Р E Ш Е Н И Е
№ 114
гр.Плевен, 14.03.2022 год.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд - гр.Плевен, първи касационен
състав, в открито съдебно заседание на осемнадесети
февруари две хиляди двадесет и втора година в състав: Председател:
Николай Господинов
Членове: Елка Братоева
Катя Арабаджиева
при
секретаря Бранимира Монова и с участието на прокурора Анна Баракова, като разгледа докладваното от съдия Арабаджиева касационно
административно-наказателно дело № 936 описа на Административен съд -
Плевен за 2021 год. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.63в от ЗАНН, във връзка с чл.348 НПК и чл.208 и сл. АПК.
С Решение № 514
от 2.11.2021 г., постановено по анд 20214430201502, Районен съд – Плевен е потвърдил Наказателно постановление № 572950-F606154 от 19.04.2021 г. на Началник на
отдел „Оперативни дейности“ – Велико Търново в ЦУ на НАП, с което на „ДИМ-08“
ЕООД, с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр.Плевен, ж.к.Кайлъка,
бл.347, вх.Е, ап.10, представлявано от управителя Д.И.И., на основание чл.53, ал.1,
във връзка с чл.27 /чл.83/, чл.3, ал.2 от ЗАНН и чл.185, ал.2 от ЗДДС, във
връзка с чл.118, ал.4 от ЗДДС, е наложена имуществена санкция в размер на 3000
лева за нарушение на чл.8, ал.2 от Наредба Н-18/13.12.2006 г. на МФ за
регистриране и отчитане чрез фискални устройства на продажбите в търговските
обекти, изискванията към софтуерите за управлението им и изисквания към лицата,
които извършват продажби чрез електронен магазин , във връзка с ал.1, във
връзка с приложение 1 т.3б, буква „Е“, предложение 3, за това, че на 13.03.2021
г. при извършена проверка в търговски обект по смисъла на параграф 1, т.41 от
ДР на ЗДДС – павилион „Под ореха“, находящ се в гр.Плевен, ж.к. „Мара Денчева“
до бл.13, експлоатиран от „Дим-08“ ЕООД, с ЕИК ********* е установено, че
търговското дружество използва фискално устройство, което не е от одобрен тип.
Срещу
постановеното решение е подадена касационна жалба от „Дим-08“ ЕООД,
представлявано от управителя Д.И., който моли да се отмени атакуваното решение
като неправилно, поради неправилно приложение на материалния закон, допуснати
съществени нарушения на процесуалния закон и явна несправедливост на наложеното
наказание и да се отмени оспореното НП. На първо място сочи, че РС, в нарушение на
нормативните правила и в противоречие с установената фактическа обстановка и с
доказателствата по делото, е стигнал до неправилния извод, че служителите на
контролния орган „не са извършвали проверка на функционалните и техническите
изисквания, съгл. чл. 8 от Наредбата, а просто са констатирали, че в НАП не се
подават данни за продажбите на всеки пет минути и нямало кю ар код, което не е
проверка на съответствие с функционалните и техническите изисквания на апарата“.
От анализа на събраните доказателства по делото счита за установено, че
актосъставителят е предприел действия по установяване на съответствието на
използваното фискално устройство от юридическото лице с техническите и
функционалните изисквания, съгл. чл. 8 от Наредбата и в този смисъл са и
направените констатации в съставения АУАН и издаденото НП. Сочи, че съгл. чл.
8, ал. 1 от Наредба Н-18/13.12.2006 г. на МФ: фискалните устройства трябва да
отговарят на: 1). функционалните изисквания съгласно приложение № 1 и 2).
техническите изисквания съгласно приложение № 2. За да се счете, че фискалното устройство е от одобрен тип, същото
следва да отговаря на техническите и
функционалните изисквания съгласно ал. 1, да има издадено свидетелство за
одобрен тип и да е вписано в регистъра по чл. 10, ал. 9. Според касатора нормата
на чл. 10, ал. 1 и ал. 5 от Наредбата регламентира кои са компетентните лица,
които могат да извършат изпитване за проверка на съответствие с функционалните
и техническите изисквания. Счита за безспорно установено от показанията на
актосъставителя, че служителят, съставил АУАН, не е сред кръга от лицата,
посочени в чл. 10 от Наредбата, които имат компетентност да изпитат за проверка
дали дадено фискално устройство съответства на функционалните и техническите
изисквания, съгл. чл. 8 от Наредбата и в този смисъл актът за установяване на
нарушение на тази разпоредба без съответното изпитване, извършено от
компетентен орган, се явява незаконосъобразен, а извършването на нарушение -
недоказано.
На второ място сочи, че РС в нарушение на
нормативната уредба е приел, че „АУАН е
издаден при спазване на императивните изисквания, разписани в чл. 42 и чл. 43
от ЗАНН и не създава неяснота относно нарушението, която да ограничава правото
на защита на жалбоподателя и да ограничава правото му по чл.44 от ЗАНН, в
тридневен срок от съставяне на акта да направи писмени възражения срещу него.
Атакуваното НП съдържа реквизитите, предвидени в чл. 57 от ЗАНН и в него не са
налице съществени пороци, водещи до накърняване правото на защита на
жалбоподателя“, както и че „ нарушението е доказано“. Твърди, че въззивната
инстанция в нарушение на чл. 84 от ЗАНН вр. чл. 314, ал. 1 от НПК не е
проверила изцяло правилността на постановения от наказващия орган санкционен
акт и вследствие на това, решаващият съд е стигнал до грешния правен извод, че
няма неяснота относно нарушението, която да ограничава правото на защита на
жалбоподателя и че нарушението е доказано. Според касатора анализът на нормите
на чл.185, ал.1 и ал.2 от ЗДДС налага извода, че за да се наложи на търговец
наказание „имуществена санкция" в размерите по чл. 185, ал. 2 от ЗДДС,
следва нарушението по ал. 2 да е довело до неотразяване на приходи, факт, който
е елемент от състава на административното нарушение и който подлежи на
установяване и доказване от наказващия орган, което не е сторено в конкретния
случай. Сочи, че разпитаният по делото актосъставител е застъпил становище, че
при извършване на въпросната проверка няма как да се установи дали е налице
неотразяване на приходи и е заявил, че не са констатирали неотразяване на приходи,
тъй като „не е сваляна информация от софтуера“, в който смисъл са и показанията
на св. Д. АНО от своя страна не е
ангажирал становище, респективно - не е представил доказателства дали вмененото
на дружеството нарушение е довело до неотразяване на приходи.
Районният съд в
противоречие с доказателствата по делото е направил неправилната констатация,
че правилно са посочени и нарушените законови норми, както и че „… не е вярно
твърдението, че не може да бъде намерено приложение 1 т. IIIб, буква „Е“ предл.3. “ Всъщност, в диспозитива на АУАН и на НП е
записано, че „ДИМ-08“ ЕООД е нарушило чл. 8, ал. 2 от Наредба Н-18/ 13.12.2006
г. на МФ „във връзка с ал.1, във връзка с приложение 1, т.3б, буква “Е“,
предложение 3“. Според касатора решаващият съд е констатирал в атакуваното
решение, в приложение 1 към Наредбата съществува т. IIIб, буква „Е“, предл.3, само че в
диспозитива на актовете на административния орган отразената числова
квалификация е т. 3б, буква „Е“, предложение 3, което води до извода, че не е
посочена правилно нарушената нормативна разпоредба. Освен това, контролният
орган е направил обща констатация, като дори не е уточнил на кои изисквания на
чл. 8 от Наредбата /функционални или технически/ не съответства ФУ. Сочи още,
че в съставения АУАН не е посочена
нормата на закона /ЗДДС/, която е нарушена, нито цифром, нито словом. В
обстоятелствената част на НП също липсва законовата разпоредба, която е
нарушена. Едва при определяне на размера на санкцията, АНО е отразил, че
имуществената санкция се налага на основание чл. 185, ал. 2 от ЗДДС във вр. с
чл. 118, ал. 4 от ЗДДС, като не е изписан текста на нарушената законова норма.
Въззивната
инстанция неправилно е приела за безспорно установена описаната в решението
фактическа обстановка по делото, вкл. и обстоятелството, че „От справката в
регистър "Фискални устройства" се установява, че такива данни не са
предавани още от момента на възникване на това задължение на дружеството, а
именно 1.01.2021 г.“ В АУАН не е описано
обстоятелството, че е извършена справка в регистър „Фискални устройства“.
Такава справка не се съдържа и в административнонаказателната преписка,
приложена към делото. Едва в обстоятелствената част на НП /стр. 1 от
постановлението/, наказващият орган е посочил, че е извършена справка в
регистър „Фискални устройства”, като не е изяснено кой и кога е извършил тази
справка - актосъставителят или АНО при условията на чл. 52, ал. 4 от ЗАНН,
което представлява съществено нарушение.
Въззивната инстанция в противоречие с
установената фактическа обстановка по делото е направила грешен правен извод,
че „Въпреки законовите изменения, АНО ясно е посочил в обстоятелствената част
на АУАН и НП от кой момент е влязла в сила законовата разпоредба и до кога като
краен момент е следвало да изпълни задължението си търговеца за привеждане
дейността си в съответствие с изискванията на Наредбата, а именно до 31.12.2020
г.“ Твърди, че в АУАН и НП не са
посочени достатъчно ясно датата или периода, в който контролният орган е приел,
че е извършено нарушението. Сочи още, че от анализа на разпоредбите на ЗАНН,
регламентиращи участието на свидетели при съставяне на акта за нарушение се
налага извод, че актосъставителят е длъжен да състави АУАН в присъствието на
двама свидетели, като още при съставяне на акта е необходимо да разграничат и
посочат недвусмислено какви са свидетелите - очевидци, присъствали при
установяване на нарушението или свидетели, присъствали само при съставяне на
акта. В конкретния случай съставеният АУАН е подписан само от един свидетел – Г.С.Д,
чийто ЕГН не е посочен и освен това не може да се установи в какво качество
същият е подписал акта.
На следващо място сочи, че решаващият съд, без да обсъди доводите на
жалбоподателя, в нарушение на закона и при неправилно възприемане на
установената фактическа обстановка по случая, е стигнал до неправилен извод, че
в разглеждания случай не е приложима разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН. Счита за
неправилен извода на въззивния съд, че в
случая има неотчитане на извършени продажби, дори напротив - при извършената
контролна покупка, служителите на НАП са установили, че същата е отчетена и
продавачът е издал фискален касов бон № 292920/13.03.2021 г., което
обстоятелство е документирано в Протокол за извършена проверка № 0449582/
13.03.2021 г. Счита за неправилен и извода на съда, че принципно този вид
нарушения не могат да се квалифицират като маловажни. Конкретното нарушение
според касатора също следва да се квалифицира като маловажно, предвид, че още
на втория ден, след извършване на проверката от служителите на НАП, дружеството
е отстранило нарушението; ФУ, за което
органът на НАП е приел, че не отговаря на изискванията на чл. 8, ал. 1 от
Наредбата, е било въведено в експлоатация и е регистрирано в приходната
администрация през 2018 г., за което е представен оригинал на свидетелство за
регистрация; към момента на проверката е бил налице договор за сервиз на ЕКАФП
№ 35407/ 24-02-2021 г., сключен между дружеството и „ЗЬОМТРОН“ ЕООД, БУЛСТАТ
*********, с който е осигурена абонаментната поддръжка на ФУ модел FP 01-KL,
инд. № ZK042541, с фискална памет № 50153601 за обект павилион ж.к. „Мара
Денчева“; използването на установеното ФУ в никакъв случай не е имало за цел да
укрие приходи от дейността на дружеството и да осуети действията на приходната
администрация в тази насока, за разлика от другите сходни случаи, в които
недобросъвестни лица се опитват да укрият доходи и да спестят внасянето на
дължимите данъци; срокът, в който се твърди, че е извършено нарушение, е много
по-кратък /по-малко от 3 месеца/ в сравнение с подобни случаи на нарушения, в
които нарушителите за дълъг период от време не спазват изискванията на
данъчно-осигурителните норми; нарушението е първо; при извършване на проверката
и при последващите действия по нея, дружеството е оказало пълно съдействие на
служителите на контролния орган; дейността на „ДИМ-08“ ЕООД се изразява в
извършване на търговия на дребно в един обект - павилион в квартал на гр.
Плевен и по същество дружеството представлява микропредприятие. Според касатора
всички описани факти квалифицират настоящия случай като такъв с много по-ниска
степен на обществена опасност от останалите случаи от същия вид, поради което
същият е маловажен.
На последно място сочи, че РС се е
произнесъл по алтернативното искане на жалбоподателя за намаляване на размера
на наложената имуществена санкция на основание чл. 185, ал. 2 вр. ал. 1 от ЗДДС, като в нарушение на закона и на установената съдебна практика на
касационната инстанция по този вид дела, е приел, че „Освен това, не може да се
сподели и аргумента за приложение на чл.185, ал.2, вр.ал.1 от ЗДДС", както
и че „Тази норма на Закона, обаче е неприложима, т.к. не може да се приеме, че
нарушението не е довело до не отразяване на приходи. В конкретния случай от
една страна - липсват каквито и да било констатации на актосъставителя и АНО,
че нарушението води до неотразяване на приходи; от друга страна -
обстоятелството, че нарушението води до неотразяване на приходи не е доказано и
в хода на проведеното съдебно следствие, видно от разпитите на актосъставителя
и свидетеля, подписал АУАН и от трета страна - по делото са налице
доказателства, които сочат, че нарушението не е довело до неотразяване на приходи.“
В заключение моли съда да се произнесе с
решение, с което да отмени оспореното решение и да отмени наказателното
постановление като незаконосъобразно или го измени, като намали размера на
имуществената санкция на 500 лв., с оглед разпоредбата на чл. 185, ал. 2, изр.
2 във вр. с ал. 1 от ЗДДС и съобразно е тежестта и обществената опасност на
нарушението. Моли съда да постанови приходната администрация да върне на
,ДИМ-08“ ЕООД - Плевен, иззетите вещи с протокол за предприети действия за
обезпечаване на доказателства № 0023202/13.03.2021 г., а именно - ФУ модел FP
01-KL, инд. № ZK042541, с фискална памет № 50153601; паспорта на ФУ; договора
за ФУ; зарядно; както и впоследствие предадения оригинал на свидетелство за
регистрация на ФУ. Претендира присъждане на направените по делото разноски.
Алтернативно, в случай, че другата страна претендира разноски за
юрисконсултско възнаграждение, прави възражение за прекомерност. Моли съда още да
съобрази, че за да бъдат присъдени разноски, следва да бъдат представени доказателства за
плащането им, което изискване е в сила и за разноските за юрисконсултско
възнаграждение.
Касаторът чрез упълномощения адвокат Л. е депозирал по
делото молба, в която е изложил подробни съображения по съществото на спора. В съдебно заседание касаторът се представлява
от управителя си Д.И. и от адв.Л. ,
който поддържа жалбата на заявените в нея основания, по същество моли за отмяна
на решението и НП, алтернативно-за отмяна на решението и изменение на НП, като
бъде наложена санкция на основание чл.185, ал.1 от ЗДДС, претендира връщане на
иззетите с протокола от проверката вещи,
претендира присъждането на сторените в производството разноски.
В съдебно заседание ответникът ТД на НАП – Велико
Търново се представлява от юрисконсулт М., която оспорва жалбата, като излага
подробни съображения за нейната неоснователност.
Представителят на Окръжна
прокуратура Плевен дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Съдът, след като прецени събраните по делото
доказателства и обсъди доводите на страните, намира за установено следното:
Касационната жалба е подадена в законоустановения срок
и от надлежна страна и е допустима.
Разгледана по същество, същата е основателна.
С оспореното
решение съдът е приел за установено, че на
13.03.2021 г. при извършена проверка в търговски обект по смисъла на параграф 1, т. 41 от ДР на ЗДДС -
павилион „Под ореха", находящ се в гр.Плевен, ж.к. „Мара Денчева“ до бл.
13, експлоатиран от „ДИМ-08" ЕООД с ЕИК ********* е установено, че
търговското дружество използва фискално устройство, което е от неодобрен тип.
Преди легитимация е извършена контролна покупка на 2бр. студен чай и 1бр.
вафла, „Хипер" на обща стойност 3.50 лв., заплатени в брой в 12:48 ч, от Р.Н.А.
- старши инспектор по приходи на П.И.В. -продавач, която приема плащането и издава
ФКБ № 292920/13.03.2021 г. от инсталираното в обекта фискално устройство (
фискален принтер) ТRЕМ0L. FР01-КL, управлявано чрез програмен продукт
„Микроинвест Склад Про“ версия 3.07.056, с регистрационен номер в НАП
3940175/03.07.2018 г., с идентификационен номер -
ZК42541 и фискална памет 50153601. Фискалната касова бележка не съдържа
задължителен реквизит QR код. Разпоредбата на §75, ал.6 от Наредба №Н-18/13.12.2006
г., задължава лицата по чл.3 от Наредбата, да приведат дейността си в
съответствие с изискванията на наредбата по отношение на фискалните устройства
в срок до 31 декември 2020 г. При проверката е установено, че в предвидения
срок „ДИМ-08" ЕООД с ЕИК *********, не е изпълнило това задължение, като
след посочената дата е продължило да използва ФУ, което не е от одобрен тип и
не отговаря на техническите и функционални изисквания на Наредба Н-18/2006 г.
на МФ. Съгласно разпоредбата на чл. 12, ал.1 от наредбата: ,,Свидетелство за
одобряване се издава за срок от 10 години или до промяна в техническите и/или
функционални изисквания към ФУ, произтичащи по силата на закон. Според ал.2 на
същата разпоредба - „след изтичането на този срок или при промяна в
техническите и/или функционални изисквания към ФУ, устройствата от съответния
тип не са от одобрен тип." Лицето е използвало ФУ, неотговарящо на
изискванията съгласно Приложение №1 към чл.8 ал.1 и ал.2 от Наредбата. ФУ не
изпраща данни, чрез дистанционната връзка към НАП на всеки 5 минути, считано от
часа на регистрация на ФУ от всички фискални касови бележки, регистриращи продажби,
съгласно Приложение N1, III б., т.1, буква " Е ", към чл.8, ал.1,
т.1, чл.26, ал.1. За деня на проверката касови бележки не са предавани към НАП
по установената дистанционна връзка. От справката в регистър "Фискални
устройства" се установява, че такива данни не са предавани още от момента
на възникване на това задължение на дружеството, а именно 1.01.2021 г.
Гореизложената фактическа обстановка РС
е приел за безспорно установена въз основа на събраните и надлежно приобщени по
делото писмени доказателства, както и от показанията на свидетелите –
актосъставител и свидетел по АУАН, които в съдебно заседание поддържат в цялост
констатациите си, обективирани в АУАН и пресъздават идентична фактическа
обстановка. РС е кредитирал изцяло изложеното от свидетелите, като е счел, че
показанията им са обективни, логически последователи и безпротиворечиви,
неопровергани от останалите писмени доказателства и неоспорени от жалбоподателя.
РС, след запознаване с приложените по
дело АУАН и НП, е счел, че съставеният АУАН и обжалваното НП отговарят на
формалните изисквания на ЗАНН, като компетентността на административнонаказващия
орган следва от представената Заповед № ЗЦУ-1149 от 25.08.2020 г. на
Изпълнителния директор на НАП. При съставянето на АУАН и при издаването на НП
не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, които да водят
до опорочаване на административнонаказателното производство. АУАН е издаден при
спазване на императивните изисквания, разписани в чл. 42 и чл. 43 от ЗАНН и не
създава неяснота относно нарушението, която да ограничава правото на защита на
жалбоподателя и да ограничава правото му по чл.44 от ЗАНН в тридневен срок от
съставяне на акта да направи писмени възражения срещу него. Атакуваното НП
съдържа реквизитите, предвидени в чл. 57 от ЗАНН и в него не са налице
съществени пороци, водещи до накърняване правото на защита на жалбоподателя.
Спазени са и давностните срокове по чл. 34 от ЗАНН. Нарушението е доказано.
РС е приел, че в случая, при така
отразената фактическа обстановка, наказващият орган правилно е преценил, че
търговецът - жалбоподател е осъществил състава на чл.8, ал.2 от Наредба Н-18/13.12.2006
на МФ и законосъобразно административно- наказващият орган е
счел, че с действията си жалбоподателят е осъществил в тяхното единство всички
съставомерни от обективна страна признаци на нарушението.
В този смисъл РС не е споделил
аргументите на жалбоподателя за допуснати процесуални нарушения, които да са
опорочили процедурата по издаване на АУАН и НП. РС е приел за неосновяателни
оплакванията на жалбоподателя, че не са посочени датата и мястото на извършване
на нарушението, както и законовите разпоредби, които са били нарушени. Правилно
са посочени и нарушените законови норми. Въпреки законовите изменения, АНО ясно
е посочил в обстоятелствената част на АУАН и НП от кой момент е влязла в сила
законовата разпоредба и до кога като краен момент е следвало да изпълни
задължението си търговецът за привеждане дейността си в съответствие с
изискванията на Наредбата, а именно до 31.12.2020 г.
За неоснователно приел оплакването, че не може да бъде намерено
приложение 1 т. IIIб, буква „Е“ предл.3, което
според въззивния съд съществува и гласи, че: IIIб. “Дистанционна връзка, данъчен терминал (ДТ) и
предаване на данни .. .1. Дистанционна връзка:. е) фискалните устройства
подават по установената дистанционна връзка:.. данни на всеки 5 минути, считано
от часа на регистрация на ФУ, от всички фискални бонове, регистриращи
продажби/сторно операции, издадени и записани в КЛЕН, в този времеви интервал,
с изключение на данни от фискален бон, визуализиран само на дисплей, при работа
с ФУВАС; данните се подават в хронологичен ред на издаването на фискалните
бонове“.
РС е изложил съображения, че действително
нормата на чл. 10, ал. 1 и ал. 5 от Наредбата по недвусмислен начин
регламентира кои са компетентните лица, които могат да извършат изпитване за
проверка на съответствие с функционалните и техническите изисквания, съгл. чл.
8, ал. 1, както и начина, по който се осъществява такава проверка, и това
действително не са актосъставителя и свидетелят по акта. Те обаче не са
извършвали проверка на функционалните и техническите изисквания, съгл. чл. 8 от
Наредбата, а просто са констатирали, че в НАП не се подават данни за продажбите
на всеки пет минути и нямало кю ар код, което не съставлява проверка за
съответствие с функционалните и техническите изисквания на апарата.
РС е счел за неприложима разпоредбата на
чл.28 от ЗАНН, тъй като с извършеното нарушение се засяга утвърдения ред за
данъчна дисциплина, който осигурява пълна отчетност на извършваните от лицата
продажби и тяхната регистрация, както и последващата възможност за проследяване
на реализираните обороти. Неотчитането на извършените продажби води до невярно
деклариране на реализираните приходи и невярно определяне на публичните
задължения, което води до негативни последици за фиска, с което се засяга важен
държавен интерес. С неизпълнение на задължението за регистриране, въвеждане в
експлоатация и използване на фискално устройство, отговарящо на разпоредбите на
закона и нормативните актове по неговото прилагане, чрез което да се отчитат
оборотите от извършените продажби, се накърнява реда и правната сигурност на
данъчното документиране, затруднява се дейността на органите по приходите и се
създават усложнения в отношенията между данъчните субекти от една страна, и
между тях и данъчните органи, от друга.
Въззивният съд е приел за неоснователно
и оплакването за приложение на чл.185 ал.2, вр.ал.1 от ЗДДС. Съобразно
разпоредбата на чл.185, ал.2 ЗДДС, „извън случаите по ал.1 на лице, което
извърши или допусне извършването на нарушение по чл. 118 или на нормативен акт
по неговото прилагане, се налага глоба - за физическите лица, които не са
търговци, в размер от 300 до 1000 лв., или имуществена санкция - за
юридическите лица и едноличните търговци, в размер от 3000 до 10 000 лв. Ал.1
гласи „На лице, което не издаде документ по чл. 118, ал. 1, се налага глоба -
за физическите лица, които не са търговци, в размер от 100 до 500 лв., или
имуществена санкция - за юридическите лица и едноличните търговци, в размер от
500 до 2000 лв.“ Тази норма на закона РС приел за неприложима, т.к. не може да
се приеме, че нарушението не е довело до неотразяване на приходи.
На тези основания РС е потвърдил НП като
правилно и законосъобразно.
Според касационната инстанция изводите
на въззивния съд са неправилни, тъй като се основават на неправилна преценка и
анализ на събраните доказателства.
С наказателното постановление е
ангажирана отговорността на дружеството затова, че на 13.03.2021 год. при извършена
проверка в процесния търговски обект, стопанисван от жалбоподателя е
установено, че дружеството използва фискално устройство, което е от неодобрен
тип - не е приведено в съответствие с новите функционални и технически
изисквания на Наредба № Н-18 от
13.12.2006 г. в установения срок, а
именно-да изпраща данни чрез дистанционна връзка към НАП на всеки пет минути,
считано от часа на регистрация на ФУ, от всички фискални касови бележки,
регистриращи продажби. Деянието е квалифицирано като нарушение на разпоредбата
на чл.8, ал.2 от Наредбата. Предвидено е в чл.8, ал.1 и ал.2 от Наредбата,
че фискалните устройства трябва да
отговарят на функционалните изисквания съгласно приложение № 1 и на
техническите изисквания съгласно приложение № 2, като ФУ се счита за такова от
одобрен тип , когато отговаря на техническите и функционалните изисквания
съгласно ал. 1, има издадено свидетелство за одобрен тип и е вписано в
регистъра по чл. 10, ал. 9.
За така вмененото на дружеството като
нарушение на чл.8, ал.2 от Наредбата деяние, с оспореното пред въззивния съд НП, дружеството е санкционирано на основание
чл.185, ал.2 във връзка с чл.118, ал.4
от ЗДДС. Съгласно чл.185, ал.2 от ЗДДС, извън случаите по ал. 1 на лице, което
извърши или допусне извършването на нарушение по чл. 118 или на нормативен акт
по неговото прилагане, се налага глоба - за физическите лица, които не са
търговци, в размер от 300 до 1000 лв., или имуществена санкция - за юридическите
лица и едноличните търговци, в размер от 3000 до 10 000 лв. Вменената нарушена
разпоредба на чл.8, ал.2 е, както се посочи, от Наредба № Н-18 от 13.12.2006 г.
, която Наредба е нормативен акт по прилагане на чл.118 от ЗДДС. Защото разпоредбата на чл.118, ал.4 от ЗДДС
предвижда, че Министърът на финансите издава наредба, с
която се определят условията, редът и
начинът за одобряване или отмяна на типа, за въвеждане/извеждане във/от
експлоатация, регистрация/дерегистрация, отчитане, съхраняване на документи,
издавани от/във връзка с фискално устройство и интегрирана автоматизирана
система за управление на търговската дейност; сервизното обслужване,
експертизите и контролът на фискално устройство и интегрирана автоматизирана
система за управление на търговската дейност, техническите и функционалните
изисквания към тях и др., в т.ч.
изискванията, редът и начинът за установяване на дистанционна връзка и
подаването на данни към Националната агенция за приходите. Следователно, вмененото
деяние е за извършено нарушение на нормативен акт по прилагането на чл. 118 от ЗДДС, а именно на чл. 8, ал.2 от Наредбата, поради което в конкретния
случай санкционната разпоредба на чл.185, ал.2 от ЗДДС е приложена за вмененото
нарушение на чл.8, ал.2 Наредба № Н-18 от 13.12.2006 г. Разпоредбата на чл.185,
ал.2 обаче, представлява квалифициран състав на всички нарушения на Наредба № Н-18
от 13.12.2006 г. (с изключение на
случаите на неиздаване на документ по чл.118, ал.1), в случаите, когато
тези нарушения на Наредбата водят до неотразяване на приходи. Във всички
останали случаи, когато съответното нарушение на Наредбата не води до
неотразяване на приходи, приложима се явява санкционната разпоредба на чл.185,
ал.1 от ЗДДС според регламентацията на чл.185, ал.2, изречение второ от ЗДДС.
Установява се обаче както от текста на
съставения срещу дружеството АУАН, така и от издаденото НП, че в описанието на
същите не е посочено дали констатираното нарушение води до неотразяване на
приходи. Това нарушение-неописването на това обстоятелство в санкционните
актове, само по себе си не би било
съществено нарушение, ако от доказателствата по делото става ясно, че
констатираното нарушение води до неотразяване на приходи, за да бъде приложен
квалифицираният състав на чл.185, ал.2 от ЗДДС. В случая обаче, приобщените
доказателства сочат на друг извод. От л.22 до л.31 са приложени дневни
финансови отчети, считано от 4.01.2021 год. и несетне , за различни дати, от
които се установява например, че най-ниският отчетен оборот за един от дните е
в размер на 918,70 лева. Което е
своеобразна индиция, че дневните обороти се отчитат по определен ред. От
показанията на разпитаните свидетели А. и Д.-това са контролните органи от НАП,
извършили проверката, се установява, че няма как при проверката да бъде
установено дали констатираното нарушение е довело до неотразяване на приходи.
Също, че в края на месеца от дружеството пристигат в НАП всички отчети, като
факта на липса на кю- ар код не означава , че не се отчитат всички обороти и не
е сваляна информация от софтуера, за да се установи налице ли е неотчитане на
приходи. При тези данни изводът на АНО, че нарушението следва да се санкционира
въз основа на квалифицирания състав на разпоредбата на чл.185, ал.2 от ЗДДС,
защото води до неотразяване на приходи, е необоснован на събраните по делото
доказателства и съответно-неправилен. При тези доказателства вмененото нарушение
на чл.8, ал.2 от Наредбата, ако се установи, че то е съставомерно и доказано,
не следва да се санкционира въз основа на разпоредбата на чл.185, ал.2 от ЗДДС.
Следва , от друг състав на въззивния
съд, да се извърши нова преценка при
тези обстоятелства, дали вмененото на дружеството деяние по чл.8, ал.2 от
Наредбата съставлява нарушение на нормата, под която е подведено и дали е
доказано от събраните по делото доказателства. В т.ч. следва да се извърши
преценка по чл.63, ал.2, т.4 във връзка с чл.63, ал.7, т.1 от ЗАНН, дали е
налице основание за изменение на наказателното постановление чрез приложение на
закон за същото, еднакво или по-леко наказуемо нарушение, без съществено
изменение на обстоятелствата на нарушението. Тази преценка, по аргумент от
Тълкувателно решение №8/16.09.2021 год. на ВАС по т.д. №1/2020 год., не може да
бъде извършена по реда на касационното производство по глава дванадесета от
АПК, от касационната инстанция. Налага се решението на въззивния съд да бъде
отменено и делото да бъде върнато на друг състав на въззивния съд, който е
компетентен да извърши тази преценка.
При новото разглеждане на делото
въззивният съд следва да се произнесе още и по всички повдигнати с
първоначалната жалба срещу НП и в касационната жалба оплаквания, а именно : имат ли право служителите на контролния
орган да извършват проверка на
функционалните и техническите изисквания, съгл. чл. 8 от Наредбата и извършили
ли са такава и какъв извод следва от това; след посочване на нарушената
разпоредба посочена ли е неправилна привръзка
на последната към приложение 1, т.3б, буква “Е“, предложение 3, и ако е така
какво следва от тази констатация; в АУАН
описано ли е обстоятелството, че е извършена справка в регистър „Фискални
устройства“ и какви са последиците от това; посочена ли е датата на извършване
на нарушението; какъв е извода от факта, че АУАН е съставен само в присъствието
на един свидетел и установена ли е неговата самоличност безпротиворечиво ; приложима
ли е разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН и т.н. В т.ч. да се произнесе по въпроса за отнетите
вещи-дали те са отнети и с какъв акт и подлежат ли на връщане в това
производство, както и по разноските по водене на делото във всички инстанции ,
по аргумент от разпоредбата на чл.226, ал.3 от АПК.
Воден от горното и на основание чл.63в
от ЗАНН във връзка с чл.221, ал.2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение
№ 514 от 2.11.2021 г., постановено по анд № 20214430201502 на Районен съд –
Плевен.
ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на
въззивния съд при съобразяване с мотивите на настоящото решение.
РЕШЕНИЕТО не подлежи на оспорване.
Преписи от решението да се изпратят на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.