№ 1256
гр. Варна, 23.09.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
РАЙОНЕН СЪД – ВАРНА, 4 СЪСТАВ, в публично заседание на
четиринадесети септември през две хиляди двадесет и втора година в следния
състав:
Председател:Атанас Шкодров
при участието на секретаря И.ка Й. Друмева
като разгледа докладваното от Атанас Шкодров Административно
наказателно дело № 20223110202348 по описа за 2022 година
Производството е образувано на основание чл.59 и следващите от ЗАНН въз основа на
жалба, предявена от въззивницата чрез процесуален представител, срещу наказателно
постановление № 11-01-1034/2021/ от 26.05.2022 г., издадено от директор на Агенцията за
държавна финансова инспекция, гр. София, с което на Р. Г. И. - заместник-кмет на Община
Аксаково е наложено административно наказание глоба.
С жалбата се счита, че наказателното постановление е незаконосъобразно, неправилно,
необосновано и немотивирано, постановено при нарушение на материално - правните и
процесуално- правните правила.
Сочи се, че с Договор № 314/16.08.2019г. на „Трейс Строй" ЕООД е възложено, в
качеството му на Изпълнител, изпълнението на обществена поръчка с предмет: „Основен
ремонт, реконструкция, преустройство и промяна предназначението на част от
съществуващата сграда за „общ. обслужване" в УПИXIII п3а търговия и общ. хранене"» кв.
49 по плана на с. Л. Каравелово ".
В чл.2, ал.3 в проекта за договор е предвидено, че при спиране на строителството
вследствие на непреодолима сила, предвидения в чл. 2, ал.2, т.2.2. срок се увеличава със
срока на спирането.
В конкретния случай, договорът е бил сключен на 16.08.2019г., а срокът за изпълнение
на СМР е до 31.12.2019г., съгласно Техническото предложение на Изпълнителя,
представляващо неразделна част от договора.
На 12.12.2019г. е сключен Анекс № 2, съгласно който срока на действие на Договор №
314/16.08.2019 г. с предмет: „Проектиране, авторски надзор и изпълнение СМР на обект:
„Основен ремонт, реконструкция, преустройство и промяна предназначението на част от
съществуващата сграда за „общ. обслужване" в УПИXIII„ за търговия и общ. хранене", кв.
49 по плана на с. Л. Каравелово ", е удължен до 31.10.2020 г.
Изрично в проекта на договора, достъпен до всички евентуални бъдещи участници, е
указано, че изпълнението на СМР може да бъде спряно вследствие на непреодолима сила,
като срокът за изпълнението се увеличава със срока на спиране. Клаузата на чл. 2, ал. 3 от
проекто- договора и в последствие на сключения договор е била еднакво достъпна до всички
1
потенциални участници, както на спечелилия участник, така и на всички останали
потенциални участници. Т. е. всички предварително, преди подаване на офертите си са
знаели, че е допустимо и при наличие на съответните, цитирани по-горе обстоятелства
възможно изпълнението на договора да се спира.
В конкретния случай, необходимостта от спиране на СМР е обусловена от настъпилите
метеорологични условия, които не само, че неблагоприятстват, а възпрепятстват
изключително изпълнението на видовете СМР до степен, че ако беше последвало тяхното
изпълнение, те щяха да са извършени в нарушение на разпоредбите на ЗУТ и приложимите
му наредби, което прави изпълнението им недопустимо.
На следващо място се твърди, че липсва виновно поведение. Зад действията по
изменение на договора стои цял екип от професионалисти, именно заради това
отговорността на възложителя на обществената поръчка по ЗОП за нарушения на същия
закон в голямата част от случаите представлява отговорност за чужди действия, бездействия
и решения, и по конкретно за такива на екипа от неговите служители, експерти,
консултанти, и пр. В такива случай ако има допусната нередовност, грешка, некоректност тя
може да се изразява в това, че възложителят се е предоверил на служителите си, на
консултантите и експертите си.
АНО не е изпълнил задълженията си по чл. 52, ал. 4 от ЗАНН, като е следвало преди да
се произнесе по преписката, респ. преди да издаде НП, да провери АУАН с оглед неговата
законосъобразност и обоснованост при наличието на постъпило писмено възражение по
акта, а при необходимост и да извърши допълнително разследване на спорните
обстоятелства, като вместо това е издал НП при неустановено безспорно извършено
административно нарушение.
На последно място се счита, че е налице маловажен случай на административно
нарушение. Формулира искане за отмяна на наказателното постановление.
В съдебно заседание не се явява надлежно упълномощен процесуален представител.
Въззиваемата страна оспорва жалбата и моли съда да потвърди обжалваното
наказателно постановление като правилно и законосъобразно. Моли за присъждане на
разноски.
След преценка събраните доказателства по делото, съдът прие за установено от
фактическа страна следното:
Въз основа на Заповед на директора на Агенцията за държавна финансова инспекция,
държавен финансов инспектор – св. И. извършил финансова проверка на Община Аксаково,
област Варна. При това установил, че на 12.12.2019 г., гр. Аксаково, област Варна, в
качеството на лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП, със сключването на Анекс № 2, въззивницата И. е
изменила договор за обществена поръчка № 314/ 16.08.2019 г., без да са налице основанията
по чл. 116, ал. 1 от същия закон, в това число - и без да е налице основанието, на което
страните са се позовали - чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП - измененията да не са съществени.
През проверявания период кмет на Община Аксаково бил инж. А. К. С., който със
заповед № 242/18.04.2016 г., с която на основание чл. 7, ал. 1 от ЗОП е оправомощил Р. И. -
заместник-кмет на Община Аксаково да организира и възлага обществени поръчки.
В качеството на лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП Р. И. взела Решение № 366/07.06.2019 г. за
възлагане чрез процедура на публично състезание на обществена поръчка с предмет
„Проектиране, авторски надзор и изпълнение СМР на обект: „Основен ремонт,
реконструкция, преустройство и промяна предназначението на част от съществуващата
сграда за „общ. обслужване" в УПИ XIII „ за търговия и общ. хранене", кв. 49 по плана на с.
Л. Каравелово".
С решението са одобрени обявление за обществена поръчка и документация за участие
в процедурата. Същият ден решението и обявлението са публикувани в електронния
регистър на АОП под номер 00237-2019-0002.
В определения срок е постъпила само една оферта - вх.№ 2600-476/28.06.2019 г. на
2
„Трейс Строй" ЕООД, гр. Аксаково. С Решение № 460/ 10.07.2019 г., Р. И. е определила
дружеството за изпълнител на обществената поръчка и на 16.08.2019 г. е сключила договор
№ 314 на стойност 333330 лв. без ДДС / 399 996 лв. с ДДС/. Предмета на договора включва
проектиране / 27000 лв. без ДДС/, строителство и авторски надзор / 3500 лв. без ДДС/. В чл.
2, ал. 2 от договора са предвидени срокове за изпълнение на отделните дейности, както
следва:
- за изготвяне на комплексен проект - 12 календарни дни, считано от датата на
протокол за предаване на изходни данни от възложителя, съгласно Техническото
предложение на изпълнителя - Приложение № 2;
- за изпълнение на строителството - до 31.12.2019 г., съгласно Техническото
предложение на изпълнителя - Приложение № 2 и
- за осъществяване на авторски надзор - започва да тече от датата на подписване на
протокол за открИ.е на строителната площадка (акт обр. 2) до момента на въвеждане на
обекта в експлоатация, съгласно нормативната уредба
С протокол от 19.08.2019 г. на представител на изпълнителя са предадени изходни
данни за проектирането, като съобразно чл. 2, ал. 2, т. 2.1. от договора комплексния проект
за инвестиционна инициатива е следвало да бъде представен до 31.08.2019 година. Ден
преди това, в договорения 12-дневен срок е съставен протокол, според който е приета
„проектна документация в пълен обем, съгласно изискванията на техническата
спецификация (Приложение №1 към договора)".
Съобразно т. 3 от техническата спецификация към проекта са приложени количествено
-стойностна сметка на стойност 302816,61 лв. без ДДС и анализи за образуване на
единичните цени.
На 07.11.2019 г. е сключен Анекс № 1, с който е договорена промяна на
наименованието на дружеството изпълнител - от „Трейс строй" ЕООД, гр. Аксаково на
„Бранакс" ЕООД, гр. Аксаково. Промяната е извършена на основание чл. 116, ал. 1, т. 5 от
ЗОП, във връзка с универсално правоприемство на второто дружество.
На база заявление от 18.09.2019 г. Главният архитект на Община Аксаково е издал
разрешение № 191/12.12.2019 г. за строеж на обект „Основен ремонт, реконструкция,
преустройство и промяна на предназначението на част от съществуваща сграда за
обществено обслужване със застроена площ /ЗП/ 407 м2 и РЗП - 579 м2, с подземно РЗП -
1079 м2.
За „изготвяне на комплексен проект за инвестиционна инициатива" е издадена фактура
№ 10000099/13.12.2019 г. на стойност 32400 лв. /27000 лв. без ДДС/. Сумата е платена на
18.12.2019 г., като същият месец разхода е отразен в увеличение на стойността на
незавършеното строителство по счетоводна сметка 2071 и в намаление на средствата по
текущи банкови сметки - сметка 5013.
Разрешението за строеж е влязло в сила на 06.01.2020 г., като на 31.01.2020 г. е
съставен протокол № 2 за открИ.е на строителната площадка на обекта.
На основание чл. 5 от договора и на база фактура № 492/11.02.2020 г. на 18.02.2020 г. е
платен аванс от 109018,90 лв. /90849 лв. без ДДС/.
Вида, количеството и стойността на извършените СМР на обекта са документирани с
акт обр. 19 от 30.10.2020 година. Последният е на стойност 302807,50 лв., като за разликата с
платения аванс в размер на 254349,66 лв. /211958,05 лв. без ДДС/ е издадена фактура №
547/30.10.2020 година. На същата дата е съставен констативен акт обр. 15 за установяване
годността за приемане на строежа. Задълженията по фактура № 547 са платени по банков
път на 05.11.2020 година.
При предвидени по проект /по КСС дейности на стойност 302816,61 лв. без ДДС са
извършени СМР за 302807,50 лева. Същите съответстват по вид и единична цена на
договорените, като разликата в стойността е от разлика до ± 5 % в количествата по
отделните дейности.
3
При определен в чл. 2, ал. 1, т. 2.2. на договор № 314/ 16.08.2019 г. срок за изпълнение
на строителството до 31.12.2019 г. / или за 137 дни/ същото е извършено за дни 274 дни / -
през периода от 01.02.2020 г. до 31.10.2020 г./.
За удължаване срока на действие на договора до 30.10.2020 г. е сключен Анекс № 21
12.12.2019 година. За Община Аксаково анекса е подписан от Р. И. - заместник-кмет, като
посоченото в него основание е „удължилата се процедура по одобряване на ПУП
настъпилия зимен сезон и технологичната невъзможност за изпълнение на СМР на обекта, и
на основание чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП".
По време на финансовата инспекция не било установено наличието на факти и
обстоятелства, както и на писмени доказателства, обосноваващи законосъобразното
прилагане от страна на възложителя и на останалите основания за изменение на договора,
посочени в чл. 116, ал. 1 от ЗОП,в т.ч.:
- в документацията за обществената поръчка и в договора са предвидени клаузи за
удължаване срока за изпълнение единствено при спиране, вследствие на непреодолима сила;
- изменението не е свързано с извършване на допълнителни доставки, услуги или
строителство;
- изменението не е породено от обстоятелства, които при полагане на дължимата
грижа възложителят не е могъл да предвиди;
- изменението не е свързано със замяна на изпълнителя с нов изпълнител.
Възприемайки горното, св. И. съставил срещу въззивницата акт за установяване на
административно нарушение. В него описал констатациите си от проверката на
документацията и приел, че въззивницата е нарушила разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 7 от
ЗОП , тъй като с Анекс № 21 12.12.2019 г., Р. И., в качеството на лице по чл. 7, ал.1 от ЗОП е
изменила договор за обществена поръчка № 314/ 16.08.2019 г., без да са налице основанията
по чл. 116, ал. 1 от същия закон, в това число - и без да е налице основанието, на което
страните са се позовали - чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП - измененията да не са съществени..
Въз основа на съставеният акт било издадено и атакуваното наказателно
постановление, видно от обстоятелствената част на което административно-наказващият
орган възприел изцяло описаната в акта фактическа обстановка. Приел е, че е извършено
нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП и на основание чл.255 ал.3 вр. чл.259 от ЗОП е
наложил на въззивницата административно наказание глоба в размер на 3 999, 96 лв.
Гореописаната фактическа обстановка се установява от събраните по делото
доказателства по административно - наказателната преписка и събраните в хода на
съдебното производство гласни доказателства и писмени доказателства.
От показанията на св.И. се установява, че нарушението е констатирано при извършване
на проверка на документацията на дружеството.
По административно наказателната преписка са приложени Справка изх.№ 1200-
690/13.12.2021 г. за отговорните длъжностни лица; Заповед № 242/18.04.2016 г. за
оправомощаване на Р. И.; Решение № 366/07.06.2019 г.; Обявление и указания за участие
към документация за участие в процедурата; Договор за обществена поръчка № 314/
16.08.2019 г.; Протокол от 19.08.2019 г. за предаване на изходни данни за проектирането
; Протокол от 30.08.2019 г. за предаване на проектна документация; Разрешение за строеж №
191/12.12.2019 г.; Протокол № 2/31.01.2020 г. за открИ.е на строителната площадка на
обекта; Акт обр. 19 и констативен акт обр. 15 от 30.10.2020 г.; Анекс № 1/07.11.2019 г. ;
Анекс № 2/12.12.2019 г. за удължаване срока на действие на договора ; Заповеди и т.н.
При проверка на съставения акт за установяване на административно нарушение и
издаденото въз основа на него наказателно постановление, съдът констатира, че същите са
издадени при спазване на всички срокове и процедури, предвидени в ЗАНН : Акта за
установяване на административно нарушение е съставен в тримесечния срок от открИ.е на
нарушителя, съобразно изискването на чл.34 ал.1 от ЗАНН; наказателното постановление е
било издадено в предвидения в ЗАНН шестмесечен срок за издаването му. И акта за
4
установяване на административно нарушение и наказателното постановление съдържат
реквизитите по чл.42 и чл.57 от ЗАНН.
Проверяващите обективно и пълно са изяснили фактическата обстановка, като по
административно наказателната преписка са били приложени писмени доказателства,
подробно изброени по- горе, с което по АНП са събрани доказателства в подкрепа на
твърдяното за извършено административно нарушение. В съдържанието на съставения акт
за установяване на административно нарушение се съдържа подробно описание на самото
нарушение, както и на обстоятелствата на извършването му. Посочена е и правилната
правна квалификация по ЗОП.
Административно наказващият орган обаче неправилно, въз основа на събраните
доказателства е приел, че се касае за извършено административно нарушение, което следва
да бъде санкционирано по смисъла на закона.
В настоящия казус, от приложените по делото доказателства се установява, че
нарушение е извършено за първи път. По делото липсват доказателства с деянието да са
били причинени вреди. Сочи се, че е налице предоверяване на въззивницата по отношение
на екипа от служители, консултанти и експерти, участвали при изготвяне на поръчката.
Факт е, че се касае за първо извършено нарушение, като извършителят е изградил
критично отношение към стореното и липсват каквито и да било данни , сочещи на
завишена степен на обществена опасност на нарушението или нарушителя.
Безспорно е налице неизпълнение на задължението по ЗОП, но изложеното по- горе
очертава извършеното нарушение като такова с изключително ниска степен на обществена
опасност в сравнение с обичайните случаи от този вид и в този смисъл е налице хипотезата
на „маловажен случай” на административното нарушение.
Що се отнася до наведените с жалбата и в съдебно заседание основания за отмяна на
наказателното постановление извън довода за маловажност на случая, съдът намери същите
за неоснователни предвид на следното:
Счита се, че всички предварително, преди подаване на офертите си са знаели, че е
допустимо при наличие на съответните, визирани с договора и анекса обстоятелства,
изпълнението на договора да се спира.
В конкретния случай, необходимостта от спиране на СМР е обусловена от настъпилите
метеорологични условия, които не само, че неблагоприятстват, а възпрепятстват
изключително изпълнението на видовете СМР до степен, че ако е последвало тяхното
изпълнение, те биха били извършени в нарушение на разпоредбите на ЗУТ и приложимите
му наредби, което прави изпълнението им недопустимо.
Подобна позиция не се споделя, тъй като с Анекса е посочено като основание
„удължилата се процедура по одобряване на ПУП настъпилия зимен сезон и технологичната
невъзможност за изпълнение на СМР на обекта“ с цифрово основание чл. 116, ал. 1, т. 7 от
ЗОП.
Съобразно тази разпоредба договорите за обществени поръчки и рамковите
споразумения могат да бъдат изменяни когато се налагат изменения, които не са
съществени.
В настоящия казус необходимостта от технологично време за одобряване на ПУП и
настъпването на зимния сезон, водещо до технологична невъзможност за изпълнение на част
от възложените СМР при отрицателни температури представляват обстоятелства, които са
били предварително известни , предвид разпоредбите на ЗУТ в тази насока, както и
обичайните температури през зимния сезон.
В чл. П.2.7) на обявлението и т. 7.2 от Указания за участие възложителя е определил
максимален срок за изпълнение на строителството до 31.12.2019 г., като представянето на
предложение с по-късен срок е основание за отстраняване на участника, съгласно т. 8.2.а) от
указанията за участие в процедурата. Удължаването на този срок, въведено с Анекс № 21
12.12.2019 г., заради одобряване на ПУП или настъпил зимен сезон е условие което, ако е
5
било част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, би привлякло към участие
допълнителни участници и представлява съществено изменение по смисъла на в чл. 116, ал.
5, т. 1 от ЗОП.
На следващо място се твърди, че липсва виновно поведение. Зад действията по
изменение на договора стои цял екип от професионалисти, именно заради това
отговорността на възложителя на обществената поръчка по ЗОП за нарушения на същия
закон в голямата част от случаите представлява отговорност за чужди действия, бездействия
и решения, и по конкретно за такива на екипа от неговите служители, експерти,
консултанти, и пр. В такива случай ако има допусната нередовност, грешка, некоректност тя
може да се изразява в това, че възложителят се е предоверил на служителите си, на
консултантите и експертите си.
Предвид на факта, че правилно е било определено администартивнонаказателно
отговорното лице, съдът намери, че това възражение е неоснователно. Действително, касае
се за организация на обществена поръчка, която се изпълнява от екип от лица, но същата се
възлага само и единствено от оправомощено лице. В настоящия казус, по силата на заповед
№ 242/18.04.2016 г., Кметът на Община Аксаково , като публичен възложител на
обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 9 от Закона за обществените поръчки , на
основание чл. 7, ал. 1 от ЗОП е оправомощил въззивницата И. - заместник-кмет на Община
Аксаково да организира и възлага обществени поръчки.
На последно място се изразява позиция , че АНО не е изпълнил задълженията си по чл.
52, ал. 4 от ЗАНН, като е следвало преди да се произнесе по преписката, респ. преди да
издаде НП, да провери АУАН с оглед неговата законосъобразност и обоснованост при
наличието на постъпило писмено възражение по акта, а при необходимост и да извърши
допълнително разследване на спорните обстоятелства, като вместо това е издал НП при
неустановено безспорно извършено административно нарушение.
Съдът не констатира да е допуснато такова нарушение. Видно от обстоятелствената
част на наказателното постановление, по наведените възражения от страна на въззивницата
И. са били изложени мотиви защо, административно наказващия орган ги счита за
неоснователни. В този смисъл и е изпълнено задължението по чл.52 ал.4 от ЗАНН, като е
бил извършен подробен анализ на доказателствата по административно наказателната
преписка.
Водим от горното, съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ № Наказателно постановление №11-01-1034/2021/ от 26.05.2022 г.,издадено
от Директор на Агенцията за държавна финансова инспекция, гр. София, с което на Р. Г. И.
- заместник-кмет на Община Аксаково е наложено административно наказание глоба в
размер на 3 999, 96 лв. (три хиляди деветстотин деветдесет и девет лева и деветдесет и шест
стотинки), на основание чл. 255, ал. 3 от Закона за обществените поръчки вр. с чл. 259 от
Закона за обществените поръчки, във връзка с чл. 261, ал. 2 от Закона за обществените
поръчки и Заповед № ЗМФ-30/19.01.2022 г. на министъра на финансите.
ПРЕДУПРЕЖДАВА Р. Г. И. ,че при извършване на друго административно нарушение
от същия вид, представляващо маловажен случай, в едногодишен срок от влизането в сила
на съдебния акт, за това друго нарушение ще й бъде наложено административно наказание.
Решението подлежи на касационно обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от получаване на
съобщението, че мотивите са изготвени.
Съдия при Районен съд – Варна: _______________________
6
7