Р Е Ш Е Н И Е
№ 50
гр.Плевен,
06.02.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд-Плевен,
девети състав, в открито съдебно заседание на осемнадесети януари през две
хиляди и двадесет и трета година, в състав:
Председател:
Виолета Николова
при секретаря П.
Цанева, като разгледа докладваното от съдия Николова административно дело №976
по описа на съда за 2022г. и за да
се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и
сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във вр. чл.73, ал.4 вр. чл. 27,
ал. 1, пр.1 и ал. 5-6 от
Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено
управление (ЗУСЕФСУ).
Образувано е по
жалба с правно основание чл.145 АПК вр. чл.73, ал.4 от Закон за управление на
средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕСИФ) от Община Долна
Митрополия, адрес: гр.Долна Митрополия, ул.“Св.Св.Кирил и Методий“ №39,
представлявана от кмета П.В.Ц., против Решение на Ръководителя на националния
орган по Програма за трансгранично сътрудничество на „Интеррег V-А“
Румъния – България 2014-2020г., зам.министър на Министерство на регионалното
развитие и благоустройството, по проект ROBG -244
„Съвместни инвестиции в областта на спешните ситуации в Окръжен съвет Олт и
Община Долна Митрополия“ („Joint investments in the field of emergency situations for Olt County Council and
Dolna
Mitropolia Municipality„),с
което е определена финансова корекция в размер 10% от стойността на допустимите
разходи, финансирани със средства от европейските структурни и инвестиционни
фондове, по договор № РД-12-110/18.08.2021г. на Община Д.Митрополия с
изпълнител „Инжконсулт“ ЕООД с предмет „Доставка на техника и оборудване“
проект ROBG -244 „Съвместни инвестиции в областта на спешните
ситуации в Окръжен съвет Олт и Община Долна Митрополия“.
Посочва се в
жалбата, че не са нарушени от възложителя нормите на чл. 49, ал.1 и чл.2, ал.2 от ЗОП с включването в техническата спецификация и техническото
предложение на специфично изискване, а именно представяне на списък на
сервизи/или мобилни групи за обслужване на машините, техниката или оборудването
(т.1.2 от техн.спецификация),
както и изискване гаранционното обслужване да се осъществява в сервиз на
изпълнителя или негови оторизирани сервизи
( т.4.3.2 техническата
спецификация). Твърди се, че предметът на обществената поръчка е
за доставка на специализирани моторни превозни средства, което налага
залагането в документацията на изисквания, свързани със спецификата на вещите и
поддръжката им. Сочи се, че към датата
на подаване на офертата не са изисквани от кандидатите документи за наличието
на сервизни бази на територията на страната, както и че наказващият орган
превратно е тълкувал изискваното в документацията. Твърди се, че изискването е
за деклариране/посочване на факти относно ползването на оторизирани сервизни
бази, а не и участниците да разполагат с бази на територията на цялата страна.
Посочва се още, че е неоснователно становището на наказващият орган относно
липсата на минимален срок, посочен в утвърдената от възложителя методика. Твърди се, че към датата на обявяване на
поръчката в ЗОП не е предвидено изискване в тази насока. Сочи се още в жалбата,
че утвърдената методика за оценка на офертите е законосъобразна и не е осъществено твърдяното нарушение на чл.70,
ал.7 т.2 и т.3 б.“а“ от ЗОП, както и Община Д.Митрополия е осигурила на
кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по всеки показател, както и че е допусната
техническа грешка при определяне на сроковете за доставка на техниката, но в
раздел „критерий за оценка на офертите“ в документацията изрично е посочено, че
оценката се извършва по критерий „оптимално съотношение качество/цена“. Иска се от съда да отвени изцяло Решение на РУО
по Програма за трансгранично сътрудничество
на „Интеррег V-А“ Румъния –
България 2014-2020г., зам.министър на МРРБ, по проект ROBG -244
„Съвместни инвестиции в областта на спешните ситуации в Окръжен съвет Олт и
Община Долна Митрополия“ („Joint investments in the field of emergency situations for Olt County Council and
Dolna
Mitropolia Municipality„),с
което е определена финансова корекция в размер 10% от стойността на допустимите
разходи, финансирани със средства от европейските структурни и инвестиционни
фондове, по договор № РД-12-110/18.08.2021г. на Община Д.Митрополия с
изпълнител „Инжконсулт“ ЕООД с предмет „Доставка на фабрично нов мини челен
товарач и агрегирани към него фабрично нови роторен снегорин и сметосъбираща
четка с воден контейнер“, като неправилно и незаконосъобразно.
В срока по чл.
163, ал.2 от АПК е депозиран отговор от РУО на ОППР с вх.№25/04.01.2023г., в
която страната е взела становище за допустимост, но неоснователност на
жалбата. Претендират се разноски за
юрисконсултско възнаграждение.
В съдебно заседание оспорващият, редовно уведомен, не се
представлява.
Ответникът – Ръководителя на
националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество на „Интеррег V-А“
Румъния – България 2014-2020г., зам.министър на Министерство на регионалното
развитие и благоустройството, редовно призован, не се явява и не се представлява.
Съдът, след като прецени събраните по делото
доказателства, от фактическа страна намира за установено следното:
Безспорно е и се
установява от представеното по делото заверено копие на Договор за предоставяне
на национално съфинансиране по програмата за трансгранично сътрудничество „Интеррег
V-А“ Румъния – България 2014-2020г. ( л.166- 172 от делото),
че на 17.10.2018г. между Община
Долна Митрополия, от една страна ката партньор, и Министерството на
регионалното развитие и благоустройството, Дирекция „Управление на териториалното
сътрудничество“ – Национален орган по Програмата за трансгранично
сътрудничество програмата за трансгранично сътрудничество „Интеррег V-А“ Румъния – България 2014-2020г., от друга страна
като договарящ орган, бил сключен Договор за предоставяне на национално съфинансиране
по програмата за трансгранично сътрудничество „Интеррег V-А“ Румъния – България 2014-2020г., като в чл.4,
ал.2 бил определен общият размер на
допустимите разходи на Община Д.Митрополия – ЕФРР-424860,27 евро ; 64973,64 евро
– национално финансиране; 10001,71 евро – собствен принос. Съгласно пар.1 т. 2
от договора страните възприели
квалификацията за „нередност“ по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент ( ЕС) №1303/2013 на ЕП и на съвета от 17.12.2013г.
Не се спори и относно
обстоятелството, че на 21.01.2021г. в АОП и в ЕЕДОП било регистрирано обявление
за обществена поръчка чрез открита процедура на Община Д.Митрополия„ доставка
на техника и оборудване по проект „Joint investments in the field of emergency situations for Olt County Council and
Dolna
Mitropolia Municipality„(„Съвместни
инвестиции в областта на спешните ситуации в Окръжен съвет Олт и Община Долна
Митрополия“) по проект ROBG -244, финансиран
по Програма „Интеррег V-А“ Румъния –
България 2014-2020г. по обособени позиции:
Обособена
позиция № 1: „Доставка на фабрично нов багер товарач с допълнителен към него
прикачен инвентар“;
Обособена
позиция №2: „Доставка на фабрично нов колесен трактор с допълнителен към него
прикачен инвентар“;
Обособена
позиция №3: „Доставка на фабрично нова автовишка“;
Обособена
позиция № 4: „Доставка на фабрично нова машина за раздробяване на дървесина“;
Обособена
позиция №5: „Доставка на фабрично нов мини челен товарач и агрегирани към него
фабрично нови роторен снегорин и сметосъбираща четка с воден контейнер“;
Обособена
позиция № 6: „Доставка на фабрично нов високопроходим автомобил“;
Обособена
позиция № 7: „Доставка на два броя фабрично нови моторни шейни“.
Обособена
позиция № 8: „Доставка на фабрично нова техника/ три потопяеми помпи за
отводняване с маркуч, пет броя моторни триона и пет броя моторни
коси/храсторез/“.
В тази насока са
и представените заверени копия на обявления, приложени на л. 173- 184 от
делото.
Не се спори по
делото, че по отношение на Обособена
позиция № 5 от обявата с решение на Кмета на Община Д.Митрополия на 1-во място
бил определн участник „ИНЖКОНСУЛТ“ АД с комплексна оценка 100 точки, а на второ
място участник „ЗЛАТЕКС“ ООД с комплексна оценка 57,16т., като за изпълнител
бил обявен класирания на първо място. Със същото решение на основание чл. 9л,
ал.4 т.1 вр. ал.1 т.2 и ал.5 от ППЗОП
чл.107, т.5 от ЗОП бил отстранен
участник в процедурата – „ ЕВРО МАРКЕТ
КЪНСТРЪКШЪН“ ЕАД поради обстоятелството, че депозираната от него оферта не е
декриптирана в срок до обявените дата и час за отваряне на офертите, поради
което съдържанието на предложението му не било достъпно за членовете на
помощната комисия.
Не се спори
между страните относно обстоятелството, че в резултат на проведената процедура
бил сключен Договор №РД-12-110/18.08.2021г. с участник „ИНЖКОНСУЛТ“ АД (л.219 - 228) на стойност 80 186 лв. без ДДС ( 96223,20 лв. с
ДДС) с предмет: „Доставка на фабрично нов мини челен
товарач и агрегирани към него фабрично нови роторен снегорин и сметосъбираща
четка с воден контейнер“.
Установява се от
заверено копие на докладна записка–
л.163- 165 от делото, че в МРРБ бил подаден сигнал за нередност с вх.№
ТСМ-1981/17.08.2022г., като проверката
потвърдила съмненията в сигнала за нередности
по Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от наредбата за посочване на
нередностите.
С писмо №99-00-3-139/19.09.2022г. (л. 153- 162 ) Община
Д.Митрополия била уведомена постъпил
сигнал за нередност, първоначалното становище на УО на ОППР, за започването на
процедура по чл.73 от ЗУСЕФСУ, като е указана възможността да представи бележки
и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, вкл. и
писмени доказателства.
С възражение вх.№ 99-00-3-139/1/05.10.2022г.,
Кмета на Община Д.Митлополия взема становище за неоснователност на данните в
сигнала. Твърди се, че Община Д.Митрополияа не е осъществила нарушения на
ЗОП и ППЗОП при подготовката и
провеждането на обществената поръчка, както и че липсва основание за налагане
на финансови корекции.
С Решение на РУО
по Програма за трансгранично сътрудничество
на „Интеррег V-А“ Румъния –
България 2014-2020г., зам.министър на Министерство на регионалното развитие и
благоустройството, по проект ROBG -244 „Съвместни
инвестиции в областта на спешните ситуации в Окръжен съвет Олт и Община Долна
Митрополия“ („Joint
investments in the field of emergency situations for Olt County Council and Dolna Mitropolia Municipality„)
била определена обща финансова корекция в размер 10% от стойността на
допустимите разходи, финансирани със средства от европейските структурни и
инвестиционни фондове, по договор № РД-12-110/18.08.2021г. на Община
Д.Митрополия с изпълнител „Инжконсулт“ ЕООД с предмет „Доставка на фабрично нов
мини челен товарач и агрегирани към него фабрично нови роторен снегорин и
сметосъбираща четка с воден контейнер“, за нарушения на чл.49, ал.1 вр. чл.2,
ал.2 от ЗОП и чл. чл.70, ал.7 т.2 и т.3
б.“а“ от ЗОП вр. чл.2, ал.1 т.2 и т.4 и ал.2 от ЗОП,подведени като нередности
по т.10 б.“б“ и т.11, б.“б“
от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Решението било
връчено на оспорващия на 14.11.2022г. (л.150 от делото).
С жалба
на зам.кмета на Община Д.Митрополия вх.№ 99000-3-1388/8/29.11.2022г. по
описа на МРРБ е инициирано настоящето производство.
При така изложените фактически данни, които се
подкрепят от приложените по делото писмени доказателства, съдът достигна до
следните правни изводи:
Жалбата е допустима като подадена в срок, против
подлежащ на оспорване административен акт, с който се засягат права и интереси
на жалбоподателя като адресат на акта. Разгледана по същество е основателна.
Предмет на оспорване в настоящото съдебно
производство е Решение
на РУО по Програма за трансгранично сътрудничество на „Интеррег V-А“
Румъния – България 2014-2020г., зам.министър на Министерство на регионалното
развитие и благоустройството, по проект ROBG -244
„Съвместни инвестиции в областта на спешните ситуации в Окръжен съвет Олт и
Община Долна Митрополия“ („Joint investments in the field of emergency situations for Olt County Council and
Dolna
Mitropolia Municipality„)
била определена финансова корекция в размер 10% от стойността на допустимите
разходи, финансирани със средства от европейските структурни и инвестиционни
фондове, по договор № РД-12-110/18.08.2021г. на Община Д.Митрополия с
изпълнител „Инжконсулт“ ЕООД с предмет „Доставка на фабрично нов мини челен
товарач и агрегирани към него фабрично нови роторен снегорин и сметосъбираща
четка с воден контейнер“.
Съгласно чл.
9, ал. 5, изр. второ и трето от ЗУСЕФСУ, РУО е
ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира УО, или определено от него лице, като правомощия на
ръководител на УО по този закон може да се упражняват и от овластено от него
лице.
Съгласно чл.5,
ал.4 и чл.5, ал.1 т.10 от Устройствения правилник на МРРБ, приет с
постановление № 171 на МС от 16.08.2017г.
министърът организира, координира и контролира дейността на управляващия
орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 – 2013 г. и
на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., съгласува и
определя състава на Комитета за наблюдение на Оперативна програма "Региони
в растеж" 2014 – 2020 г. и Тематичната работна група за разработване на
Оперативна програма "Развитие на регионите" 2021 – 2027 г., като при
осъществяване на дейността си министърът издава правилници, наредби, инструкции
и заповеди.
Видно от Заповед № РД-02-14-790/17.08.2022г. ( л.134-135 от делото), г-жа Десислава Г. зам.министър на
регионалното развитие и благоустройството била определена за Ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007-2013г. и
на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., като й били възложени функции
да ръководи и организира дейността на УО на ОППРР 2007-2013г. и ОПРР
2014-2020г., да представлява МРРБ при сключване на административни договори за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020г. и допълнителни
споразумения към тях, да издава
заповеди и всички други индивидуални
административни актове по смисъла на ЗУСЕФСУ и др.
От изложеното следва, че оспореният административен
акт е издаден от компетентен орган, в кръга на неговите правомощия, съобразно
разпоредбата на чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕФСУ.
Съгласно чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В
настоящият случай доколкото от формална страна оспореният административен акт
съдържа фактически и правни основания, изведен е през деловодната система на
органа, издал акта и подписан от компетентния орган, същият е в изискуемата,
съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ форма за валидност. Дали изписаните от
фактическа и правна страна изводи съответстват на действителната фактическа
обстановка, и дали обосновават законосъобразност на акта, касае спора по
същество, в частта досежно правилното приложение на материалния закон.
Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, преди издаването
на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност
бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Съответно в
ал. 3 е предвидено, че решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от
представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат
представените от бенефициента доказателства и направените възражения. От
доказателствата по делото е безспорно, че на жалбоподателя е била дадена такава
възможност,
като същият е упражнил правото си да направи възражения.
Спазен е и изискуемият от чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ
срок за издаване на решението, като следва да се посочи, че срокът по ал. 3 е
инструктивен, поради което и неспазването му не преклудира правото на
ръководителя на управляващия орган да издаде акт с правна квалификация чл. 73,
ал. 1 от ЗУСЕФСУ.
По приложението на материалния закон съдът намира за
установено следното:
Основанията за определяне на финансова корекция са
нормативно установени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, като в конкретния случай от
ръководителя на УО се сочи наличието на основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕФСУ – за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕФСУ (ЕСИФ в приложимата редакция).
Съгласно чл.
70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, нередностите по ал. 1, т. 9 се посочват в акт на
Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила
от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм.
и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020
г. (Наредбата).
Редът за
налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕФСУ и
цитираната Наредба. Приложение намира и Наредба № Н-3 от 8.07.2016 г. за определяне на правилата за плащания, за
верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на
неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за
приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за
европейско териториално сътрудничество.
Следва да се има
предвид обстоятелството, че в Държавен
вестник, бр. 51 от 01.07.2022 г., е обнародван Закон за изменение и допълнение
на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗИД на ЗУСЕСИФ), с § 1 на който наименованието на закона
се изменя на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при
споделено управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, до
приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани
от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по
отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на
изпълнението и контрола на тези програми. Приетите от Министерски съвет и
министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон
запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 – 2020 г.,
съгласно § 71, ал. 2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, а съгласно § 73 законът влиза в сила от
деня на обнародването му в "Държавен вестник". Съгласно чл. 142, ал.
1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се
преценява към момента на издаването му. С оглед горното, приложима към
разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр. 52 от 09.06.2020
г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 г.
Спорно
между страните е и правилно
ли е приложен материалния закон
от РУО на ОПРР.
Финансовата корекция се определя като отмяна на
всичкия или част от публичния принос за дадена операция или оперативна програма
чл. 143, ал. 2 от Регламент 1303/2013 г. Посочената корекция се налага едва
след като е констатирана от управляващия орган нередност. Съгласно разпоредбата
на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския съюз и на Съвета
легалното определение за нередност е: "нередност" означава всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Видно от
съдържанието на нормата на чл. 2(36) от Регламент 1303/2013 г., същата изисква
наличието на три предпоставки, които следва да бъдат осъществени и доказани, за
да е налице нередност. Първата предпоставка е нарушение на правото на Съюза или
на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба. Втората е
това нарушение да произтича от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове. Третата предпоставка е нарушението да има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен
разход.
Няма спор
относно качеството на жалбоподателя като икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове.
В конкретния
случай административният орган е приел за установени следните нарушения:
-нарушение на
чл.49, ал.1 вр. чл.2, ал.2 от ЗОП ( заложени
ограничителни и неясни изисквания в техническата спецификация- т.1.2) , подведено като нередност по т.10 б.“б“ от
приложение № 1 към чл.2, ал.1 от наредбата, за което е предвидена финансова
корекция в размер на 10%;
- нарушение на
чл.49, ал.1 вр. чл.2, ал.2 от ЗОП ( заложени
ограничителни и неясни изисквания в техническата спецификация- т.4.3 и в образеца на проект на договор – т. 9.2), подведено като нередност по т.11 б.“б“ от
приложение № 1 към чл.2, ал.1 от наредбата, за което е предвидена финансова
корекция в размер на 5%;
-нарушение на чл.70, ал.7 т.2 и т.3 б.“а“ от
ЗОП вр. чл.2, ал.1 т.2 и т.4 и ал.2 от ЗОП (незаконосъобразна
методика за оценка на офертите по отношение на срок за доставка на машините) подведено като нередност по т.11 б.“б“ от
приложение № 1 към чл.2, ал.1 от наредбата, за което е предвидена финансова
корекция в размер на 5%.
На основание чл.7 от наредбата била определена
обща финансова корекция в размер на 10 %.
По отношение на
констатираното от наказващия орган нарушение на чл.49, ал.1 вр. чл.2, ал.2 от
ЗОП (заложени
ограничителни и неясни изисквания в техническата спецификация- т.1.2), подведено като нередност по т.10 б.“б“ от
приложение № 1 към чл.2, ал.1 от наредбата, за което е предвидена финансова
корекция в размер на 10%:
Прието е от РУО,
че изискването изпълнителят да достави
предвидените в процедурата специализирани машини, техника и оборудване,
окомплектовани, ведно със списък на сервизи и/или мобилни групи за обслужване
на машините, техника или оборудване по време и извън гаранционния срок за
България ( л.304 от делото).
РУО приел, че включването във формулировката на текста „за България“ задължава
участниците да осигурят оторизирани сервизни бази в България, с което е нарушен
равния достъп на кандидатите или участниците в процедурата.
Съгласно разпоредбата на чл. 49, ал. 1 от ЗОП техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на
кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка
и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в
условията на конкуренция. Това изискване за определяне на техническите
спецификации съответства на принципа по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съгласно който възложителите на обществени поръчки нямат право да
ограничават конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Видно от
съдържанието на двете разпоредби от значение е дали посочените изисквания
необосновано ограничават участието в обществената поръчка и дали създават
необосновани пречки към участниците, както и кумулативния критерий да са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
В конкретния
случай съдът не споделя извода на наказващият органа относно текста „за
България“ в техническата спецификация. Видно е че, възложителя е предвидил
участие и на кандидати от други държави, поради което е заложил изискване за
поддръжката на МПС-тата и на мобилни групи, които да са за България. Този извод
се налага именно от употребата на мобилни групи, както и на съюзите и/или в
изречението, като въпреки неприцизната формулировка „за България“ е относимо
само за мобилните групи. Използване на
мобилна група за поддръжка на моторните превозни средства, които се намират на
територията на друга държава, действително би създало затруднения и забавяне
при отстраняване на аварии и повреди по
техниката и оборудването. Ето защо текста „за България“ в т.1.2 от специфичните
изисквания не следва да се тълкува превратно и извадена от контекста на
изискването.
За възложителя
няма законова пречка да поставя специфични
условия и изисквания към участниците, когато това е пряко свързано,
налага се и се обосновава от спецификата на
предмета на поръчката или се изисква съгласно специален нормативен акт. Разпоредбата
на чл. 2, ал. 2 от ЗОП указва, че при възлагането на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. В този смисъл, възложителите разполагат с оперативна самостоятелност при определяне на
изискванията към участниците, която не може
да дерогира единствено
законовите изисквания.
Предметът на
процедурата в случая е челен товарач и
агрегирани към него фабрично нови роторен снегорин и сметосъбираща четка с
воден контейнер. Така заложените изисквания са гаранция за възложителя за
своевременното и качествено изпълнение на предмета на поръчката предвид
специфичният й характер. Не се споделя аргумента на наказващият орган, че изискването
в т.1.2 ограничава възможностите за участие на икономическите оператори. Видно от
документацията са посочени основните изисквания на апаратурата, функционалните
изисквания и изисквания за експлоатация на изделието, като липсва посочване на конкретен модел, източник или
специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от
конкретен потенциален изпълнител. Посочените от възложителя параметри (технически
изисквания, характеристики и параметри за мини челен товарач, роторен снегорин
и сметосъбираща четка) са обосновани от
конкретната нужда и са съобразени със специфичните условия за доставка и поддръжка на специално превозно средство и
техника и оборудване за него, които са му необходими, за да задоволи
потребностите си.
Гореизложеното
обуславя извод, че не е налице твърдяното нарушение на нормата на чл. 49, ал. 1 и
чл.2, ал.2 ЗОП, тъй като възложителят
не е посочил необосновани от нуждите си и несъответни на потребностите си и на
определения предмет на поръчката параметри и изисквания, още по-малко определен
модел, източник, търговска марка, тип, произход или производство, което би
довело до облагодетелстване или ограничаване на участие на определени лица.
По отношение на констатираното от наказващия орган
нарушение на чл.49, ал.1 вр. чл.2, ал.2 от ЗОП (заложени
ограничителни и неясни изисквания в техническата спецификация- т.4.3.2 и в образеца на проект на договор – т. 9.2), подведено като нередност по т.11 б.“б“ от
приложение № 1 към чл.2, ал.1 от наредбата, за което е предвидена финансова
корекция в размер на 5%:
Прието е от РУО,
че изискването в т. 4.3.2 от
техническата спецификация (л.305) и в т. 9.2 от
проекта на договор ( л.364-365 от
договора) е ограничително
и неясно.
Съгласно документацията, в т.4.3.2 е
предвидено изискване към изпълнителя „ да осигури гаранционно (сервизно) обслужване на
съответната техника и/или оборудване в гаранционния срок. За целта той следва
да извърши с предимство сервизно обслужване на техниката и/или оборудването по
време на целия гаранционен период, в срок от 14 календарни дни. Гаранционното
обслужване се осъществява в сервиз на изпълнителя или в негови оторизирани
сервизи.“.
В т.9.2.1 от
проекта на договора е предвидено, че изпълнителят се задължава да
осигури на възложителя гаранционно ( сервизно
обслужване ) на техниката и оборудването в гаранционния срок,
посочен в.4.3, като гаранционното обслужване се осъществява в сервиз на изпълнителя, или в негови оторизирани
сервизи, посочени в Приложение № 4 към настоящия договор. Оторизиран сервиз е доставчик на услугите ремонт и поддръжка на МПС, действащ в рамките на дистрибуторска
система, който притежава писмено разрешение от производителя или от официалния
му представител в Република България за извършване на такава дейност. РУО е
приел, че под термина „негови оторизирани сервизи“ изискването на възложителя е
кандидата да притежава такъв сервиз. Подобно тълкуване обаче е неправилно и
влиза в колизия с използването преди това на израза „в сервиз на изпълнителя“.
Явно е, че възложителят е предвидил
сервиза, в който ще се осъществява гаранционното обслужване да е
оторизиран, както и кандидата или
участника да имат договорни отношения с оторизирания сервиз.
Ето защо съдът не възприема становището на РУО,
че е допуснато нарушение на ЗОП, поради което е налице нередност по смисъла на
наредбата.
По отношение на констатираното от наказващия орган
нарушение на чл.70, ал.7 т.2 и т.3 б.“а“ от ЗОП вр. чл.2, ал.1 т.2 и т.4 и ал.2
от ЗОП (незаконосъобразна
методика за оценка на офертите по отношение на срок за доставка на машините) подведено като нередност по т.11 б.“б“ от
приложение № 1 към чл.2, ал.1 от наредбата, за което е предвидена финансова
корекция в размер на 5%:
Видно от оспореното решение наказващият орган
е приел, че с поставянето на максимален срок до 120 календарни дни за доставка на машините, техниката и
оборудването , а по отношение на Обособена позиция №4 е въвел изискване до 90
дни от датата на сключване на договор, поради което е допуснато съществено
противоречие между методиката за оценка на офертите и условията, заложени в
документацията за участие. Прието, че липсват правила (точни
и ясни указания за определяне на оценката по показателя „срок за доставка“), които да се прилагат при определяне на оценката.
Видно от
съдържанието на одобрената от възложителя Методика за определяне на
комплексната оценка на офертите (л.343- 348 ) , класирането на допуснатите до оценка
оферти се извършва на база получената от всяка оферта комплексна оценка, като
максималният брой точки е 100. Предвидено е от възложителя максимален брой
точки по показател срок на доставка – 100 точки при 30% относителна тежест,
максимален брой точки 100 по показател гаранционен срок при 20% относителна
тежест и 100 точки за обща цена за изпълнение на поръчката при 50% относителна
тежест по формула в т.3 от методиката.
По отношение на срока за доставка предложилият най-кратък срок се оценява със
100 точки, а комплексната оценка е определен
по формула в т.3.1. Изрично в
методиката за оценка на офертите е посочено, че срокът за доставка на машините,
техниката и оборудването за всички позиции следва да не надхвърля 120
календарни дни. Действително по-долу в методиката е отбелязано в т.3.2 гаранционния
срок за позиция №7 е 36 месеца, а за останалите позиции – 12 месеца, но този
срок е определен за гаранционния такъв на машините, а не и като срок за
доставката им. Същевременно предмет на констатирани нарушения от РУО в
проведената процедура по обособена позиция №5, приключила с договор №
РД-12-110/18.08.2021г. на Община Д.Митрополия с изпълнител „Инжконсулт“ ЕООД, а
не и процедурите по другите позиции. Липсва
противоречие с т.9.2.1 от проекта за
договор на възложителя във връзка с поставеното от него изискване за максимален
срок, който може да бъде предложен от кандидатите. Последното обуславя извод и за липса на констатирани
нарушение на ЗОП, посочени в оспореното решение, а от тук и липса на нередност.
Предвид липсата на нарушение, което да изпълва предпоставките на нередност, оспореното Решение
на РУО по Програма за трансгранично сътрудничество на „Интеррег V-А“
Румъния – България 2014-2020г ,с което е определена финансова корекция в размер
10% от стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от
европейските структурни и инвестиционни фондове, по договор №
РД-12-110/18.08.2021г. на Община Д.Митрополия с изпълнител „Инжконсулт“ ЕООД, следва
да бъде отменен като незаконосъобразен и неправилен.
По делото не са
претендирани от оспорващия разноски, поради което съдът не дължи произнасяне в
тази насока.
Мотивиран от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ по жалба на Община Долна Митрополия, адрес:
гр.Долна Митрополия, ул.“Св.Св.Кирил и Методий“ №39, представлявана от кмета П.В.Ц.,
Решение на РУО по Програма за трансгранично сътрудничество на „Интеррег V-А“
Румъния – България 2014-2020г., зам.министър на МРРБ, по проект ROBG -244 „Съвместни инвестиции в областта на спешните
ситуации в Окръжен съвет Олт и Община Долна Митрополия“ („Joint
investments in the field of emergency situations for Olt County Council and Dolna Mitropolia Municipality„),с
което на Община Долна Митрополия е определена финансова корекция в размер 10%
от стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от европейските
структурни и инвестиционни фондове, по договор № РД-12-110/18.08.2021г. с
изпълнител „Инжконсулт“ ЕООД с предмет „Доставка на фабрично нов мини челен
товарач и агрегирани към него фабрично нови роторен снегорин и сметосъбираща
четка с воден контейнер“.
Решението подлежи на обжалване в 14 дневен срок от
съобщаването му на страните пред Върховния административен съд.
СЪДИЯ: /П/