Р Е Ш
Е Н И Е
В И М Е Т
О Н А
Н А Р О Д А
30.Октомври. 2021година
Номер 260397
гр. Перник
Пернишки районен съд
01-Ви Н. състав
На 18.V .
година 2021г.
В открито
съдебно заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Валери Ненков
ЧЛЕНОВЕ:
СЪДЕБНИ ЗАСЕДАТЕЛИ:
Секретар: Биляна
Миткова
ПРОКУРОР:
Като разгледа докладваното от съдията АНД № 00016 по описа за
2021година, взе
предвид следното:
Производството
е по реда на чл.59 и сл. от ЗАНН.
С Наказателно постановление № 11-01-222/26.ХІ.2020г. на Г.М.Н.-Директор Агенция за
държавна финансова инспекция/АДФИ/–гр.София
на основание чл.256а вр. чл.261 ал.2 от “Закона за обществени поръчки”ЗОП и Заповед № ЗМФ-535/29.VІІ.2020г. на министъра на финансите е наложено наказание: „Глоба“ в
размер на
200лв./двеста/ лева за извършено
нарушение на чл.29 ал.2 вр. чл.36 ал.1
т.4 от “Закона за
обществени поръчки”/ЗОП/ на
инж.И.Н.В.-ЕГН **********
адрес: *** в качеството му на Управител на „Водоснабдяване и канализация“ООД-гр.Перник-ЕИК *********, действащ чрез пълномощника си: Адвокатско дружество „Микински и съдружници“, регистрирано в Софийска адвокатска
колегия под регистрационен номер: *********-БУЛСТАТ *********/седалище и адрес на
управление:гр.София, п.к. 1309, район ***, ул.„***“ № 172, ет.3, представлявано
от адвокат Ц.Г.Т. за това, че на 26.11.2019г. в гр.Перник-област Перник, инж.И.Н.В.-Управител на
„Водоснабдяване и Канализация“ООД-гр.Перник в качеството си на секторен
възложител по смисъла на чл.5 ал.4 т.1 от „Закона за обществените поръки“(ЗОП//обн. ДВ бр.13 от 16.02.2016г. в сила от 15.04.2016 г.,
ред ДВ, бр. 86 от 2018г. в сила от 01.03.2019г.), НЕ е изпратил за публикуване в Регистъра на обществените поръчки обявление за
приключване изпълнението на ДОГОВОР № ОП-2/04.06.2018г. в регламентирания срок-до 30дни от приключване изпълнението на договора с
което е нарушил чл.29 ал.2 вр. чл.36 ал.1 т.4 от „Закона
за обществените поръчки“(в ред ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019 г.).
Изпълнението на договора е приключило на 25.Х.2019г., когато е извършено последното действие в
съответствие с чл.72 от „Правилника за прилагане на „Закона за обществените
поръчки“(в редакция
ДВ, бр. 17 от 26.02.2019 г., в сила от 01.03.2019г.) /чл.72.За целите на предоставяне на информацията по чл.29, ал.1, т.1 от ЗОП договорът за обществена поръчка се счита за изпълнен
от извършването на последното действие,
свързано с предоставяне на уговорения резултат, или от извършването на последното дължимо плащане – в зависимост от това кое
обстоятелство настъпва последно. В случаите, когато има гаранционен срок, той
не се взема предвид/,или последното плащане по същия от страна на „Водоснабдяване и
Канализация“ООД- гр.Перник.
Съгласно чл.29 ал.2 от ЗОП/в сила от
01.03.2019г./,
обявлението за изпълнение на договора е следвало да се изпрати до АОП за
публикуване в Регистъра на обществените поръчки в срок до 30дни от изпълнението
на договора или в периода от 26.10.2019г. до 25.ХІ.2019г. включително.
Такова обявление не е изпращано до АОП и
не е публикувано в Регистъра на обществените поръчки, както в срока, така и към
момента на съставяне на настоящия АУАН- нарушение на чл.29 ал.2/чл.29.(1)Възложителите изпращат за публикуване обявление за
приключване на договор за обществена поръчка, в което посочват информация за
изпълнението или за прекратяването на договора. (2) Обявлението по ал.1 се изготвя
по образец и се изпраща
в срок до 30дни от изпълнението или прекратяването на
договора./ вр. чл.36
ал.1 т.4 от “Закона за
обществени поръчки”/ЗОП/ /чл.36.(1)В Регистъра на обществените
поръчки (РОП) се публикуват: 1. решенията по чл. 22, ал. 1, т. 1 и 2;2. обявленията по чл. 35, ал. 1;3. обявленията, свързани с
провеждане на процедурите по чл. 18, ал. 1, т.
12 и 13 – за оповестяване
на откриването, промените, възлагането на поръчките и изменението на
договорите; 4.
обявленията за приключване на договорите за обществени поръчки;5. (обявите за събиране на оферти,
както и информация за възлагане на поръчките;6. информация при производство по
обжалване. (2) Решенията и обявленията по ал. 1, т. 2 и съдържащата се в тях
информация не се публикуват в РОП преди публикуването на съответните обявления
в "Официален вестник" на Европейския съюз.(4) Публикуваните в РОП обявления
по ал. 1, т. 2 не могат да съдържат информация, която се различава от тази,
изпратена за публикуване до Службата за публикации на Европейския съюз./
Против
така издаденото НП в срок е постъпила Жалба от инж.И.Н.В.-ЕГН ********** адрес: *** в качеството му на Управител на „Водоснабдяване и канализация“ООД-гр.Перник-ЕИК *********,
действащ
чрез
пълномощника си: Адвокатско
дружество „Микински и съдружници“, регистрирано в Софийска адвокатска колегия под
регистрационен номер *********-БУЛСТАТ *********/седалище и адрес на управление:гр.София, п.к. 1309,
район ***, ул.„***“ № 172, ет.3, представлявано от адвокат Ц.Г.Т. с
която се оспорва законосъобразността и обосноваността на издаденото наказателно
постановление.
Излагат се доводи, че нарушението визирано в акта и наказателното
постановление не е извършено от него виновно, че в административно наказателната процедура са допуснати
съществени нарушения на процесуални правила, досежно императивните
изисквания към съдържанието на акта и
постановлението и неправилно е приложена материално правната норма вменена за
нарушение.
В
съдебно заседание жалбоподателя чрез процесуалният му представител-адвокат Ц.Г.Т.-САК, доразвива доводите в жалбата и моли
наказателното постановление да бъде отменено
изцяло, като незаконосъобразно и необосновано с оглед наличие на съществени
процесуални нарушения, както и алтернативно прилагане на чл.28 от ЗАНН. Излагат се и доводи, че наказаният
НЕ е субект на вмененото му административно нарушение, че не е доказан и
отсъства субективният елемент от състава на същото.
Въззиваемата
страна в с.з представител НЕ изпраща.
Пернишкият
районен съд, в настоящият съдебен състав, след като прецени събраните по делото
доказателства по реда на чл.14 и чл.18 от НПК, както и доводите на страните,
намира за установено следното:
„Водоснабдяване и
канализация“ООД-гр.Перник е търговско дружество с блокираща квота държавно
участие в капитала,което в периода от 29.12.2014г. до 20.01.2020г. се представлява от управителя инж.И.Н.В..
Управителят на „Водоснабдяване и
канализация“ ООД,гр.Перник-инж.И.Н.В. е секторен възложител по смисъла на чл.5
ал.4 т.1 от ЗОП/чл. 5. …...(4) Секторни
възложители са:1. представляващите публичните предприятия и техни
обединения, когато извършват една или няколко секторни дейности;…./
С РЕШЕНИЕ № 1 от 08.01.2018г. управителя на дружеството-И.Н.В. е открил процедура
публично състезание по чл.18 ал.1 т.12 от ЗОП за възлагане на ОП с предмет „Доставка на полиетиленови тръби и
водопроводни части за нуждите на „Водоснабдяване и
канализация“ООД-гр.Перник” с прогнозната стойност от 500
000.00лв. без ДДС.
Обществената поръчка е вписана в Регистър
за обществени поръчки(РОП) с УИН 01021-2018-0001.
Поръчката е разделена на пет обособени
позиции (ОП),както следва: ОП 1-доставка на поцинковани фитинги с прогнозна
стойност 20 000лв.; ОП 2 - доставка на свързващи фасонни части с прогнозна
стойност 85 000 лв.; ОП З - доставка на спирателни кранове и пожарни хидранти с
прогнозна стойност 105 000лв.; ОП 4 - доставка на РЕ-HD тръби с прогнозна стойност 210 000 лв.; ОП 5 - доставка на аварийни скоби с
прогнозна стойност 80 000лв.
С РЕШЕНИЕ № РД - 40/23.04.2018г. управителят на дружеството-И.Н.В. е определил за
изпълнител по обособена позиция № 1 „Доставка на поцинковани фитинги“ и ОП № 3
„Доставка на спирателни кранове и пожарни хидранти“-„Жози 2009“ЕООД-гр. София.
На 04.06.2018г. е сключен ДОГОВОР № ОП-2/04.06.2020г. за възлагане на обществена поръчка, между
„ВиК“ООД,гр.Перник, представлявано от управителя инж.И.Н.В. като възложител и „Жози 2009“ АД,гр.София, представлявано от управителя Г.Г.Г.,като изпълнител
с предмет: „Доставка на полиетиленови тръби
и водопроводни части за нуждите на „ВиК“ООД гр.Перник по обособена позиция
№ 1 „Доставка на поцинковат фитинги“ и ОП № 3 „Доставка на спирателни кранове и
пожарни хидранти“.
Договорените единични цени на стоката в
лева без ДДС са съгласно ценовото предложение на изпълнителя, неразделна част
от договора.
Видно от ценовото предложение
предложената цена възлиза на 112 885,85лв. без ДДС в т.ч. за обособена позиция
№ 1 „Доставка на поцинковани фитинги“-22 540,60л. без ДДС и ОП № 3 „Доставка на
спирателни кранове и пожарни хидранти“- 90 342,25лв. без ДДС.
На финансовата инспекция е представена СПРАВКА Изх. № 466/25.02.2020г. за извършени плащания по ДОГОВОР № ОП-2/04.06.2020г.
Видно от същата през периода от
12.06.2018г. до
28.V.2019г.
във „В и К“ООД-гр.Перник са отчетени доставки в общ размер на 59 293.88лв.
без ДДС или 71 152,65лв. с ДДС. За извършените доставки от „ЖОЗИ 2009“ЕООД
са издадени общо 20бр.фактури.
Задължението в размер на 71 152,65лв. с
ДДС или 59 293,88лв. без ДДС е изплатено изцяло безкасово към 25.Х.2019г. и е осчетоводено в намаление на задълженията към
доставчици по Дебита на счетоводна сметка 401 „Задължения към доставчици в
страната“ и в намаление на паричните средства на дружеството по Кредита на счетоводна
сметка 503 „Разплащателна сметка в лева“.
Съгласно чл.72 от „Правилника за прилагане на Закона за
обществените поръчки“ /ППЗОП/(в редакция ДВ, бр.17 от 26.02.2019 г., в сила от
01.03.2019г.) /чл. 72. За целите на предоставяне на информацията по чл.29, ал. 1, т. 1
от ЗОП договорът
за обществена поръчка се счита за изпълнен от извършването на последното
действие, свързано с предоставяне на уговорения резултат, или от извършването на последното дължимо плащане – в зависимост от това кое
обстоятелство настъпва последно. В случаите, когато има гаранционен срок, той
не се взема предвид/, договорът за обществена поръчка се
счита за изпълнен от извършване на последното действие свързано с предоставяне
на уговорения резултат, или от извършването на последното дължимо плащане-в
зависимост от това кое обстоятелство настъпва последно.
Видно от направените плащания по
издадени от „Жози 2009“ЕООД,гр.София фактури в случая изпълнението на ДОГОВОР № ОП-2/04.06.2020г. е приключило на 25.Х.2019г., когаго е извършено последното действие по
него-плащане на дължимата сума с платежно нареждане от 25.Х.2019г.
Съгласно чл.29 ал.1 и ал.2 от ЗОП/чл.29.(1)Възложителите изпращат за публикуване обявление за
приключване на договор за обществена поръчка, в което посочват информация за
изпълнението или за прекратяването на договора. (2) Обявлението по ал.1 се изготвя
по образец и се изпраща в срок до 30дни от изпълнението или прекратяването на
договора./ , възложителите изпращат за публикуване обявление за приключване на договор
за обществена поръчка, в което посочват информация за изпълнението или за прекратяването
на договора,като обявлението се изготвя по образец и се изпраща в срок от 30дни от изпълнението нили
прекратяването на договора.
Съгласно чл.36 ал.1 от ЗОП/чл.36.(1)В
Регистъра на обществените поръчки (РОП) се публикуват: 1. решенията по чл. 22, ал. 1, т. 1 и 2;2. обявленията по чл. 35, ал. 1;3. обявленията, свързани с
провеждане на процедурите по чл. 18, ал. 1, т.
12 и 13 – за
оповестяване на откриването, промените, възлагането на поръчките и изменението
на договорите; 4. обявленията за приключване на договорите за
обществени поръчки;5. (обявите за събиране на оферти, както и информация за възлагане на
поръчките;6. информация при производство по обжалване. (2) Решенията и
обявленията по ал. 1, т. 2 и съдържащата се в тях информация не се публикуват в
РОП преди публикуването на съответните обявления в "Официален
вестник" на Европейския съюз.(4) Публикуваните в РОП обявления по ал. 1,
т. 2 не могат да съдържат информация, която се различава от тази, изпратена за
публикуване до Службата за публикации на Европейския съюз./ в Регистъра на
обществените поръки се публикуват обявленията за приключване на договорите за
обществени поръчки(т.4).
В Глава десета от „Правилника за
прилагане на закона за обществените поръчки“ с разпоредбата в чл. 98 е въведено
изискване за поддържане на досие за всяка обществена поръчка, като са описани
документите, които възложителите трябва да прилагат и съхраняват в досието на
обществената поръчка.
При извършената документална проверка на
досието на обществената поръчка се установи, че обявление с информация за
приключване изпълнението на ДОГОВОР № ОП-2/04.06.2020г. за възлагане на обществена поръчка НЕ е изпратено до АОП за публикуване в Регистъра на обществените поръчки в срок до 30 дни от изпълнението на договора.
В изпълнение на задължението по чл.29
ал.2 от ЗОП(ред. в сила
от 01.03.2019г.)
възложителят е следвало да изпрати обявлението за приключване на Договор № ОП -2/04.06.2020г. за публикуване в РОП в срок до 30дни, считано от 26.10.2019г., или в случая до 25.ХІ.2019г. включително, предвид че срокът изтича в
неработен/неприсъетвен ден(24.11.2019г. неделя).
При извършена проверка в Електронната
страница на АОП по партидата на възложителя за обществена поръчка с УИН №
01021-2018-0001, НЕ се установи вписано обявление за приключване на договор за
обществена поръчка.
От направената на 20.05.2020г. разпечатка
от интернет страницата на Агенция по обществени поръчки е видно, че към
20.V.2020г. няма публикувано обявление за приключване на Договор за обществена
поръчка № ОП-2/04.06.2020г. което обстоятелство е установено с Констативен протокол
от
20.05.2020г.
Видно от изложеното, обявление за
приключване на ДОГОВОР
№ ОП-2/04.06.2020г. не е изпратено до АОП в срока по чл.29 ал.2 от ЗОП и
не е публикувано в Регистъра на обществените поръчки, към момента на съставяне
на настоящия АУАН.
По време на финансовата инспекция е
установено, че:
-управителят
на дружеството-инж.И.Н.В. НЕ е разпоредил изпращане на обявление за приключване на ДОГОВОР за
възлагане на обществена поръчка № ОП-2/04.06.2018г. за публикуване в Регистъра
на обществените поръчки и не е изпратено такова по електронен път;
-управителят
на дружеството НЕ е определил длъжностно
лице, което да организира и/или възлага обществената поръчка чрез публично
състезание на основание чл.178 ал.1 с предмет: „Доставка на полиетиленови тръби и водопроводни части за нуждите на
"ВодоснабдяваДе и канализация"ООД-гр.Перник по пет обособени позиции”
/номер в РОП 01021-2018-0001/.
Нарушението
се обосновава от следните писмени доказателства: Копия на заповеди № ФК-10-1375/30.12.2019г.,№
ФК-10-68/13.01.2020г. ФК 219/07.02.2020г., ФК-10-421/20.03.2020г.
ФК-10-438/25.03.2020г., ФК-10-522/13.04.2020г. ФК-10-531/14.04.2020г.,
ФК-10-607/04.05.2020г. на директора на Агенцията държавна финансова инспекция,
Заверено копие на СПРАВКА изх. № 473/14.02.2020г. за отговорните длъжностни
лица във „Водоснабдяване и канализация“ООД-гр.Перник през периода от
01.01.2017г. до 31.ХІІ.2019г. Заверено
копие на РЕШЕНИЕ № 1 от 08.01.2018г., Заверено копие на ДОГОВОР № ОП-2/04.06.2018г.,
Заверено копие на ПИСМО Вх. № 466/11.ІІ.2020г., Заверено копие на ПИСМО
Вх. № 466/25.ІІ.2020г. Заверено копие на СПРАВКА изх. № 466/25.ІІ.2020г.
Заверено копие на СПРАВКА изх. № 473/14.ІІ.2020г. за неприсъствени дни на инж.
Ивано Н.В., РАЗПЕЧАТКА от страница на
АОП по партидата на възложителя за обществена поръчка с УИН 01021-2018-0001,
Констативен протокол ат 20.V.2020г.
Нарушението е установено при извършване
на финансова инспекция на „Водоснабдяване и канализация“ ООД,гр.Перник,
възложена със първоначална Заповед № ФК-10-1375/30.ХІІ.2019г. на директора на
АДФИ.
Нарушението е извършено за първи път.
Въз основа на горепосочената констатация от „Главен
финансов инспектор“ при АДФИ–Т.Н.Б. в присъствието на свидетеля по
акта В.С.М. бил съставен АУАН № 11-01-222/29.05.2020г на инж.И.Н.В.-ЕГН ********** адрес ***
в качеството му на Управител на „Водоснабдяване и канализация“ООД-гр.Перник-ЕИК
********* и възложител на Обществени поръчки.
Актът е съставен в присъствието на нарушителя. Подписан
е от актосъставителя от свидетеля по акта и от нарушителя в деня на съставянето
му,когато е предявен и връчен.
При предявяването на акта за установяване на
административно нарушение жалбоподателя не е направил възражения по
описаното в обстоятелствената му част. Това право същия е упражнил, като е депозирал ВЪЗРАЖЕНИЕ Вх. №
11-01-222/03.06.2020г.-л.37 инж.И.Н.В. оспорва направените в АУАН № 11-01-222/29.05.2020г
констатации от финансовия инспектор.
Образуваното административно
производство, АУАН № 11-01-222/29.05.2020г
е бил
предявено за запознаване и подписване,
при което от страна на жалбоподателя НЕ били направени конкретни възражения в
него,което е направено на покъсен етап.
Впоследствие на 26.ХІ.2020г. базирайки се на събраните по преписката доказателства
и след проверка по реда на чл.52 ал.4 от ЗАНН наказващият орган – Директор на
АДФИ–гр.София приел, че са налице основанията на чл.53 ал.2 от ЗАНН и издал Наказателно
постановление № 11-01-222/26.ХІ.2020г. на Г.М.Н.-Директор Агенция за
държавна финансова инспекция/АДФИ/–гр.София
на основание чл.256а/чл.256а.(Нов – ДВ, бр.
86 от 2018г., в сила от 1.03.2019г.)Възложител, който не изпрати в срок
информацията, подлежаща на публикуване в Регистъра на обществените поръчки или
в "Официален вестник" на Европейския съюз, се наказва с глоба в
размер от 200 до 1000лв./ вр. чл.261 ал.2 от “Закона за обществени поръчки”ЗОП/чл.261.(1)Актовете за установяване на нарушения по този
закон се съставят от длъжностни лица на Агенцията за държавна финансова
инспекция в срок 6 месеца от деня, в който нарушителят е открит от органи на
агенцията при извършване на финансова инспекция или проверка, но не по-късно от
три години от извършването на нарушението.(2) Наказателните постановления се
издават от министъра на финансите или от оправомощени от него длъжностни лица.(3) Установяването на нарушенията,
издаването, обжалването и изпълнението на наказателните постановления се
извършват по реда на Закона за
административните нарушения и наказания./ и Заповед № ЗМФ-535/29.VІІ.2020г. на министъра на финансите е наложено
наказание
„Глоба“ в размер на 200лв./двеста
лева / за извършено
нарушение на чл.29 ал.2 вр. чл.36 ал.1
т.4 от “Закона за обществени поръчки”/ЗОП/ .
Гореизложената фактическа обстановка
съдът прие за установена по несъмнен начин, като взе предвид: Копия на заповеди № ФК-10-1375/30.12.2019г., №
ФК-10-68/13.01.2020г. ФК 219/07.02.2020г.,ФК-10-421/20.03.2020г.
ФК-10-438/25.03.2020г.,
ФК-10-522/13.04.2020г. ФК-10-531/14.04.2020г.,
ФК-10-607/04.05.2020г.-л.55 на директора на Агенцията държавна финансова
инспекция, Заверено копие на СПРАВКА изх. № 473/14.02.2020г. за отговорните
длъжностни лица във „Водоснабдяване и канализация“ООД-гр.Перник през периода от
01.01.2017г. до 31.ХІІ.2019г. Заверено копие на РЕШЕНИЕ № 1 от 08.01.2018г.,
Заверено копие на ДОГОВОР № ОП-2/04.06.2018г., Заверено копие на ПИСМО Вх. № 466/11.ІІ.2020г., Заверено копие на
ПИСМО Вх. № 466/25.ІІ.2020г. Заверено
копие на СПРАВКА изх. № 466/25.ІІ.2020г. Заверено копие на СПРАВКА изх. №
473/14.ІІ.2020г. за неприсъствени дни на инж.Ивано Н.В., РАЗПЕЧАТКА от страница на АОП по
партидата на възложителя за обществена поръчка с УИН 01021-2018-0001,
Констативен протокол ат 20.V.2020г., както и
показанията на свид.Т.Н.Б. и
свидетеля по
акта В.С.М..
Съобразно установената фактическа обстановка, от правна страна, съдът приема следното:
При извършване на служебна проверка за
законосъобразност, съдът намери, че съставеният вследствие извършената проверка
от инспекторите АУАН и издаденото въз основа на него наказателно постановление,
отговарят съответно на изискванията на чл.42 и чл.57 ал.1 от ЗАНН/чл.42 от ЗАНН/”чл. 42. Актът за установяване на
административното нарушение трябва да съдържа:1. собственото, бащиното и
фамилното име на съставителя и длъжността му;2. датата на съставяне на акта;3.
датата и мястото на извършване на нарушението;
4. описание на нарушението и
обстоятелствата, при които е било извършено;5. законните разпоредби, които
са нарушени;6. (доп. - ДВ, бр. 59 от 1992 г.) собственото, бащиното и фамилното
име и възрастта на нарушителя, точния му адрес и местоработата, единен
граждански номер;7. (доп. - ДВ, бр. 59 от 1992 г.) имената и точните адреси на
свидетелите, единен граждански номер;8. обясненията или възраженията на
нарушителя, ако е направил такива;9. (доп. - ДВ, бр. 59 от 1992 г.) имената и точните
адреси на лицата, които са претърпели имуществени вреди от нарушението, единен
граждански номер;10. опис на писмените материали и на иззетите вещи, ако има
такива, и кому са поверени за пазене.”/ и чл.57 от ЗАНН/”чл.57.(1) Наказателното постановление
трябва да съдържа:1. собственото, бащиното и фамилното име и длъжността на
лицето, което го е издало;2. датата на издаването и номерата на
постановлението;3. датата на акта, въз основа на който се издава, и името,
длъжността и местослуженето на актосъставителя;4. (доп. - ДВ, бр. 59 от 1992
г.) собственото, бащиното и фамилното име на нарушителя и точния му адрес,
единен граждански номер; 5. описание на нарушението, датата и
мястото, където е извършено, обстоятелствата, при които е извършено, както и на
доказателствата, които го потвърждават; 6.
законните разпоредби, които са били нарушени виновно;7. вида и размера на наказанието;8. вещите, които се отнемат в
полза на държавата;9. размера на обезщетението и на кого следва да се
заплати;10. дали наказателното постановление подлежи на обжалване, в какъв срок
и пред кой съд.(2) Наказателното постановление се подписва от длъжностното
лице, което го е издало.”/ , като НЕ са допуснати съществени нарушения на
административно наказателната процедура в това число надлежно персонифициране
на административно наказателния субект, поради което и процесното НП е правилно
и законосъобразно и следва да бъде потвърдено като такова предвид,че:
Съгласно ДОПЪЛНИТЕЛНИ
РАЗПОРЕДБИ § 2.По смисъла на този закон:..4."Договор за
обществена поръчка"
е възмезден писмен договор, сключен по реда на закона, между един или повече възложители и един или повече изпълнители с
предмет строителство, доставки на стоки или предоставяне на услуги… 42."Публично предприятие" е всяко предприятие, върху
което публични възложители по чл.5 ал.2 т.1–14
могат да
упражняват доминиращо влияние. Доминиращо влияние от страна на публичен
възложител по чл.5 ал.2, т.1 – 14 се предполага във всеки от
следните случаи, в които възложителят пряко или непряко: а) притежава
мажоритарния дял от записания капитал на предприятието;б) контролира
мнозинството от гласовете, свързани с акциите/дяловете, емитирани от
предприятието;в) може да назначи повече от половината от членовете на
управителния или надзорния орган на предприятието……/
Видно от разпоредбите на чл.5 ал.4 вр. ал.1 /чл.5.(1)Възложителите отговарят за правилното
прогнозиране, планиране, провеждане, приключване и отчитане за резултатите от
обществените поръчки. Възложителите са публични и секторни.(2) Публични
възложители са:1. президентът на Република България;2. председателят на
Народното събрание;3. министър-председателят;4. министрите;5. омбудсманът на
Република България;6. управителят на Българската народна банка;7. председателят
на Конституционния съд на Република България, административните ръководители на
органите на съдебна власт, които управляват самостоятелни бюджети, както и
административните ръководители на прокуратурите в страната;8. областните
управители;9. кметовете на общини, на райони, на кметства, както и кметските
наместници, когато са разпоредители с бюджет;10. председателите на държавните
агенции;11. председателите на държавните комисии;12. изпълнителните директори
на изпълнителните агенции;13. ръководителите на държавни институции, създадени
със закон или с постановление на Министерския съвет, включително обособени структури
на органите на изпълнителната власт, когато са юридически лица и разпоредители
с бюджет;14. представляващите публичноправните организации;15. ръководителите
на дипломатическите и консулските представителства на Република България в
чужбина, както и на постоянните представителства на Република България към
международни организации;16. представляващите лечебните заведения – търговски
дружества по чл. 36 – 37 от Закона за
лечебните заведения, собственост на държавата и/или общините, на които повече от 50 на сто
от приходите са от държавния и/или общинския бюджет, и от бюджета на
Националната здравноосигурителна каса;17. ръководителите на централни органи за
покупки, създадени за задоволяване на потребностите на публични възложители.(3)
Публични възложители са и обединенията на възложители по ал. 2, т. 1 – 16.
(4) Секторни възложители са:1.
представляващите публичните предприятия и техни обединения, когато извършват
една или няколко секторни дейности; 2. представляващите търговците или
други лица, които не са публични предприятия, когато въз основа на специални
или изключителни права извършват една или няколко секторни дейности; 3.
ръководителите на централни органи за покупки, създадени за задоволяване
потребности на секторни възложители.(5) Когато публичен възложител, който
извършва секторна дейност, възлага поръчки за целите на секторната дейност, той
прилага правилата, приложими за секторни възложители./ и чл.7 ал.1 от “Закона за
обществени поръчки”ЗОП /чл.7.(1) Възложителят може да определи длъжностно лице,
което да организира и/или да възлага обществени поръчки. (2) С изключение на случаите по ал. 1, в отсъствие на възложителя
правомощията му, свързани с възлагане на обществени поръчки, се изпълняват от
лицето, което го замества съгласно нормативен, административен или друг акт,
който определя представителството на възложителя. (3) Възможността по ал. 1 не
може да се използва за разделяне на обществените поръчки с цел заобикаляне на
закона.//Актуален към момента на деянието/
Процесния АУАН № 11-01-222/29.05.2020г.
е съставен от оторизиран държавен финансов инспектор от
АДФИ, разполагащ със съответна материална компетентност по чл.261 ал.1 от ЗОП/чл. 261.(1)Актовете за установяване на нарушения по този
закон се съставят от длъжностни лица на Агенцията за държавна финансова инспекция
в срок 6 месеца от деня, в който нарушителят е открит от
органи на агенцията при извършване на финансова инспекция или проверка, но не
по-късно от три години от извършването на нарушението.(2) Наказателните
постановления се издават от министъра на финансите или от оправомощени от него
длъжностни лица.(3) Установяването на нарушенията, издаването, обжалването и
изпълнението на наказателните постановления се извършват по реда на Закона за административните нарушения
и наказания./,
а процесното НП е издадено от оправомощено от министъра на финансите длъжностно
лице съгласно възможността в ал.2 на с.р., предвид приетата по делото
заповед № ЗМФ-535/29.VІІ.2020г. на МФ.
Възражението за това, че административно
наказателното производство е образувано след изтичане на 1-едногодишния срок по
чл.34 ал.1 от ЗАНН/чл.34.(1) Не се образува административнонаказателно
производство, а образуваното се прекратява, когато:а) нарушителят е починал;б)
нарушителят е изпаднал в постоянно разстройство на съзнанието;в) това е
предвидено в закон или указ.Не се образува административнонаказателно
производство, ако не е съставен акт за установяване на нарушението в
продължение на три месеца от откриване на нарушителя или ако е изтекла една
година от извършване на нарушението, а за митнически, данъчни, екологични и
валутни нарушения, както и по Изборния кодекс, Закона за политическите партии, Закона за публичното предлагане на ценни книжа, Закона за пазарите на финансови инструменти, Закона за дружествата със специална
инвестиционна цел и дружествaта за секюритизация, Закона за прилагане на мерките срещу
пазарните злоупотреби с финансови инструменти, Регламент (ЕС) № 596/2014 на Европейския парламент и на
Съвета от 16 април 2014 г. относно пазарната злоупотреба (Регламент относно
пазарната злоупотреба) и за отмяна на Директива 2003/6/ЕО на Европейския парламент и на
Съвета и директиви
2003/124/ЕО, 2003/125/ЕО и 2004/72/ЕО на Комисията (OB, L 173/1 от 12 юни
2014 г.), Закона за дейността на колективните
инвестиционни схеми и на други предприятия за колективно инвестиране, част втора, част втора
"а"
и част трета от Кодекса за социално
осигуряване, Кодекса за застраховането и на нормативните актове по прилагането им и по
Закона за регистър БУЛСТАТ - две години…./, не
се приема. Горепосочената
законовата разпоредба изрично определя, че „не се образува административно наказателно
производство ако не е съставен акт за установяване на нарушението в продължение
на 3-три месеца от откриване на нарушителя или ако е изтекла една година от
извършване на нарушението...“
В процесния случай е валидна разпоредбата
на чл.261 ал.1
от „Закона за обществените поръчки“ /чл. 261. (1) Актовете за установяване на нарушения по този
закон се съставят от длъжностни лица на Агенцията за държавна финансова
инспекция в срок 6 месеца от деня, в който нарушителят е открит от органи
на агенцията при извършване на финансова инспекция или проверка, но не по-късно
от три години от извършването на нарушението.(2) Наказателните постановления се
издават от министъра на финансите или от оправомощени от него длъжностни
лица.(3) Установяването на нарушенията, издаването, обжалването и изпълнението
на наказателните постановления се извършват по реда на Закона за административните нарушения
и наказания./, която предвижда, че актовете за установяване на нарушения по този закон да
се съставят
от длъжностни лица на Агенцията за държавна финансова инспекция в срок 6-месеца от деня, в който нарушителят
е открит от органи на агенцията при извършване на финансова инспекция или
проверка, но не по-късно от 3-три години от извършването на
нарушението.
Нормата се явява специална, спрямо общата на
чл.34 от ЗАНН и дерогира
същата, поради което именно тя е
актуална и намира приложение в случая. От изложените в акта и постановлението
фактически обстоятелства и доказателствата, които ги установяват, е видно, че
нарушението е установено при извършена финансова инспекция, приключила на 04.05.2020г. видно от приложена Заповед ФК-10-607/04.05.2020г.-л.55 на директора на Агенцията държавна финансова
инспекция.
Датата на приключване на финансовата
инспекция фиксираща установяване на извършителя е меродавна при определяне
момента в който нарушителят е открит и
тя е отправната точка касаеща началото на 6-шестмесечния давностен срок за
образуване на административно наказателно производство.
Съпоставянето й с датата на съставяне на АУАН № 11-01-222/29.05.2020г
сочи, че производството е образувано в рамките на срока по
чл.261 ал.1 от ЗОП от откриване на нарушителя.
Не е накърнен и алтернативно установения по-дълъг 3-годишен
срок спрямо датата на нарушението /25.ХІ.2019г./.
От изложеното следва, че със съставения на 29.05.2020г
акт за установяване на административно нарушение,
производството е образувано законосъобразно в рамките на сроковете в
специалната норма на чл.261 ал.1 от ЗОП, намираща приложение в случая.
Неоснователни са и възраженията за неточно
правно квалифициране на нарушението
и за
противоречие между текстовото и
цифровото му отражение в акта и
наказателното постановление. В действителност към датата на извършване на
нарушението/меродавния момент/-25.ХІ.2019г.,приложимата
редакция на нарушената разпоредба е /ДВ бр.86
от 2018 в сила от 01.03.2019г./
и именно тя е приложена, съгласно правилата на
чл.3 ал.1 от ЗАНН.
Изтъкнатите съображения, че процесния жалбоподател НЕ следва да носи
отговорност за вмененото му нарушение,
поради отсъствие на умисъл,също не се
споделят от състава за основателни.
Представените Вътрешни правила за управление на цикъла на
обществените поръчки/вътрешно ведобствени подзаконови актове/, утвърдени от
жалбоподателя, актуализирани през м.Октомври 2018г., НЕ
променят горния извод, най малкото, че с вътрешно ведомствен акт, не
може да се променя законов такъв в дадения случай категорично фиксиращ
отговорността за неспазване на процесните задължения именно във възложителя,
видно от разпоредбите в част VІІІ-ма „Административно наказателни разпоредби“
на ЗОП.
Изключение от това законово положение е
установено в чл.259 от
ЗОП в който е предвидено, че в случаите по чл.7 ал.1 и 2 наказанията по чл.247–256 се налагат на определеното длъжностно лице т.е.
на лицето, определено от възложителя да организира и/или да възлага обществени поръчки,
респ. лицето, което го замества при
отсъствие.
Видно е обаче, че дори в хипотезите на
чл.7 ал.1 и 2 от ЗОП/чл.7.(1) Възложителят може да определи длъжностно лице,
което да организира и/или да възлага обществени поръчки. (2) С изключение на случаите по ал.1, в
отсъствие на възложителя правомощията му, свързани с възлагане на обществени
поръчки, се изпълняват от лицето, което го замества съгласно нормативен,
административен или друг акт, който определя представителството на
възложителя.(3) Възможността по ал.1 не може да се използва за разделяне на
обществени поръчки и прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности.
(4)Възложител, който е първостепенен разпоредител с бюджет, може да възлага
обществени поръчки за нуждите на неговите разпоредители с бюджет от по-ниска
степен, независимо че те са самостоятелни възложители./ субект на предвидената за процесното нарушение
отговорност в чл.256а от ЗОП остава възложителят /чл.256а. Възложител, който не изпрати в срок информацията, подлежаща на
публикуване в Регистъра на обществените поръчки или в "Официален
вестник" на Европейския съюз се наказва с глоба в размер от 200 до 1000
лв./
Представените
и приложени, като писмени доказателства по делото в тази насока: Заповеди № РД
129/10.08.2016г.-л.134 и РД № 137/07.09.2016г.-л.135, издадени от
жалбоподателя в качеството му на управител на „В и К“ ООД, НЕ изключват
административно наказателната отговорност на възложителя предвидена на основание разпоредбата на
чл.259 от ЗОП.
Независимо
от посоченото правно основание в първата заповед, лицето Т.В.М.–юрисконсулт във „В и К“ ООД е определена не като
длъжностно лице, което
да организира и/или да възлага обществени поръчки, а
като лице, което да изпълнява функциите на упълномощен потребител по смисъла на ЗОП и ППЗОП във
връзка със задълженията в чл.42 от ЗОП/отм.–ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от
1.03.2019/ и
Глава ІV-та, раздел III от ППЗОП /чл.23 и
чл.24 - изм. ДВ, бр.17 от 2019 г., в сила от
1.03.2019 г., отм., бр.29 от 2020г., в сила от 1.04.2020г./,
осъществяването на които, като ред и контрол е възложено
със Заповед № РД 137/07.09.2016г. на
друго длъжностно лице.
Касае се за задължения, относно изискването
за поддържане в електронен вид на профил на купувача, в който се публикуват
всички документи, свързани с обществените поръчки в предприятието, както и с
осигуряването на неограничен пълен, безплатен и пряк достъп до тях. Възложените
с цитираните заповеди дейности са в изпълнение на общите изисквания за
публичност и прозрачност на информацията, свързана с обществените поръчки, не
за възложено организиране или възлагане
на обществена поръчка по смисъла на чл.7 ал.1 от ЗОП в
който смисъл, хипотезата на чл.259 от ЗОП не е налице в
случая.
Реално умисъла в действията на жалбоподателя се изразява в проявеното и
обективирано бездействие, виновно извършено,което е съставомерно от субективна страна /чл.7 от ЗАНН/.
С оглед горните съображения
съдът не счита,че следва да се приеме „маловажност“ на нарушението, което да
мотивира приложимост на нормата на чл.28а от ЗАНН/ чл.28.(1) За
маловажен случай на административно нарушение наказващият орган не налага
наказание на нарушителя, като го предупреждава писмено, че при извършване на
друго административно нарушение от същия вид, представляващо маловажен случай,
в едногодишен срок от влизането в сила на предупреждението, за това друго
нарушение ще му бъде наложено административно наказание. С предупреждението
наказващият орган прилага чл. 20, ал. 2 – 4 и чл. 21…./
Резонно въззиваемата страна
акцентира на обществената значимост на
отношенията, които регламентира ЗОП на
заложените в закона цели и принципите на които се основават установените процедури,
сред които е публичност и прозрачност. Именно този принцип изпъква с
установеното в казуса нарушение, изразило се в неизпращане за публикуване в
Регистъра на обществените поръчки на обявление за приключване изпълнението на визирания договор в
законоустановения срок. В случая
не се касае за незначително закъснение, тъй като задължението не е изпълнено
не само в 30-дневния срок от
изпълнението на договора/до 25.ХІ.2019г.вкл./, но и до датата на която
жалбоподателят е заемал длъжността управител /20.01.2020г./ и съответно е бил адресат на
задължението, предвид констатацията в акта, че и до неговото съставяне
обявление не е изпратено до АОП и не е
публикувано в Регистъра на обществените поръчки. В този аспект, макар и
формално по своя характер и извършено за първи път, конкретното нарушение не
може да бъде третирано, като представляващо по-ниска степен на обществена
опасност в сравнение с обикновените случаи на нарушения от съответния вид.
По размера на
наказването:
За НЕизпращане в срок на информацията, подлежаща на
публикуване в Регистъра на обществените поръчки административно санкционната
разпоредба на чл.256а от ЗОП/чл.256а. Възложител,
който не изпрати в срок информацията, подлежаща на публикуване в Регистъра на
обществените поръчки или в "Официален вестник" на Европейския съюз,
се наказва с глоба в размер от 200 до 1000 лв./ предвижда наказване на възложителя с глоба в размер
от 200 до 1000лв.
В случая АНО е наложил на инж.И.В.
наказание „Глоба“ в минималния размер, а
именно 200лева, която е счел за достатъчна за постигане целите на
административното наказване. Предвид определянето на наказанието във възможния
минимум намаляването му под законоустановения минимум е недопустимо. Тези
съображения мотивират потвърждаване на наказателното постановление и не
позволяват редукция.
Изхода на делото обосновава присъждане на разноски на въззиваемата страна,
тъй като е представлявана от Юрисконсулт/Теменужка Янинска-Писмени
бележки-л.139, видно от приложеното на л.148-149 пълномощно, който своевременно
и направил искане за присъждане на разноски, съобразно правото си в
чл.63 ал.3 от ЗАНН.
Поради това на основание чл.63 ал.5 от ЗАНН на АДФИ-гр.София, следва да се
присъди юрисконсултско възнаграждение в размер определен в чл.37 от „Закона за правната помощ“.
Съгласно чл.37 ал.1 от ЗПП-заплащането на правната помощ е съобразно вида и количеството на
извършената дейност и се определя в наредба на Министерския съвет по
предложение на НБПП.
В случая приложима е нормата на чл.27е от „Наредбата за заплащане на правната помощ“, която предвижда, че възнаграждението за защита в
производства по „Закона за
административните нарушения и наказания“
е от 80лв. до 120лв.
При определяне на възнаграждението
на правоимащата страна, съдът взе предвид конкретната фактическа и правна
сложност на делото, събрания обем доказателства, обстоятелството, че делото е
разгледано в 2-съдебни заседания в които пълномощникът на страната физически НЕ е участвал,
което мотивира присъждане на възнаграждение в минималния размер, а именно-80лева.
Изхода на делото мотивира отхвърляне на искането на
пълномощника на жалбоподателя за присъждане на
направените от последния разноски
за адвокатско възнаграждение.
Мотивиран
от изложеното и основание чл.63 ал.1 от ЗАНН,
съдът
Р Е
Ш И :
ПОТВЪРЖДАВА Наказателно постановление № 11-01-222/26.ХІ.2020г. на Г.М.Н.-Директор Агенция за държавна финансова инспекция/АДФИ/–гр.София с
което на инж.И.Н.В.-ЕГН
**********
на основание чл.256а вр. чл.261 ал.2 от “Закона за обществени поръчки”/ЗОП/ и Заповед № ЗМФ-535/29.VІІ.2020г.
на министъра
на финансите е наложено наказание „Глоба“ в размер на 200лв./двеста
лева / за извършено нарушение
на
чл.29 ал.2 вр.
чл.36 ал.1 т.4 от
“Закона за обществени поръчки”/ЗОП/
ОСЪЖДА жалбоподателя инж.И.Н.В.-ЕГН **********,
да ЗАПЛАТИ на Агенция за държавна финансова
инспекция/АДФИ//гр.София ул.Леге
№2/, сума в
размер на 80/сто/лева, представляваща направени от въззиваемата
страна в
настоящото производство РАЗНОСКИ за юрисконсултско
възнаграждение.
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване
по реда на Административно
процесуалния кодекс-Глава ХІІ,пред
Пернишки Административен съд
в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:……………………. …
ВЯРНО С ОРИГИНАЛА
ВС