № ОП – 83/25.05.2021 г. с изпълнител ****ДЗЗД на
стойност 9 123 134.10 лв.
Твърди се немотивираност на оспорения акт – непосочване на
фактическите основания за налагане на финансова корекция, неправилна правна
квалификация на изложените обстоятелства и отсъствие на констатации относно
финансовото отражение на нарушението. Сочи се, че решението на ръководителя на
управляващия орган на ОПОС е и материално незаконосъобразно, защото фактите,
послужили като основание за извършване на финансова корекция не се субсимират
от нормата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Искането към съда е да отмени
оспореното решение на ръководителя на управителния орган на ОПОС и да присъди
направените разноски.
В съдебно заседание жалбоподателят, чрез процесуалния си
представител адвокат М. поддържа жалбата. Моли съда по изложените в нея и в
писмени бележки съображения, да отмени оспореното решение и да присъди
направените разноски.
Ответникът - В.К. – Главен директор на Главна дирекция
„Оперативна програма околна среда“ и ръководител на Управляващ орган на
Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“, чрез процесуалния си
представител главен експерт с юридическо образование – В.Д., оспорва жалбата и
излага съображения за законосъобразност на оспорения акт. Искането към съда е
да отхвърли оспорването като неоснователно и да присъди юрисконсултско
възнаграждение.
Административен съд – Перник, в настоящия съдебен състав, като обсъди
доводите на страните и прецени по реда на чл. 235, ал. 2 от ГПК, във връзка с
чл. 144 от АПК приобщените по делото доказателства, намери за установено от
фактическа страна следното:
Със заповед № РД-553/27.05.2021 г. на Министъра на околната среда и водите на
В.К. – главен директор на главна дирекция „Околна среда“ в Министерство на
околната среда и водите е оправомощена да изпълнява функциите на ръководител на
управляващия орган по оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“
С подадено чрез ИСУН на 07.03.2019 г. проектно предложение № BG16M1OP002-1.016-0004 „***“ ООД - Перник е кандидатствало за финансиране
по ОПОС 2014-2020 г. в процедура BG16M1OP002-1.016 „Изграждане на *** инфраструктура“, по приоритетна ос 1 „Води“ на Оперативна
програма „Околна среда 2014 - 2020“, съфинансирана в размер на 85 % от Кохезионния фонд на Европейския
съюз, за изпълнение на проект ИСУН BG16M1OP002-1.016-0004 „Изграждане на *** инфраструктура на обособена територия, обслужвана от
„***“ ООД – Перник.
Въз основа на него, между ръководителят на управляващия орган на ОПОС и
жалбоподателя е сключен административен договор № Д-34-76/21.08.2019 г. по
силата, на който на последния е предоставена финансова помощ в размер до 78 591
375.19 лв., от които: 66 802 668.91 лв. - от Кохезионния фонд и
11 788 706.28 лв. – национално съфинансиране от Държавния бюджет/т.
2.2.1.1 и т. 2.2.1.2/.
Срокът на изпълнение на договора в съответствие с одобреното проектно
предложение /т. 2.3 и т. 2.4 от договора/ е 54 месеца, считано от влизането му
в сила.
В изпълнение на сключения договор и на основание чл. 132 от ЗОП
жалбоподателят е обявил открита обществена поръчка, с предмет: Инженеринг/проектиране,
авторски надзор и строителство/ по проект: „Изграждане на *** инфраструктура на
обособената територия, обслужвана от „***“ ООД - Перник“ по три обособени
позиции: 1. Реконструкция на водопроводна мрежа, разширение и реконструкция на
канализационна мрежата на гр. Перник; 2. Реконструкция на водопроводната мрежа
и разширение и реконструкция на канализационната мрежа на гр. Радомир/без
квартал Върба/; 3. Реконструкция на водопроводната мрежа, разширение и
реконструкция на канализационната мрежа на кв. Върба, гр. Радомир, 2 КПС и
тласкатели до ПСОВ Батановци.
Жалбоподателят, в качеството си на възложител на обществената поръчка е
одобрил документация за участие в нея. В раздел ІV – Изисквания към
участниците, т. 4.3 – Критерии за подбор към годността /правоспособността/ за
упражняване на професионална дейност, т. 4.3.1 е предвидено, че участникът
трябва да е вписан в Централния професионален регистър на строителя за
изпълнение на строежи от четвърта група, първа категория по обособени позиции №
1 и № 2 и за изпълнение на строежи от четвърта група, втора категория по
обособена позиция № 3. В частта „Доказване“, като забележка е посочено, че при
участие на обединения, което не са юридически лица, съответствието с критерия
за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в обединението, които ще
изпълняват строителни дейности, съобразно разпределението на участието на
лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на
обединение.
В одобрената Методика за определяне на комплексна оценка на офертите,
показателите и относителната им тежест е предвидено, че критерият за оценка на
офертите е „оптимално съотношение качество/цена“. Класирането се извършва в
зависимост от комплексната оценка, която се формира като сбор от получените
точки по отделните показатели за оценка. Максималната комплексна оценка /КО/ е
20 точки. Тя се изчислява по формулата: КО = Т+Ц, където Т
е оценка на техническото предложение, за което е предвиден максимален брой от
10 т. и Ц е предлаганата цена, с максимален брой от 10 т. Максималната
комплексна оценка е 20 точки. Показателите за оценка са два: техническо
предложение и предлагана цена.
Техническото предложение се подлага на експертна оценка, като за него може
да се получи: 1 т., когато офертата отговаря на изискванията към съдържанието
на предложението за изпълнение на поръчката и е в съответствие с изискванията,
заложени в техническата спецификация; 5 т., когато офертата отговаря на
изискванията за 1 т. и по отношение на нея се установи обстоятелство под № 1 от
таблицата – предложени са мерки за осигуряване на навременна доставка на
необходимите строителни продукти, за извършване на входящия контрол за качество
и съответствие на доставяните продукти с предвижданията на инвестиционния проект
и нормативните изисквания, като за всяка една от мерките са посочени – същност
и обхват, план за прилагане, експерт и/или служител, ангажиран с изпълнението
на дейностите по прилагането и, с посочване на задълженията при изпълнението на
всяка от дейностите, очаквания ефект от изпълнението за подобряване на контрола
на доставката и гарантиране качеството и съответствието на материалите,
съобразно изискванията на възложителя; 10 т. – когато офертата отговаря на
условията за 1 т. и по отношение на нея се установят кумулативно наличието на
обстоятелствата под № 1 и № 2 от таблицата – предложени са мерки за осигуряване
на качество по време на изпълнение на проектирането, строителството и авторския
надзор, като за всяка една от мерките са посочени – същност и обхват, план за
прилагане, експерт и/или служител, ангажиран с изпълнението на дейностите по
прилагането и, с посочване на задълженията при изпълнението на всяка от
дейностите, очаквания ефект от изпълнението за гарантиране на качеството
изпълнение на възложените дейности и на договора като цяло, съобразно
изискванията на възложителя, действия на членовете на екипа за изпълнение на
поръчката по контрол на изпълнението на предложения прав за прилагане.
Методиката съдържа указания по отношение на обстоятелства под № 1 и под №
2, че всички предложени мерки трябва да отчитат спецификата на строежа –
предмет на съответната обособена позиция, да са насочени към конкретната
обществена поръчка, а не да са мерки от общ характер. Дадена е и дефиниция на
използваните изрази „навременно“ и „качествено изпълнение“. „Навременно“ по
смисъла на обстоятелство № 1 е налице, когато от цялостната разработка се
обосновава извод за гарантирано спазване на предложения от участника срок.
„Качествено изпълнение“ по смисъла на обстоятелства № 2 е налице, когато от
цялостната разработка се обосновава извод за изпълнение на поръчката съгласно
действащата нормативна уредба и изискванията на възложителя от документацията
за обществената поръчка.
С решение № 3/26.02.2021 г. на основание чл. 106, ал. 6, във вр. с чл. 22,
ал. 1, т. 6 от ЗОП възложителят е обявил класирането на участниците в откритата
процедура за възлагане на обществена поръчка, направено въз основа на
показателя „икономически най-изгодна оферта“ – „най-добро съотношение цена/качество“
по отделни обособени позиции: обособена позиция № 1 „Реконструкция на
водопроводна мрежа, разширение и реконструкция на канализационна мрежа на гр.
Перник“ – на първо място участник № 6 „КЛПВ 2020“ ДЗЗД – гр. София с комплексна
оценка 20 т.; обособена позиция № 2 „Реконструкция на водопроводната мрежа и
разширение и реконструкция на канализационната мрежа на гр. Радомир/без кв.
„Върба“/“ – на първо място участник № 5 „КВ - Радомир“ ДЗЗД – гр. София, с
комплексна оценка 20 т. ; обособена позиция 3 „Реконструкция на водопроводна
мрежа, разширение и реконструкция на канализационна мрежа на кв. Върба, гр.
Радомир, 2 КПС и тласкатели до ПСОВ Батановци“ – на първо място участник № 4
Обединение ****– гр. Бургас с комплексна оценка 20 т.
В резултат на проведената обществена поръчка, жалбоподателят е сключил
договори, както следва: договор № ОП-76/29.04.2021 г. с „КЛПВ 2020“ ДЗЗД за
възлагане на обществена поръчка по обособена позиция № 1 „Реконструкция на
водопроводна мрежа, разширение и реконструкция на канализационна мрежа на гр.
Перник“ на стойност 44 751 120 лв.; договор № ОП-77/29.04.2021 г. с „КВ
- Радомир“ ДЗЗД – гр. София за възлагане на обществена поръчка по обособена
позиция № 2 „Реконструкция на водопроводната мрежа и разширение и реконструкция
на канализационната мрежа на гр. Радомир/без кв. „Върба“/“ на стойност
2 840 495 лв.; договор № ОП-83/25.05.2021 г. с Обединение ****– гр.
Бургас за възлагане на обществена поръчка по обособена позиция 3 „Реконструкция
на водопроводна мрежа, разширение и реконструкция на канализационна мрежа на
кв. Върба, гр. Радомир, 2 КПС и тласкатели до ПСОВ Батановци“ на стойност 9 123 134.10
лв.
В изпълнение на задължението си за последващ контрол ръководителят на
управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 - 2020“ е приел,
че формулираното изискване към обединенията, които не са юридически лица в
раздел ІV – Изисквания към участниците от одобрената от възложителя
документация за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка,
т. 4.3 – Критерии за подбор към годността /правоспособността/ за упражняване на
професионална дейност, т. 4.3.1, в частта „Доказване“, да установят
регистрацията на всеки от участниците в обединението в Централния професионален
регистър на строителя/ЗПРС/, представлява нарушение на чл. 3, ал. 3 от Закона
за камарата на строителите, във вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, което се
квалифицира като нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013
г. и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, във вр. с т. 11, б. „б“ от приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Този извод е
обоснован с твърдението за поставяне на завишени изисквания към участниците в
процедурата, с оглед нормата на чл. 3, ал. 3 от ЗКС според която за изпълнение
на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи от обединение, което
не е юридическо лице, е достатъчно поне един от участниците в него да е вписан
в регистъра, като по този начин необосновано е ограничена конкуренцията и
участието на по-голям брой субекти в процедурата.
Прието е също,
че критериите за оценка на техническото предложение, обосноваващи поставянето
на по-голям брой точки, предвидени в т.
1 и т. 2 от таблица към методиката за определяне на комплексна оценка на
офертите, са формулирани по начин, предполагащ широк диапазон за тълкуване от
страна на помощния орган, което поставя под съмнение обективната оценка на
офертите и дава възможност за субективизъм при оценяването. Направен е и извод,
че методиката не осигурява достатъчно информация на участниците относно
подготовката на офертите за целите на получаване максимален брой точки. Посоченото
е квалифицирано като нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 2 и т. 3, във вр. с
чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съставляващо нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9, във вр. с
т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 на Наредбата.
Горните изводи
са обективирани в писмо изх. № 1-016-0004-2-680/07.07.2021 г. на ръководителя
на УО на ОПОС, което е изпратено в ИСУН на 07.07.2021 г. и отворено от
бенефициера на 08.07.2021 г. С него е указана и възможността по чл. 73, ал. 2
от ЗУСЕСИФ в 14-дневен срок от получавано да бъдат представени писмени
възражения.
На 22.07.2021
г., чрез ИСУН жалбоподателят е представил възраженията си срещу констатациите
на ръководителя на УО на ОПОС. Посочил е, че нормата на чл. 3, ал. 3 от ЗКС е
тълкувана без да се вземе предвид връзката и с други разпоредби от същия закон,
както и допълнително предвидените изисквания в ЗОП, ППЗОП и ЗУТ. Навел е
съображения, че с оглед предвиденото в чл. 3, ал. 3 и ал. 4, чл. 14, ал. 2 от
ЗКС, чл. 2, ал. 1 и ал. 2 и чл. 59, ал.
2 и ал. 6 от ЗОП и чл. 37, ал. 4, т. 3 от ППЗОП, изискването за регистрация на
всички участници в обединението в ЦПРС не води до необосновано осигуряване на
предимство или до ограничаване на участието в процедурата на стопански субекти. Изложил е
също, че не са налице твърдените от ответника нарушения на чл. 70, ал. 5 и ал.
7, т. 2 и т. 3 от ЗОП, тъй като критериите за оценка на техническото
предложение са ясни и дават възможност за обективно сравнение между постъпилите
оферти.
С Решение от
29.07.2021 г., издадено от В.К. - ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Околна среда“, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11,
б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции, във вр. с
чл. 3, ал. 2, чл. 5 и чл. 7, т. 2 и т. 3 от Наредбата, на „***“ ООД – Перник е определена финансова корекция по пропорционалния метод от
стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по
ОПОС 2014 – 2020, представляващи средства от ЕСИФ в размер на 5% от стойността
на признатите за допустими разходи по: договор за ОП 1 № ОП – 76/29.04.2021 г.
с изпълнител „КЛПВ 2020“ ДЗЗД на стойност 44 751 120 лв.; договор за ОП 2
№ ОП – 77/29.04.2021 г. с изпълнител ****на стойност 2 840 495 лв.;
договор за ОП 3 № ОП – 83/25.05.2021 г. с изпълнител ****ДЗЗД на стойност
9 123 134.10 лв.
Решението е изпратено в ИСУН на 29.07.2021 г. и е отворено
от „***“ ООД – Перник на 30.07.2021 г. С жалба, подадена на 12.08.2021 г.
същото е оспорено по съдебен ред.
В хода на съдебното производство страните не са ангажирали
доказателства. Между тях не съществува спор по фактите. Съдът приема за
установени обстоятелствата, следващи от приложената по делото административна
преписка.
При така
установеното от фактическа страна, Административен съд – Перник, в настоящия
състав, като прецени процесуалните предпоставки за допустимост, взе предвид
становищата на страните и на основание чл. 168, ал. 1 от АПК въз основа на
събраните по делото доказателства провери законосъобразността на оспорения акт
на всички основания по чл. 146 от АПК, намери следното:
Жалбата
е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, във вр. с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ,
от лице по чл. 147, ал. 1 от АПК, срещу подлежащ на съдебно оспорване
индивидуален административен акт, поради което е процесуално допустима.
Разгледана
по същество е неоснователна. Съображенията за това са следните:
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ решението за определяне
на финансова корекция се издава от ръководителя на управляващия орган. Видно от
заповед № РД-553/27.05.2021 г. на Министъра на
околната среда и водите, В.К. – главен директор на главна дирекция „Околна
среда“ в Министерство на околната среда и водите е оправомощена да изпълнява
функциите на ръководител на управляващия орган по оперативна програма „Околна
среда 2014 – 2020 г.“ . Тя е и издателя на оспорения акт, поради което същият
отговаря на изискването за компетентност.
Съобразно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ решението е обективирано
в писмена форма и е мотивирано. Съдържа и останалите реквизити, предвидени в
общата норма на чл.59, ал. 2 от АПК. В тази връзка неоснователно е оплакването
в жабата за непосочване на фактите, на които се основава. Ръководителят на
Управляващия орган на ОПОС е изложил обстоятелствата, които приема че
осъществяват състава на нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.
Правилното им съотнасяне към посочената правна норма е от значение за
материалната законосъобразност на административния акт, а не за преценка на
мотивираността му.
В производството по издаване на оспореното решение не са допуснати
нарушения на административно-производствените правила, представляващи основание
за неговата отмяна. Административният орган е изпълнил задължението си по чл.
73, ал. 2 от ЗУСЕИФ за предоставяне на разумен срок на бенефициера за излагане
на възражения и ангажиране на доказателства и е издал административния акт в
срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ. Правилно е приел възражението за просрочено,
тъй като съгласно чл. 13, ал. 1 от Наредба
за определяне
на условията,
реда и
механизма за
функциониране на Информационната система за
управление и наблюдение на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и за провеждане на производства пред управляващите органи посредством
ИСУН писмото се счита за връчено в деня, в който
е изпратено в ИСУН. В случая това е датата 07.07.2021 г. Считано от същата,
14-дневният срок е изтекъл на 21.07.2021 г. Възражението е изпратено в ИСУН на
следващия ден – 22.07.2021 г.
Финансовата корекция на „***“ ООД - Перник е определена на основание чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, във вр. с т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 2 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основание за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Чл. 70, ал. 1,
т. 9 от ЗУСЕСИФ предвижда, че финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да
бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Легалното
определение за нередност се съдържа в чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ №
1303/2013 на Европейския парламент и на съвета от 17.12.2013 г. Според него
„нередност" е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното
право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза.
Няма спор, че
жалбоподателят – „***“ ООД – гр. Перник е „икономически оператор“ по смисъла на
чл. 2, т. 37 от Регламент/ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламент и на съвета
от 17.12.2013 г., тъй като участват в изпълнението на помощта от европейските
структурни и инвестиционни фондове.
Спорно между
страните е нарушил ли е бенефициера разпоредбите на 3, ал. 3 от ЗКС, във вр. с
чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП и на чл. 70, ал. 5
и ал. 7, във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП и следва ли от това възможност за
нанасяне на вреда на бюджета на ЕС.
Първата група обстоятелства квалифицирани като основание по чл. 70, ал. 1,
т. 9 от ЗУСЕСИФ, във вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС, във вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2
от ЗОП са свързани с предвиденият в раздел ІV, т. 4.3.1 от документацията за участие
в процедурата по възлагане на обществена поръчка критерий за подбор към
годността за упражняване на професионална дейност на участниците – обединения,
които не са юридически лица, изразяващ се в изискване към от всяко от лицата,
включени в обединението, което ще изпълнява строителни дейности, съобразно
разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено
в договора за създаване на обединение да докаже, че е вписано в Централния
професионален регистър на строителя за изпълнение на строежи от четвърта група,
първа категория по обособени позиции № 1 и № 2 и за изпълнение на строежи от
четвърта група, втора категория по обособена позиция № 3.
Съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с
критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от
лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на
сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно
изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението
на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за
създаване на обединението.
Законът за Камарата на строителите урежда специални изисквания към лицата, извършващи строителство на
територията на Република България, като налага строителите, изпълняващи строежи
от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната
класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", да
бъдат вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 3, ал. 3 ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват
за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне
един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не
поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да
изпълняват отделни строителни и монтажни работи по ал. 2.
Според чл. 163, ал. 2, т. 6 ЗУТ, строителят носи отговорност за изпълнението на
строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2 от ЗКС за съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е
задължителна.
Видно от посочената нормативна уредба, регистрацията по чл. 3, ал. 2 ЗКС, чрез вписване в ЦПРС, не се изисква за всички видове СМР, а само за
строежите от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или за отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в
Националната класификация на икономическите дейности, позиция
"Строителство". Изискването на чл. 3, ал. 3 ЗКС поне един от участниците в обединението да е вписан в
ЦПРС следва да се тълкува във връзка с ал. 2 на същия член, изискващ регистрация в ЦПРС за всеки от строителите, извършващ посочените
в разпоредбата строежи и/или строителни и монтажни работи, т. е. то не може да
води до заобикаляне на закона.
С оглед на това изискването поне един от участниците в обединението да бъде
вписан в ЦПРС е приложимо тогава, когато с оглед на разпределението именно той
ще извършва тези от строежите или тези от строително-монтажните работи, за
които се изисква регистрация. Ако повече от един от членовете на обединението
ще извършва дейности в обществената поръчка, за които се изисква регистрация,
то и тези членове на обединението следва да бъдат вписани в ЦПРС.
Разпределението на дейностите в обществената поръчка между членовете на
обединението, даващо отговор и на въпроса кой от тях следва да е вписан в ЦПРС,
се предвижда в договора за създаване на обединението.
Следователно, ако възложителя беше предвидил изискване за вписване на
членовете на обединението, които ще извършват строежи и/или строителни и
монтажни работи, за които се изисква регистрация съобразно чл. 3, ал. 2 ЗКС, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на
дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, той не би
извършил нарушение.
В случая обаче от възложителя е поставено изискване за вписване на всички
членове на обединението, които ще извършват строителство, без да се държи
сметка дали вписването е задължително, съгласно изискванията на относимия
нормативен акт, конкретно на чл. 3, ал. 2 ЗКС. Използваният от възложителя израз "който ще извършва
строителство" с изпълнение на строителните дейности не е равнозначен на
"лицата извършващи строежи и/или строителни и монтажни работи, за които се
изисква регистрация съобразно чл. 3, ал. 2 ЗКС", защото членове на обединението могат да извършват строителни
дейности, за които не се изисква регистрация.
Предвид това правилен е направеният от органа извод, че така формулирано
изискването е ограничително, спрямо обединения, част от чиито членове ще
извършват строителство, съобразно разпределението на участието на лицата при
изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението,
за които не се изисква вписване, съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС.
Налице е нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, чрез включването на изискване, което ограничава участието на стопански
субекти в обществената поръчка.
В изложения смисъл е и практиката на Върховния административен съд,
обективирана в Решение № 9199/16.08.2021 г., постановено по адм. д. № 5358/2021
г. по описа на ВАС, Решение № 5928/18.05.2021 г., постановено по адм. д. №
1881/2021 г. по описа на ВАС, Решение № 3834/25.03.2021 г., постановено по адм.
д. № 12891/2020 г. по описа на ВАС.
Втората група обстоятелства квалифицирани като основание по чл. 70, ал. 1,
т. 9 от ЗУСЕСИФ, във вр. 70, ал. 5 и ал.
7, т. 2 и т. 3, във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП са свързани с критериите за
оценка на техническото предложение, обосноваващи поставянето на по-голям брой
точки – 5 т. и 10 т., предвидени като
обстоятелство № 1 и обстоятелство № 2 от таблица към методиката за определяне
на комплексна оценка на офертите.
Според чл. 70,
ал. 5 от ЗОП показателите, включени в избрания от възложителя критерий –
„оптимално съотношение качество/цена“, трябва да са свързани с предмета на
поръчката, като могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от
жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези
фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации,
не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална
конкуренция.
Чл. 70, ал. 7,
т. 2 и т. 3 от ЗОП изисква в начинът за определяне на комплексната оценката по
всеки показател, посочен в методиката да
дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения
в офертите и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател,
като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва
начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна
оценка.
В случая
обстоятелствата обосноваващи оценяването на офертите с по-голям брой точки са
две групи: 1. предвиждане на мерки за осигуряване на навременна доставка на
необходимите строителни продукти, предназначени за влагане в обекта и за
извършване на входящия контрол за качество и съответствие на доставяните
продукти с предвижданията на инвестиционния проект и нормативните изисквания и
2. предвиждане на мерки за осигуряване на качеството по време на изпълнение на
проектирането, строителството и авторския надзор. Уточнено е, че за всяка една
от мерките трябва да са посочени: същност и
обхват, план за прилагане, експерт и/или служител, ангажиран с изпълнението на
дейностите по прилагането и, с посочване на задълженията при изпълнението на
всяка от дейностите, очаквания ефект от изпълнението за гарантиране на
качеството изпълнение на възложените дейности и на договора като цяло,
съобразно изискванията на възложителя. А за мерките по обстоятелство № 2 и
действия на членовете на екипа за изпълнение на поръчката по контрол на
изпълнението на предложения пран за прилагане.
Настоящият
състав намира за правилен извода на административния орган, че формулираните
критерии не дават възможност за сравнение и обективна оценка на офертите и не
осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката на качествен показател, който е
количествено неопределим.
За да са спазени нормите на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т.
2 и т. 3 от ЗОП е необходимо указанията за оценяване в Методиката да са
посочени ясно, точно и недвусмислено, така че да дадат възможност на всички
разумно информирани и полагащи обичайна грижа участници да разберат техния
точен обхват и да ги тълкуват по еднакъв начин, както и да се позволи на
възложителя ефективно да провери дали офертите отговорят на критериите.
В настоящия
случай, въпреки дадената дефиниция на „навременно“ и „качествено изпълнение“,
предвидени като цели на посочените от участниците мерки, обосноваващи по-висока
оценка на офертите, тяхното значение е неясно.
В
определението за "навременност" не се влага по-различен смисъл от
базовите изисквания за спазване на определените от възложителя срокове. Същото
се отнася и за понятието "качествено изпълнение" - не е ясно какво
извън заложеното спазване на нормативната уредба, изискванията на възложителя и
на договора, дава основание за присъждане на повече точки.
Отсъствието на
разлики в смисъла на базовите и надграждащите критерии за оценка, е
предпоставка за неограничена свобода при оценяването на офертите, тъй като
съответствието на техническото предложението с основните изисквания за
допускане до оценка може да обоснове както поставяне на минимална оценка от 1
т., така и на максимална такава от 20 т. Наличието на тази възможност е
достатъчно основание, за да се приеме, че е нарушено правилото на чл. 70, ал. 5
от ЗОП задължаващо възложителя да формулира показатели за оценка, които не
дават неограничена свобода и гарантират реална конкуренция на предложенията. В
тази връзка неотносимо към спора е твърдението на жалбоподателя, че видно от
протоколите, помощната комисия е обсъждала реално подадените оферти и е
сравнявала обективно формулираните в тях мерки за постигане на навременно и качествено
изпълнение на СМР, предмет на обществената поръчка. Точността и яснотата на
заложени в документацията изисквания е от значение не само за извършване на
ефективна проверка на офертите за съответствието им на критериите, но за
тяхното изготвяне, при недвусмислено разбиране на условията, поставените към
участниците в процедурата.
В случая
неяснотата в съдържанието на обстоятелствата, обуславящи по-висок брой точки поставя
в невъзможност участниците да разберат какви са конкретните изисквания на възложителя,
с които да е съобразена офертата, за да получи по-висока оценка. В тази връзка
неоснователен е доводът на жалбоподателя, че след като не са постъпили искания
за разяснения по условията по реда на чл. 33 от ЗОП, то следва да се приеме, че
техният смисъл е ясен. Възможността по чл. 33 от ЗОП е право на желаещите да
участват в процедурата по възлагане на обществена поръчка, а не тяхно
задължение. Неупражняването на това право не води до извод за законосъобразност
на одобрената Методика за оценяване на
офертите. В конкретния случай начина на формулиране на обстоятелствата в № 1 и
в № 2, представляващи основание за поставяне на по-висока оценка на
техническото предложение не осигурява на участниците достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател и
не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите, което представлява нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и
т. 5 от ЗОП. Това е така, защото те не предвиждат изисквания към офертите,
различни от базовите за качествено и срочно изпълнение. Като надграждащи
критерии посочват само предлагането на мерки за тяхното постигане, като
уточняват, че обоснованият извод за качество и срочност трябва да следва от
цялостната разработка. От изложеното следва, че в спорните разпоредби на
Методиката не са предвидени обективни и ясни критерии, обуславящи поставянето
на по-висока оценка, а само е използван различен начин за формулиране на основните изисквания към офертите.
Посоченото безспорно създава предпоставки за необективност при сравнение на
различните оферти. Отсъствието на
разбираема и конкретна информация за начина на оценяване на предложенията,
създава условия за неравноправно третиране на кандидатите и се отразява
негативно на свободната конкуренция. От своя страна, това демотивира
потенциалните участници за включване в процедурата по възлагане на обществена
поръчка, намалява възможността за избор на най-изгодна оферта и създава
предпоставки за увреждане на бюджета на Европейския съюз.
Поради това
настоящият състав намира, че е налице обоснованата от ответния орган
„нередност“ по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г., във вр. с
чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСФ, която е основание за налагане на финансова
корекция. Правилно констатираната нередност е квалифицирана по т. 11, б. „б“ от
приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансова корекция, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ. В посочената точка е предвидено, че размерът на
финансовата корекция се определя на 5%. В случая стойността на финансираните
договори, сключени въз основа проведена обществена поръчка при нарушение на
правилата на чл. 3, ал. 3 от ЗКС, във вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП и на
чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 2 и 3 от ЗОП е както следва: Договор за ОП 1 №
ОП-76/29.04.2021 г., с изпълнител „КЛПВ 2020“ ДЗЗД – 44 751 120 лв.;
Договор за ОП 1 № ОП-77/29.04.2021 г., с изпълнител „КВ-Радомир“ ДЗЗД –
2 840 495 лв. и Договор за ОП 3 № ОП-83/25.05.2021 г., с изпълнител ****ДЗЗД
- 9 123 134.10 лв. Към тях е приложена предвидената в т. 11, б. „б“
от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансова корекция ставка от 5%.
Предвид всичко
изложено настоящият състав намира, че оспорения акт е законосъобразен. Издаден
е от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на
административно-производствените правила, материалния закон и неговата цел.
Затова оспорването му следва да се отхвърли като неоснователно.
С оглед изхода
от делото и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК в полза на ответника следва да
се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 360 лв.
Мотивиран от
изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд – Перник
Р
Е Ш И
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на „***“ ООД – Перник, БУЛСТАТ ***, със седалище и адрес на управление:
гр. Перник, ул. *** № 11, представлявано от Б.И. – управител против Решение от
29.07.2021 г., издадено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна
програма „Околна среда“, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и
т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции, във вр. с
чл. 3, ал. 2, чл. 5 и чл. 7 от Наредбата е ОПРЕДЕЛЕНА ФИНАНСОВА КОРЕКЦИЯ по
пропорционалния метод от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020, представляващи средства от ЕСИФ в
размер на 5% от стойността на признатите за допустими разходи по: договор от за ОП 1 № ОП – 76/29.04.2021 г. с изпълнител
„КЛПВ 2020“ ДЗЗД на стойност 44 751 120 лв.; договор за ОП 2 № ОП –
77/29.04.2021 г. с изпълнител ****на стойност 2 840 495 лв.; договор за ОП
3 № ОП – 83/25.05.2021 г. с изпълнител ****ДЗЗД на стойност
9 123 134.10 лв.
ОСЪЖДА „***“ ООД – Перник, БУЛСТАТ ***, със седалище и адрес
на управление: гр. Перник, ул. *** № 11, представлявано от Б.И. да заплати на
Министерството на околната среда и водите сумата от 360 лв. /триста и шестдесет
лева/ представляваща юрисконсултско възнаграждение.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба пред
Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ:/п/