Р Е Ш Е Н И
Е
№360/25.6.2020г.
гр.
Пазарджик
В И
М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Административен
съд – Пазарджик, осми състав, в открито съдебно заседание на дванадесети юни, две
хиляди и двадесета година в състав:
СЪДИЯ: СВЕТОМИР
БАБАКОВ
при секретаря Янка Вукева, като
разгледа докладваното от съдия БАБАКОВ административно дело № 488 по описа на съда за 2020
г., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството
е по чл.145 и следващите от АПК, във връзка с §35 ал.3 ПЗР ЗИДЗПЗП вр с
Наредба № 23/2009 за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по мярка „Прилагане на стратегиите за местно развитие“ и мярка
„Управление на местни инициативни групи, придобиване на умения и постигане на
обществена активност на съответната територия за местните инициативни групи,
прилагащи стратегии за местно развитие“ отПрограмата за развитие на селские
райони за периода 2007-2013 г.
Образувано е по жалба на „КИШ“ООД
против Решение № 36/3/31200303/01/04/02, изх. №
01-2600/6624 от 03.09.2018 г. за налагане на финансова корекция, издадено от изпълнителния
директор на ДФ „Земеделие“, с което му
е определена финансова корекция в размер на 52 618.83 лв. от
предоставената финансова помощ, представляваща корекция в размер до 100 %,
т.е. още 80,17 % към 19,83 % от вече наложената
финансова санкция с предишно влязло в сила решение за финансова корекция.
Жалбоподателят
излага доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение. В съдебно заседание пред настоящата инстанция,
жалбоподателят не се представлява. Съображенията от жалбата се допълват в
представено по делото писмено становище Претендират се и направените по
делото разноски.
Ответникът -
изпълнителният директор на ДФ
„Земеделие“ - чрез
процесуалния си представител юрк. Н. оспорва жалбата, като
неоснователна. Счита обжалвания административен акт за правилен и
законосъобразен. Претендира заплащане на юрисконсултско възнаграждение по
настоящото дело, както и при предходното разглеждане на делото в Административен
съд Пазарджик и ВАС.
Съдът,
след преценка на събраните по делото доказателства, приема за установено
следното:
С
Договор №
36/3/3120303 от 04.09.2013 г. за отпускане на финансова помощ
по Мярка 4.1 „Прилагане на стратегии за местно развитие“ от ПРСР 2007-2013 г.,
подкрепени от Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони/ЕЗФРСР/, сключен между ДФ“Земеделие“ и „Киш“ ООД, в качеството му на ползвател е предоставена
безвъзмездна финансова помощ в размер на 70% от одобрените и реално
извършено от ползвателя разходи, свързани с осъществяването
на проект „Реконструкция, преустройство и основен ремонт на
съществуваща вилна сграда във вилна сграда за отдих и едноетажен навес –
пристройка към сграда за отдих“. На 24.11.2014 г., на жалбоподателя е извършено
окончателно плащане в размер на 65 634,07 лв.
В
периода 21.04.2016 г. -03.06.2016 г. на жалбоподателя е извършена проверка на
място, при която е констатирано
неизпълнение на задължения, съгласно одобрения бизнес план за финансовата 2015 г. а изпълнението е в размер на 5,17 % от заложените нощувки. Въз
основа на така установените обстоятелства е
издадено решение за налагане на финансова корекция № 36/3/3120303/3/01/04/01
и изх. № 01-2600/521 от 23.03.2017 г. И дружеството е възстановило сумата по решението в размер на 13 015,24 лв.
При извършени
последващи проверки на място е установено
изпълнение на бизнес плана за финансовата 2016 г. в размер на 26,17 % от
заложените нощувки. За двете
пълни финансови години – 2015 г. и 2016 г. е констатирано общо осъществяване на 15,67 % от
заложения брой нощувки.
Жалбоподателят
е уведомен с писмо от 27.10.2017 г. за откриване на производство по налагане на
финансова корекция и по повод на подадено от същия възражение отново е
извършена проверка на място в периода
21.03.2018 г. – 28.03.2018 г. При същата е констатирано, че за финансовата 2017
г. са изпълнени 34 % от заложените в бизнес плана нощувки. Установено е в
хода на административното поизводство, че за трите пълни финансови години –
2015, 2016 и 2017 – са постигнати 23 % от заложените в бизнес плана
за този период нощувки.
Установено е,
че във финансово изражение
реализираните приходи от инвестицията за финансовата 2017 г. са в размер на
34,84 % от заложените такива в одобрения от дружеството бизнес
план, доказващ жизнеността на субсидираната инвестиция. За целия период от три
пълни финансови години – 2015, 2016 и 2017 – от въвеждането на същата в
експлоатация, реализираните приходи от инвестицията съставляват 23,99 % от
заложените такива.
Предвид
изложените по- горе фактически констатаии и на основание чл.20а, ал.2 от ЗПЗП, чл. 59, ал. 1
и ал. 2 от Наредба № 23 от 18.12.2009 г. за условията и реда
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка „Прилагане на стратегиите за местно развитие“
и мярка „Управление на местни инициативни групи, придобиване на умения и
постигане на обществена активност на съответната територия за местните
инициативни групи, прилагащи стратегии за местно развитие“ от Програмата за
развитие на селските райони за периода 2007 – 2013 г., т. 8. 1, във връзка с
чл. 4.17 от Договор №
36/3/3120303 от 04.09.2013 г., във връзка с чл.70, ал.1, т. 3, 4, 7 и 10, във вр. с чл. 72, ал.1 и чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ,
административният орган е издал оспореното в настоящото производство решение.
Производството пред настоящата
инстанция е второ поред, след като с решение
№ 4752/22.04.202 г. на ВАС по адм. д. 1583/2019 г. е било отменено
решение № 819/27.12.2018 г. по адм. д. № 871/2018 г. на Администативен съд
Пазарджик и делото е върнато за ново разглеждане със задължителни указания от
касационната инстанция.
При така установената фактическа обстановка и
като съобрази разпоредбата на чл.168, ал.1 АПК, съдът намира от правна страна
следното:
Жалбата е подадена от страна, имаща правен
интерес от обжалването в законоустановения 14-дневен срок, против подлежащ
на съдебен контрол административен акт, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество същата е частично основателна.
Оспорения акт е издаден от изпълнителния
директор на ДФЗ, който е акредитиран да изпълнява функциите на разплащателна
агенция, а съгласно чл. 59, ал. 1 и ал. 2 от Наредба №
23 от 18.12.2009 г.
разплащателната агенция е компетентен
орган да иска връщане на вече изплатени суми и/ или да прекрати всички договори, сключени с
получатели на помощта. В тази връзка, оспорения акт е издаден от
кампетентен орган, в кръга на неговата компетентност. Страните не спорят по
въпроса за компетентността.
При
издаването на акта не се констатираха допуснати съществени процесуални
нарушения, съставляващи основания за неговата отмяна.
На първо място, според настоящия съдебен състав, позоваването в
административния акт на разпоредби на ЗУСЕСИФ е
неправилно, но това само по себе си не представлява основание за неговата
отмяна, още повече, че в акта е налице позоваване и на относимите в Наредба
№ 23 от 18.12.2009 г. разпоредби. Производството
в случая е започнало по реда на ЗПЗП, във
връзка с Наредба № 23/2009 г.,
издадена на основание § 35, ал. 3 ПЗР ЗИДЗПЗП. Съгласно
от § 4, ал. 3 ДР ЗУСЕСИФ, този
закон е неприложим, тъй като безвъзмездната финансова помощ по Програмата за
развитие на селските райони се предоставя при условията и по реда на ЗУСЕСИФ,
доколкото друго не е предвидено в Закона за подпомагане на земеделските
производители или в акт по неговото прилагане.
Процедурата по налагане на финансова корекция в настоящото производство, е
проведена по реда на Наредба № 23/2009 г.,
издадена на основание § 35, ал. 3 ПЗР ЗПЗП, а
не съгласно предвидения в ЗУСЕСИФ общ ред,
поради което законосъобразно административният акт е
обоснован и на разпоредбите на чл. 59, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 23/2009 г. В
тази връзка, не е налице съществено процесуално нарушение на
административнопроизводствените правила, което да е самостоятелно основание за
отмяна на оспорения акт.
В оспореното решение, в достатъчна степен се съдържат фактическите и правни
основания за издаването му по смисъла на чл. 59 от АПК. Възражението, че
административния орган не е обсъдил твърдението за наличие на форсмажорни
обстоятелства, изключващи отговорността на получателя на помощта е
неоснователно. За да се позоват на обстоятелства по §1 т.17 „г“ от Наредбата,
които да изключат отговорността за неизпълнение на нормативни или договорни
задължения, получателите на помощта следва да уведомят за тези обстоятелства разплащателната агенция
и да приложат достатъчно доказателства за това в срок от 10 дена от датата, в
която са в състояние да го направят- чл. 61 ал.2 от Наредба № 23/2009 г. Данни
за своевременно уведомяване на разплащателната агенция за прекъснатото
водоподаване и затруднено снегопочистване в района по преписката липсват, а последващото
позоваване на тези обстоятелства е ирелевантно за отговорността на
бенефициента, тъй като не е спазено задължението по чл. 61 ал.2 от приложимия
подзаконов нормативен акт.
Неоснователно е възражението, че не са обсъдени уведомленията и обясненията
на управителя на дружеството- жалбоподател на
л. 547, 565, л.584, л. 624. На л.
547 се съдържа жалба от дружеството до министъра на земеделието и храните
против друг административен акт, за която не съществува задължение за обсъждане
от страна на ответника. Писмото на л. 565, макар и да не е изрично коментирано
в оспорения акт е обсъдено в решение № 36/3/3120303/3/01/04/01/
от 23.03.2017г. /л.553/, където е посочено, че растящия брой хотели в района,
уикенд туризма, нелоялната конкуренция и усложнените условия през зимата, които
намаляват туристопотока в България не
могат да дерогират отговорността на ползвателя, тъй като последния не е изпълнил
задължението си по т.4.24 от договор 36/3/3120303 да уведоми своевременно фонда
за тях. Освен това във връзка с изтъкнатите причини за неизпълнение е
акцентирано, че, представения бизнес- план и доказаната жизнеспособност на
инвестицията е едно от основанията за одобряване на проекта. Тук е приложимо Тълкувателно
решение № 16/31.03.1975 г. на ОСГК на ВС- мотивите да съществуват в
документ, съставен от друг орган преди издаването на обжалвания индивидуален
административен акт.
По отношение на
възражението, вх. № 2600/6624 от 13.11.2017/л.624/, в което се излагат съображения за растящ брой
приходи във връзка с приложен план, в оспорения акт е отбелязано че от
проверката на място е установено неизпълнение на бизнес- плана за три поредни
години, което е основание за налагане на финансова корекция. Т.е. независимо от
растящия брой приходи, приложените мерки, според административния орган, не са
достатъчни за изпълнение на бизнес- плана, доказващ жизнеспособността на
инвестицията. Отделно от това увеличения брой
нощувки във вилната сграда за отдих през
всяка следваща финансова година е
обстоятелство, което следва да
бъде отчетено от административния орган при определянето на размера на санкцията, в контекста на критериите,
заложени в чл. 59 ал.2 от Наредба № 23/2009 г. В тази връзка следва да бъдат
преценени и степента и продължителността на твърдяното неизпълнение, върху
които се акцентира в жалбата.
В обобщение
следва да се посочи, че в атакуваното решение в достатъчна степен се съдържат
мотивите на органа, обосновали решението за налагане на финансова корекция и
съдът не е възпрепятстван да упражни
контролната си функция, противно на твърденията в жалбата.
Настоящият съдебен състав приема, че с бездействието си за постигане на
заложени финансови параметри, получателят на помощта е нарушил т.4.17 от
Договор № 36/3/3120303 от 04.09.2013 г., съгласно който ползвателят е длъжен да
извърши цялата инвестиция в срока по договора и в съответствие с бизнесплана и
таблицата за одобраните инвестиционни разходи. Изготвения от дружеството бизнес
план е относим към постигане на целите на мярката, тъй като именно с него се
доказва икономическата жизнеспособност и устойчива заетост на проекта за
посочения период. Заложените в чл. 2 от Наредба № 23/2009 г. цели не биха могли да бъдат постигнати
единствено с извършване на инвестициите, а е нужно и реализиране на бизнес
плана, тъй като както вече се посочи, именно той е послужил за обосноваване на
икономическата жизнеспособност и устойчива заетост на проекта. В този смисъл,
след като по делото е установено, че за период от три години, бизнес планът е
постигнат съответно на 5,17%; 26,17% и 34, 87%, се налага изводът, че е нарушен поетия ангажимент по т.4.17 от Договора,
изразяващ се в непостигане на предвидените финансови показатели.
Съгласно чл. 59 ал.1 от Наредба № 23/2009 г., в случай че ползвателят на
помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на
финансовата помощ, разплщателната агенция може да поиска връщането на вече
изплатени суми, ведно със законните лихви върху тях или да прекрати договорите,
сключени с ползвателите на помощта. В ал.2 е посочено, че размерът на
средствата, които трябва да бъдат
възстановени от ползвателя на помощта се определя като се вземе предвид вида,
степента и продължителността на неизпълнението. Както се посочи, в процесния
казус се констатира неизпълнение на
договорни задължения на ползвателя на помощта, което е основание
разплащателната агенция да поиска въщането на вече заплатени суми.
Неоснователно се твърди, че не са налице условията, посочени в ал.3 на чл.
59 да се иска връщане на платените суми, защото санкцията е наложена на
основание чл. 59 ал.1 от Наредбата за неизпълнение на чл. 4.17 от Договора. В
чл. 59 ал.3 от Наредбата са дефинирани различни от обсъжданата в настоящия спор
хипотези, при които може да иска връщане на помощта.
Неоснователно е позоваването от страна на жалбоподателя на дефиницията за
нередност по смисъла на чл.2 (36) на Регламент 1303/2013 г., както и че не е
доказано финансовото отражение на нарушението върху бюджета на ЕС. В конкретния
казус е доказана вреда на бюджета на Общността, тъй като с непостигане на
заложените финансови показатели, не се постигат целите на програмата за
насърчаване на заетостта и повишаването на доходите в селските райони,
подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони. Само
като допълнение следва да се посочи, че нито националното
законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент
№1303/2013 г., поставят като изискване наличието единствено на реална вреда.
Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за
нанасянето на вреда на общия бюджет,
като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение.
Това разбиране на разпоредбата на чл. 2
(36) Регламент №1303/2013 г. следва от
буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази
възможност – „има или би могло да има“.
Това тълкуване на разпоредбата е трайно
установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на
идентичните дефиниции в
Регламент №2988/1995, Регламент №1083/2006, както
и други секторни
регламенти (виж решение
I. v C., С-199/03, EU:C:2005:548, т. 31; решение C. L’I., С-465/10, EU:C:2011:867, т. 47, решение F.,
С-59/14, EU:C:2015:660, т.
24; решение W rocіaw,С-406/14, EU:C:2016:562, т. 44,).
При определяне
на санкцията, ДФЗ се е позовал на Методика за определяне на санкции след
плащане по проекти от ПРСР 2007-2013 г., утвърдена от изпълнителния директор на
ДФЗ. Същата, обаче, е обявена за нищожна с решение № 15652/14.12.2018 г. по адм. дело № 11440/2017 г. на ВАС, четвърто
отделение, оставено в сила с окончателно решение № 8020/29.05.2019 г. по адм. дело № 1757/2019 г. на ВАС, петчленен състав.
В изпълнение на разпоредбата на чл. 194 АПК,
решението е обнародвано в Държавен вестник, бр. 47/14.06.2019 г. и е влязло в
сила от деня на обнародването. Съгласно чл. 193, ал. 2,
във вр. с ал. 1 АПК,
съдебното решение, с което е обявена нищожност на оспорения подзаконов
нормативен акт или същия е отменен, има действие по отношение на всички. Според
разпоредбата на чл. 195, ал. 1 АПК, подзаконовият нормативен акт се смята за отменен от деня на влизането
в сила на съдебното решение. В конкретния случай Методиката е обявена за
нищожна, поради което и административният орган е задължен да уреди служебно
правните последици, възникнали от обявения за нищожен акт, в определения от
закона срок /чл. 195, ал. 2 АПК/. Нищожността е най-тежкият порок на административните актове,
независимо дали по своя правен характер те са индивидуални, общи или
подзаконови нормативни актове. Предвид установеното, следва да се приеме, че
определянето на размера на наложената финансова корекция, станало въз основа на
нищожен акт, лишава от основание процесното решение №
36/3/31200303/01/04/02, изх. № 01-2600/6624 от 03.09.2018 г. за налагане на
финансова корекция, но само в частта, в която е определен размерът на
последната, поради което и следва да бъде отменено в тази му част като
неправилно, каквато е изградената към момента трайна практика на съставите на
Върховен административен съд по идентични случаи.
По изложените съображения, настоящият състав намира,
че е установено извършено нарушение от страна на „КИШ“ ЕООД, гр. Велинград, изразяващо се в неизпълнение на заложените в бизнес
плана показатели, с което не е гарантирана икономическата жизнеспособност на одобрения му проект. В тази част решението за налагане на
финансова корекция е мотивирано, тъй като обективира, както фактически, така и
правни основания за издаването му, а подадената жалба като неоснователна следва да бъде
отхвърлена
В останалата му част – относно размера на наложената
финансова корекция, решението за налагане на финансова корекция следва да бъде
отменено, поради определяне на размера
на финансовата корекция, въз основа методика, прогласена за нищожна с влязло в
сила съдебно решение. Предвид това и правилото на чл. 195, ал. 2 АПК, следва делото да се върне като преписка на административния орган за
ново произнасяне, съобразно дадените с настоящото решение задължителни указания
по тълкуване и прилагане на закона.
С оглед частичното уважаване на жалбата и предвид
изхода от настоящия спор, съдът не следва да присъжда разноски.
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение № 36/3/31200303/01/04/02,
изх. № 01-2600/6624 от 03.09.2018 г. за налагане на финансова корекция,
издадено от изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, с което на „КИШ“
ООД е
определена финансова корекция в размер на 52 618.83 лв., в частта, в
която е определен размерът на финансовата корекция и ИЗПРАЩА делото като преписка на
изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" за ново
произнасяне - определяне на размера на финансовата корекция, съобразно
указанията по тълкуване и прилагане на закона, дадени с настоящото решение.
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „КИШ“
ООД против Решение № 36/3/31200303/01/04/02,
изх. № 01-2600/6624 от 03.09.2018 г. в останалата й част.
Решението подлежи на обжалване пред ВАС в
14-дневен срок от съобщаването му на страните по реда на чл.138 АПК.
Съдия:/п/
Решение
№ 15530 от 15.12.2020г. на ВАС, четвърто отделение по АД № 8909/2020г.ОТМЕНЯ
решение № 360/25.06.2020 г. по адм. дело № 488/2020 г. на Административен съд –
Пазарджик в частта, с което е отменено решение № 36/3/3120303/3/01/04/02, изх.
№ 01-2600/6624 от 03.09.2018 г. за налагане на финансова корекция, издадено от
изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, с което на "
Киш" ЕООД е определена финансова корекция в размер на 52 618.83 лв., в
частта, в която е определен размерът на финансовата корекция, и вместо него
ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ изцяло жалбата на " Киш" ЕООД срещу решение №
36/3/3120303/3/01/04/02, изх. № 01-2600/6624 от 03.09.2018 г. за налагане на
финансова корекция, издадено от изпълнителния директор на Държавен фонд
„Земеделие“, с което на "Киш" ЕООД е определена финансова корекция в
размер на 52 618.83 лв.
ОСЪЖДА "Киш" ЕООД със седалище и адрес на управление в гр. Велинград,
община Велинград, област Пазарджик да заплати на Държавен фонд „Земеделие“ сумата
520,95 (петстотин и двадесет лева и деведесет и пет стотинки) лева,
представляваща разноски по делото.
Решението е окончателно.