Р Е Ш Е Н И Е
№1413 28.11.2022г. гр.Бургас,
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд - гр.Бургас VІІ-ми състав
На осми ноември две хиляди двадесет и втора година
В публично заседание в следния състав:
Председател:
Румен Йосифов
Секретар: Сийка Хардалова
Прокурор:
като разгледа докладваното от Румен Йосифов
административно дело № 886 по описа за 2022 година, за
да се произнесе взе пред вид следното:
Производството по делото е образувано след
постановяване на решение № 5032/27.05.2022г. по адм.д.№ 1394/2022г. на ВАС, ІІ
о., с което е отменено решение № 1820/19.11.2021г. по адм.д.№ 2527/2020г. на
Административен съд - Бургас и делото е върнато за ново разглеждане от друг
състав с дадени задължителни указания за разпределение на доказателствената
тежест; допускане на допълнителна съдебно-техническа експертиза; изложение на
мотиви досежно наличието на строеж, извършен без строителни книжа; установяване
на времето на извършването му; преценка подлежи ли същият на премахване при
приложение на правилата за търпимост.
Провежда се по реда на чл.145 и сл. от
Административно-процесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.215, вр. чл.225а от
Закона за устройство на територията (ЗУТ).
Има за предмет жалба на Р.Д.Р., ЕГН-**********,***,
против заповед № 1631/23.11.2020г. на заместник-кмета на Община Несебър, с
която й е наредено да премахне незаконен строеж, извършен в поземлен имот с
идентификатор ************по кадастралната карта (КК) и кадастралните регистри
(КР) на гр.Несебър, на северозападната фасада на жилищна сграда с идентификатор
************, представляващ навес, изпълнен от дървена конструкция с
приблизителни размери 6,80м./2,00м., покрит с поликарбонатни плоскости и
прозрачни такива в частта до жилищната сграда, технологично свързан със
заведение за обществено хранене „Кафе-аперитив Прага”, стъпващ от едната страна
на покрива на склад и стая за персонал на заведението, а от другата страна на
дървена греда с дължина около 6,80м., монтирана на северозападната фасада на
жилищната сграда на височина около 3,00м. от нивото на терена.
Както при предходното разглеждане на делото, така и
при настоящото, жалбоподателката, чрез пълномощника си адвокат М.Г. *** твърди,
че оспорената заповед е незаконосъобразна, постановена при нарушение на
административнопроизводствените правила, в противоречие с материалния закон и в
несъответствие с целта на закона. Счита, че процесният обект не представлява самостоятелен
отделен строеж, а е функционално свързваща покривна част на няколко помещения
на допълващото застрояване, съгласно представения по делото екзекутив. Твърди,
че покривът е изграден преди одобряването на екзекутива на 05.03.2001г. Заявява,
че при проверката за законност на строежа, административният орган не е
изследвал неговата търпимост. В съдебно заседание при настоящото разглеждане на
делото, чрез адвокат М.Г., поддържа жалбата. Ангажира доказателства. Претендира
разноски.
Ответната страна – заместник-кмет на Община Несебър, чрез
пълномощника си юрисконсулт В.П. счита оспорената заповед за законосъобразна и
правилна, поради което пледира за нейното потвърждаване. Представя писмена
защита в която доразвива тезите си. Претендира присъждане на разноски и
юрисконсултско възнаграждение.
Съдът, като прецени доказателствата по делото,
доводите и възраженията на страните, приема за установено следното от
фактическа страна:
Административното производство по издаване на
обжалваната заповед е инициирано по повод подадена жалба вх.№
Н2-УТ-6042/01.10.2019г. (л.87 от адм.д.№ 2527/2020г.), имаща характера на
сигнал, изхождащ от лицето „Хелена Хоумс”ЕООД, ЕИК-**********. В него се сочи,
че дружеството е собственик на апартамент на първи етаж от двуфамилна жилищна
сграда в гр.Несебър, ул.Емона 13, както и на съответните ид.части от дворното
място – парцел VІ-77, кв.27, а съсобственикът – жалбоподателката Р.Р., е изградила
извън одобрените проекти от 05.03.2001г., допълнителни навеси в северозападната
част на съсобствения им поземлен имот с идентификатор 51500.501.60 по
кадастралната карта и кадастралните регистри (КККР) на гр.Несебър. С това тя е
затворила прозорец на северната стая на апартамента му, което намира за
незаконно.
Към жалбата са приложени нотариален акт № 26, т.ХVІІ,
рег.№ 3183/2013г., с който „Хелена Хоумс”ЕООД се легитимира като собственик на
апартамента; копие от одобрен екзекутив на 05.03.2001г. за изградено в
поземления имот допълващо застрояване; разрешение за ползване № 695/21.12.2001г.
за извършения в дворното място строеж „Кафе-аператив „Прага“, собственост на Р.Р.;
договор за доброволна делба от 07.12.1994г. на сградата на основно застрояване
в имота и предходен нотариален акт на праводател на дружеството.
Във връзка с изискана на 04.12.1019г. от общинската
администрация информация, Р.Р. на 11.12.2019г. представила разрешение за строеж
№39/18.05.1993г. (л.73) за реконструкция на пристройка в парцел VІ-77, кв.27. В
него като титуляр е посочен Д. Г. Й., а не Р.. Представена е издадена по-късно от
главния архитект,заповед № 1/26.02.2001г. с която са променени както описанието
на разрешеното строителство, така и неговият титуляр. Приложен е нотариален акт
от 02.06.1993г. с който Д. Г. Й. е признат за собственик на двуетажната сграда
в парцел VІ-77, кв.27. Представена е също молба-заявление с нотариална заверка
на подписите от 04.06.1993г., с която съсобствениците в имота – Д. Г. Й. и П.
И. Й., са учредили безвъзмездно в полза на дъщеря им – Р.Р., правото на строеж,
което да бъде реализирано по одобрен архитектурен проект. Представена е виза за
проектиране от 21.02.1994г. в полза на Д. Г. Й., както и декларации с
нотариална заверка на подписите, с която той и неговите съседи са се съгласили
второстепенната сграда – кухня, да бъде изградена на регулационната линия между
парцел VІ-77 и парцел V-76. Представено е писмо № 2428/11.10.2001г. на
Националния институт за паметниците на културата (НИПК), с който във връзка със
„Заснемане за узаконяване на пристроена част – кухня и склад“, архитектурният
проект е съгласуван, тъй като не участва в оформянето на уличния силует.
По постъпилия сигнал служители при Община Несебър на 09.12.2019г.
са извършили и проверка на място, за която съставили констативен
протокол от 09.12.2019г. (л.67). При нея било установено, че в УПИ VІ-77, кв.27
е изграден навес на северната фасада на сграда с идентификатор ************,
изпълнен от дървена конструкция, с приблизителни размери 6,80м. на 2,00м.,
стъпващ от едната страна на покрива на склад и стая за персонал от заведение за
обществено хранене „Кафе-аперитив Прага”, а от другата страна стъпващ на
дървена греда с дължина около 6,80м. монтирана на северната фасада на сградата,
на височина около 3,00м. от нивото на терена. Констатирано е, че навесът е покрит
частично с поликарбонатни плоскости и облицовъчни такива. Отбелязано е, че за него
не са представени строителни книжа. Посочено е, че на първи етаж от северната
фасада на сграда с идентификатор ************ е изпълнен прозорец с размери
2,10м. на 1,50м. (т.е. прозореца посочен в сигнала на
„Хелена Хоумс”ЕООД), попадащ под изпълнения дървен навес. Констатирано е, че от представените
проекти за пристройка, представляваща „Кафе-аперитив Прага”, одобрени на
05.03.2001г., е предвидено затварянето на съществуващия на северната фасада
прозорец с ширина от 0,9м., но не и за прозореца с размери 2,10м. на 1,50м. Посочен
е собственикът на заведението за обществено хранене – Р.Р., като имаща
отношение към изпълнението на процесния строеж – „навес от дървена конструкция
покрита с поликарбонат“. В последна сметка е констатирано, че както изграден
навес на северната фасада, така и прозорецът с размери 2,10м. на 1,50м. са без
необходимите строителни книжа. Последното тяхно становище се опровергава от
представеното по делото решение № 1766/11.11.2021г. по адм.д.№ 2581/2020г. на Административен съд - Бургас.
На 01.06.2020г. от служители на Община Несебър е
съставен и констативен акт № 9/01.06.2020г. (л.58) за извършената проверка на
същия строеж, описан като ”навес – технологично свързан със заведение за
обществено хранене „Кафе аперитив Прага”, изграден в ПИ с идентификатор
51500.501.60 по КККР на гр.Несебър”, който е без необходимите строителни книжа.
Посочено е, че ПИ № 51500.501.60 е
собственост на Р.Р. и „Хелена Хоумс”ЕООД. Строителството на обекта е възложено
и изпълнено от Р.Р., съгласно разрешение за ползване №
695/21.12.2001г. За него няма одобрен проект, разрешение за строеж, протоколи
за откриване на строителна площадка, за определяне на строителна линия и нива,
както и заповедна книга. Строежът е описан по същия начин, както и в констативен
протокол от 09.12.2019г., с уточнението, че е пета категория, съгласно чл.137,
ал.1, т.5б.“а“ от ЗУТ. Посочено е, че е изграден в нарушение на чл.148, ал.1 и
чл.137, ал.3 от ЗУТ. Описани са и цитираните от съда по-горе писмени
доказателства от които са установени тези факти.
Съставеният констативен акт е връчен на жалбоподателката
с писмо с изх.№ Н2-УТ-6042-006 от 03.06.2020г. (л.61), изпратено по пощата с
обратна разписка, като същият е получен от нея на 04.06.2020г.
На 11.06.2020г. Р.Р. подала писмено възражение (л.47)
срещу съставения констативен акт с твърдения, че тезата на контролните органи
за незаконност на гореописания строеж е неправилна. Цитираният навес
представлява покривната част на самостоятелния обект с идентификатор 51500.501.60.4.1
– заведение за обществено хранене. Изграден е към 2001г. съгласно екзекутив на
главния архитект на Община Несебър, като самостоятелен обект – заведение и има
надлежно издадено разрешение за ползване № 695/21.12.2001г. от ДНСК-Бургас,
както и съгласувателно писмо № 2428/11.10.2001г. от НИПК. Екзекутивът не дава
вертикален разрез на тази част от постройката, тъй като представлява
ситуационна скица, а не архитектурен проект. Пристройката е покрита с
поликарбонатни плоскости в тази част.
Заместник-кметът на Община Несебър не се съобразил с
подаденото възражение и издал атакувана сега заповед № 1631/23.11.2020г. В нея
са възпроизведени фактическите установявания за изпълнения строеж, които са
направени в констативния акт, включително и за описанието и правната му
квалификация. Обсъдени са възраженията на Р.. По отношение твърдението й, че процесният
строеж е изпълнен в съответствие с екзекутива от 05.03.2001г. и така е въведен
в експлоатация от ДНСК, същото е счетено за неоснователно. Посочено е, че
констатациите в акта не касаят покрива на двете помещения – склад и стая за
персонала, а се отнасят за дървената конструкция изпълнена на северозападната
фасада на жилищната сграда с идентификатор ************, т.е. конструкцията
стъпваща от едната страна на покрива на тези отделни сгради – склад и стая за
персонала, а от другата страна стъпваща на дървена греда с дължина около 6,80м.
и на височина около 3,00м. от нивото на терена. Поради това не е прието, че
процесният строеж попада в обхвата на екзекутива от 05.03.2001г., както и
твърдението, че е реализиран през 2001г.
Заповедта е връчена на жалбоподателката на 26.11.2020г.
с писмо с изх.№ Н2-УТ-6042-011 от 25.11.2020г. (л.44), изпратено по пощата с обратна
разписка, а жалбата срещу нея е подадена на 09.12.2020г.
При настоящото разглеждане на делото цитираният екзекутив
от 05.03.2001г. беше представен в оригинал от жалбоподателката. Същият
действително не дава вертикален разрез на пространството където се намира
процесният навес, но последният не е изброен като помещение в дадената
допълнителна таблица, за да се направи извод, че той представлява отделен
покрит обем от останалите описани в екзекутива помещения. Освен това той не е отразен
и като защрихована част, така както са съгласувани другите помещения по този
екзекутив в специалната съгласувателна част на НИКК (в дясната част). Следователно
екзекутивът не предвижда мястото където се намира процесният навес, да бъде
покрито, та било и с прозрачни материали, каквито са поликарбонатни плоскости.
Не е предвидено и поставянето дървена греда с дължина около 6,80м.
монтирана на северната фасада на сградата на основно застрояване, на която
стъпва навеса. Предвиждането на такава не е очертано на екзекутива. Ето защо
съдът достигна до извод, че изграждането на процесния навес не е предвидено в екзекутива
от 05.03.2001г.
От показанията на разпитаната при предходното
разглеждане на делото свидетелка Мария Илчева-Тодорова се установява, че
процесният навес, заедно останалите части на находящото се в имота заведение за
хранене са били построени през 1994-1995г. Съдът кредитира тези показания
досежно времето през което е бил изграден процесният обект и заради
обстоятелството, че строителството по екзекутива от 05.03.2001г., без значение
дали е предвидено в него или не, е било реализирано преди одобряването му на
посочената дата. Последното следва от принципния характер на екзекутивната
документация, която съдържа чертежи за действителните вече извършени строителни
и монтажни работи.
При така установената фактическа обстановка, съобразно
разпоредбата на чл.146 АПК във връзка с чл.168 АПК, се налагат следните правни
изводи:
Жалбата по която е образувано настоящото производство
е подадена в предвидения от закона срок,
срещу подлежащ на обжалване индивидуален административен акт, от лице срещу което
той е издаден, т.е. при наличието на правен интерес от оспорването, поради
което е процесуално допустима.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна, по следните
правни съображения:
Заповед № 1631/23.11.2020г. е издадена от компетентен
орган – заместник-кмета на Община Несебър, в съответствие с нормата на чл.225а,
ал.1 от ЗУТ, според която кметът на общината или упълномощено от него
длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста
категория, незаконни по смисъла на чл.225, ал 2 от ЗУТ, или на части от тях и
предвид заповед № 8/09.01.2020г. на кмета на община Несебър (л.43), с която
възлага на заместник-кмета по „Правно обслужване и общинска собственост“
правомощията си по ЗУТ.
При издаването на заповедта са спазени процесуалните
правила предвидени в чл.225а, ал.2 от ЗУТ. Началото на процедурата е поставено
със съставянето на констативен акт, в който е обективирано и онагледено чрез скица
фактическото положение. Актът е съставен от служители в отдел „Контрол на
строителството“ в Община Несебър, които са овластени за това с нормата на
чл.223, ал.2 от ЗУТ и е сведен до знанието на жалбоподателката надлежно. В
процесната заповед и констативния акт е посочено изрично, че процесният строеж
се квалифицира като V-та категория, съгласно чл.137,
ал.1, т.5, буква „а“ от ЗУТ, следователно в правомощията на кмета на общината или
упълномощено от него длъжностно лице е издаването на заповед за премахването
му.
Оспорената заповед е издадена в съответствие с
приложимите материално-правни норми.
Съгласно дадените задължителни указания от
касационната инстанция, на първо място, следва да се прецени характерът на
процесния обект, т.е. дали същият представлява строеж по смисъла на § 5, т.38
от ДР на ЗУТ, на второ място – дали е незаконен по смисъла на чл.225, ал.2, т.1
и т.2 от ЗУТ, както и да се извърши преценка подлежи ли същият на премахване
при приложение на правилата за търпимост.
Съгласно § 5, т. 38 от ЗУТ „Строежи“ са надземни,
полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки,
укрепителни, възстановителни работи, консервация, реставрация, реконструкция по
автентични данни по смисъла на чл. 74, ал. 1 от Закона за културното наследство
и адаптация на недвижими културни ценности, огради, мрежи и съоръжения на
техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни съоръжения, както и
техните основни ремонти, реконструкции и преустройства със и без промяна на
предназначението.
Предвид така даденото легално определение в настоящият
случай безспорно се касае за строеж, което не и спорно между страните. Същият
представлява постройка – покрит обем, като макар да използва чрез дървената
конструкция част от стените на други постройки, респ. поставена носеща греда,
той е отделен обект, чието съществуване, чрез покриването с поликарбонатни
плоскости, не е предвидено в екзекутива, за разлика останалите предвидени в
него помещения.
Последното прави процесният строеж незаконен, защото съгласно
разпоредбата на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, строеж или част от него е незаконен,
когато се извършва без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за
строеж.
Съгласно разпоредбата на чл.137, ал.3 от ЗУТ строежите се изпълняват в съответствие с предвижданията на подробния устройствен план и съгласувани и одобрени инвестиционни проекти при условията и по реда на този закон, а съгласно разпоредбата на чл.148, ал.1 от ЗУТ строежите могат да се извършват само ако са разрешени по този закон. Настоящият строеж не попада в предвидените в чл.151, ал.1 от ЗУТ изключения, за които не е необходимо издаване на разрешение.
Съдът намира, че процесният строеж не може да се
третира като търпим, нито по смисъла на § 16 от ПР на ЗУТ, нито по смисъла на
§127 ал.1 от ПЗР на ЗИДЗУТ.
Търпимост няма по § 16 от ПР на ЗУТ. Тази норма в три
хипотези, в зависимост от датата на започване и завършване на строителството,
предвижда да не бъдат премахвани незаконни строежи, както следва:
(1) Строежи,
изградени до 7 април 1987 г., за които няма строителни книжа, но са били
допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и
нормативите, действали по време на извършването им или съгласно този закон, са
търпими строежи и не подлежат на премахване и забрана за ползване. Те могат да
бъдат предмет на прехвърлителна сделка след представяне на удостоверение от
органите, които са овластени да одобряват съответните инвестиционни проекти, че
строежите са търпими.
(2)
Незаконни строежи, започнати в периода 8 април 1987 г. - 30 юни 1998 г., но
неузаконени до влизането в сила на този закон, не се премахват, ако са били
допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и
нормативите, действали по време на извършването им или съгласно този закон, и
ако са декларирани от собствениците им пред одобряващите органи до 31 декември
1998 г.
(3)
Незаконни строежи, започнати след 30 юни 1998 г., но неузаконени до обнародването
на този закон, не се премахват, ако са били допустими по действащите подробни
градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали за посочения
период или съгласно този закон, и ако бъдат декларирани от собствениците им
пред одобряващите органи в 6-месечен срок от обнародването на този закон.
Ал.1 в случая не може да се приложи, тъй като
процесният строеж не е бил завършен до 07.04.1987г., а това е станало едва през
1994-1995г., съгласно показанията на свидетелката. Тази хипотеза е единствената
в § 16 от ПР на ЗУТ, при която търпимостта настъпва екс леге и не е нужно
деклариране. При другите две хипотези – по ал.2 и 3 има изискване за
деклариране от собствениците, за което настоящата жалбоподателка нито твърди,
нито доказва да е извършила конкретно за процесния строеж.
По-късно
законодателят с § 127, ал.1 от ПЗР на ЗИДЗУТ, обн. ДВ, бр.82 от 2012г.
предвиди, че „Строежи, изградени до 31 март 2001
г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по разпоредбите, които
са действали по времето, когато са извършени, или по действащите разпоредби
съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване или забрана
за ползване …“. При съпоставка с действащия до влизане в сила на тази норма на
26.11.2012г. режим на търпимост по § 16, ал.1 от ПР на ЗУТ е видно, че е
предвиден по-благоприятен режим, защото липсва изискване за предходно
деклариране. Разпоредбата на § 127, ал.1 от ПЗР на ЗИДЗУТ обаче изисква
строежът да е бил допустим по правилата които са действали към момента на
изграждането му или тези към момента на констатирането му.
Описаното в заповедта строителство не е допустимо по
действалите към момента на извършването му правила и нормативи, а също и по
сега действащите правила и нормативи, тъй като е извършено в нарушение на
действалите при извършването му изисквания на чл.97-99 от Наредба № 5/1995г. за
правила и норми по териториално и селищно устройство (отм.), както и в
противоречие с сега действащите разпоредби
на чл.113-115 от Наредба № 7/2003г. за правила и нормативи по устройство на
отделните видове територии и устройствени зони. И двете правни уредби – и
предходната, и сега действащата, регламентират изискването за пряко странично
естествено осветление на помещенията и осигуреното им проветряване чрез
прозоречни отвори и балконски врати и вентилационни канали (шахти). С процесният
навес е затворен в новообразуваното помещение, прозорец в северната стая на
апартамента на „Хелена Хоумс”ЕООД, което е недопустимо по никой от действалите
през годините нормативи, защо така се препятства както естественото осветление,
така и проветряването.
Съдът счита, че оспорената заповед е издадена и в
съответствие с целта на закона, тъй като премахването на незаконни строежи е
предвидено пряко в чл.225а от ЗУТ.
В този ред на правните съждения се налага извода, че
обжалваната заповед, като издадена при наличие на материалноправните
предпоставки за премахване на строежа, следва да се приеме за законосъобразна и
правилна, а жалбата на Р.Р. против нея да бъде отхвърлена.
По делото е
направено искане за присъждане на разноски от ответника. Предвид изхода на
делото и като съобрази нормата на чл.143, ал.3 от АПК съдът намира, че трябва
да уважи същото. В полза на ответника следва да се присъди заплатения от него
депозит за експертизата в размер на 250 лева и юрисконсултско възнаграждение в размер
от 100 лева, във връзка с чл.37, ал.1 от Закона за правната помощ и чл.24 от
Наредбата за заплащане на правната помощ.
Мотивиран от горното и на
основание чл.172, ал.2 АПК, Административен съд - Бургас, VІІ-ми състав
Р Е Ш
И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Р.Д.Р.,
ЕГН-**********,***, против заповед № 1631/23.11.2020г. на заместник-кмета на
Община Несебър, с която й е наредено да премахне незаконен строеж, извършен в
поземлен имот с идентификатор ************по КККР на гр.Несебър, на
северозападната фасада на жилищна сграда с идентификатор ************,
представляващ навес, изпълнен от дървена конструкция с приблизителни размери
6,80м./2,00м., покрит с поликарбонатни плоскости и прозрачни такива в частта до
жилищната сграда, технологично свързан със заведение за обществено хранене
„Кафе-аперитив Прага”, стъпващ от едната страна на покрива на склад и стая за
персонал на заведението, а от другата страна на дървена греда с дължина около
6,80м., монтирана на северозападната фасада на жилищната сграда на височина
около 3,00м. от нивото на терена.
ОСЪЖДА Р.Д.Р.,
ЕГН-**********,***, да плати на Община Несебър съдебно-деловодни разноски в
размер на 350 (триста и петдесет) лева.
Решението може да се обжалва пред Върховния административен съд в
14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: