ОПРЕДЕЛЕНИЕ

гр.Бургас, №    2836       10.12.2019г.

В     ИМЕТО     НА     НАРОДА

 

            АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД гр.Бургас, в закрито заседание на десети декември през две хиляди и деветнадесета година, в състав:

 

                                                                                        СЪДИЯ: ДИАНА ГАНЕВА

 

като разгледа докладваното от съдия Ганева административно дело №3008 по описа за 2019 година, за да се произнесе, съобрази следното:

 

Производството е по реда на чл. 188 от ЗДДС, във вр. с чл. 60, ал. 5 от АПК.

Образувано е по жалба на „4 Стрингс“ ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр.Бургас, ул.“Иван Шишман“ №20, представлявано от управителя Л. С. И., чрез пълномощника Я.Г.Д., против разпореждане за предварително изпълнение на Заповед за налагане на принудителна административна мярка № ФК-606-0340899/04.12.2019 г. на Началник сектор „Мобилни групи“ – Бургас, отдел „Оперативни дейности“ –Бургас, дирекция "Оперативни дейности", главна дирекция "Фискален контрол" в Централно управление на НАП. Със заповедта, чието предварително изпълнение се оспорва, е разпоредена принудителна административна мярка (ПАМ) – запечатване на търговски обект – бар „Ten fingers“, находящ се в гр.Бургас, ул.“Иван Шишман“ №20 , стопанисван от "4 Стрингс“ ЕООД и забрана за достъп до него за срок от 14 (четиринадесет) дни на основание  чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" от ЗДДС и чл. 187, ал. 1 от ЗДДС. В сезиращата съда жалба е заявено, че така постановеното разпореждане за допускане на предварително изпълнение на издадената заповед е незаконосъобразно и немотивирано по конкретно изложени съображения. Предвид подробно развитите доводи е формулирано искане за отмяна на разпореждането за предварително изпълнение на заповедта.

При разглеждане на жалбата с формулирано искане за отмяна на предварителното изпълнение и като съобрази разпоредбите на закона, съдът намира същата за основателна. Съображенията за това  са следните:

Със Заповед за налагане на принудителна административна мярка № ФК-606-0340899/04.12.2019 г., предвид твърдяно нарушение на чл. 118, ал. 1 от ЗДДС във вр. с чл. 25, ал. 1, т. 1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ, Началник отдел "Оперативни дейности" Бургас, дирекция "Оперативни дейности", главна дирекция "Фискален контрол" в Централно управление на НАП е разпоредил спрямо "4 Стрингс“ ЕООД налагане на ПАМ – запечатване на търговски обект – бар „Ten fingers“, находящ се в гр.Бургас, ул.“Иван Шишман“ №20 , стопанисван от "4 Стрингс“ ЕООД и забрана за достъп до него за срок от 14 (четиринадесет) дни на основание  чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" от ЗДДС и чл. 187, ал. 1 от ЗДДС. В заповедта, като основание за нейното постановяване е посочен Протокол за извършена проверка, съставен от орган по приходите.

От приложения по делото Протокол за извършена проверка (ПИП) се установява следното:

На 29.11.2019 г. в 22.10 часа е извършена проверка на търговския обект стопанисван от дружеството-жалбоподател, при която е констатирано, че търговеца не регистрира и отчита всяка извършена продажба на стоки и услуги от търговския обект, чрез издаване на фискални касови бележки от въведеното в експлоатация за обекта фискално устройство, с което е допуснато нарушение на Наредба № Н-18/13.12.2006 г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройство, издадена от МФ. Посочено е, че при проверката е извършена контролна покупка на два броя купички с бадеми , 2 бр. бири и 1 бр.кафе, заплатена в брой от проверяващия екип преди легитимация. За извършената продажба не е издадена фискална касова бележка от монтираното и работещо в обекта фискално устройство в работен режим.

Като правно основание за постановяване на оспорената заповед, административния орган е посочил нарушаване на разпоредбите на чл. 118, ал. 1 от ЗДДС във вр. с чл. 25, ал. 1, т. 1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ. В оспорената заповед са развити и мотиви относно продължителността на срока на наложената ПАМ, във връзка с които и на основание чл. 188 е включено и разпореждане за допускане на предварително изпълнение на наложената ПАМ. Изрично е разпоредено предварително изпълнение на наложената ПАМ на основание чл. 188 от ЗДДС, във вр. с чл. 60, ал. 1 от АПК, като в подкрепа на това, административния орган се е позовал на следните фактически основания:

- при направена контролна покупка на 2 бр.купички с бадеми, 2 бр.бири и 1 бр.кафе , заплатена в брой от проверяващия екип не е издадена фискална касова бележка от наличното в обекта фискално устройство в работен режим;

- наличие на касова разлика в размер на 124.90 лева между наличните парични средства в касата и тези, маркирани във ФУ.

- средно-дневен оборот в размер на 178.67 лева;

-има наличие на непогасени публични задължения към 03.12.2019г.

- деклариран финансов резултат от дейността на дружеството: за 2018 година –65.15 лева; 2017 – 300.84 лева; за 2016 г. – 444.58 лева. Съпоставяйки местоположението на обекта – с постоянен клиентопоток и стойност на средно-дневния оборот за този тип дейност, декларирания финансов резултат е нереално нисък;

- създадената организация на работа, която позволява част от оборота да не се отчита през фискално устройство; липса на организация за създаване на условия търговския обект да се ръководи и да се организира дейността в него в съответствие с изискванията на Наредба Н-18/13.12.2006 г.; невъзможността за проследяване на реализираните обороти, обосновава необходимостта да се осигури защитата на обществения интерес, като се предотврати възможността за извършване на нови нарушения.

Видно от оспорената заповед, административният орган е приел, че предварителното изпълнение е наложително за предотвратяване и преустановяване на административни нарушения от същия вид, с цел да се защитят особено важни държавни интереси, а именно интереса на държавния бюджет за законосъобразното регистриране и отчитане на продажбите чрез фискално устройство в проверявания търговски обект от задълженото лице, респективно за правилното определяне на реализирания от същия доходи и размера на неговите публични задължения, както и че съществува опасност от закъснението на изпълнението да последват значителни или трудно поправими вреди за бюджета. По мнение на административния орган, от събраните данни еднозначно се налага извода, че с извършването на нарушението, преценено от законодателя като значимо по своята тежест и изрично посочено като изискващо налагането на ПАМ, се е стигнало до отклонение от данъчното облагане, чрез неиздаване на ФКБ за извършените продажби, препятстващо възможността за проследяване на оборота. Развита е и тезата, че по-ранното налагане на ПАМ от една страна ще предотврати възможността да се допусне отново административно нарушение от същия търговец, при това такова, което води до задълбочаване на нарушенията на фискалната дисциплина, а от друга страна препятства опасността незаконосъобразното поведение да се превърне в практика на конкретния субект, като представлява и превенция на непосредствено настъпващите от нарушението вреди за

 

 

фиска. В подкрепа на така развитите доводи, в заповедта е направено и позоваване на съдебна практика на ВАС.

Съгласно чл. 188 от ЗДДС, принудителната административна мярка по чл. 186, ал. 1 подлежи на предварително изпълнение при условията на АПК. В нормата на чл. 60, ал. 1 от АПК е оказана възможността административния орган да включи в административния акт разпореждане за предварителното му изпълнение, ако това се налага, за да се осигури животът или здравето на гражданите, да се защитят особено важни държавни или обществени интереси, при опасност, че може да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта или ако от закъснението на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда, или по искане на някоя от страните - в защита на особено важен неин интерес. С оглед цитираната правна регламентация, в тежест на административния орган е да изложи конкретни съображения за наличието на някоя от изброените предпоставки, които да обуславят постановяване на разпореждането му за предварително изпълнение, като преценката му следва да се направи и да бъде изложена под формата на мотиви, за постановяване на разпореждането.

Анализът на регламентираните в чл. 60, ал. 1 от АПК хипотези обосновава извод, че разпореждането за допускане на предварително изпълнение може да бъде постановено само в изключителни случаи, при наличието на една или повече от предпоставките, предвидени в нормата. Приложението на чл. 60, ал. 1 от АПК за всеки административен акт, когато за този акт законът не е предвидил предварително изпълнение с нарочна правна норма, не е нито цел нито идея на законодателя, нито може да бъде фактически и правно обосновано. От практиката на настоящия съдебен състав, съпоставена с практиката на останалите състави в Административен съд Бургас, както и на други административни съдилища в страната, в т. ч. и на ВАС, се установява, че към момента всеки обжалван административен акт, постановен от този административен орган с правно основание чл. 186, ал. 1 от ЗДДС задължително съдържа и разпореждане за предварително изпълнение. Така административният орган придава изключителност на издадените по реда на чл. 186 от ЗДДС административни актове, каквато самият законодател не е предвидил в ЗДДС, защото в противен случай би постановил предварително изпълнение на този тип административни актове със самия закон.

Настоящият съдебен състав изцяло споделя заявените в жалбата възражения, съгласно които, вписаните в заповедта фактически основания не отговарят на действителната фактическа обстановка и не кореспондират с обстоятелствата, вписани в ПИП. На първо място следва да се посочи, че от анализа на приложената по делото заповед за налагане на ПАМ се установява, че мотивите, относно продължителността на срока са абсолютно идентични с фактическите основания, обосноваващи необходимостта от допускане на предварително изпълнение на наложената ПАМ. В този смисъл, по мнение на настоящия съдебен състав, административния орган не е разграничил необходимостта от излагане на конкретни мотиви по отношение законосъобразността и необходимостта от постановяване на заповед за налагане на ПАМ от задължението за излагане на конкретни мотиви, обосноваващи необходимостта от допускане на предварително изпълнение на постановената заповед.

От описаната по-горе фактическа обстановка се установява, че административния орган е постановил разпореждане за допускане на предварително изпълнение, поради наличието на следните предпоставки: 1. за предотвратяване и преустановяване на административни нарушения от същия вид; 2. да се защитят особено важни държавни или обществени интереси и 3. от закъснението на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда. По мнение на настоящия съдебен състав фактическите констатации не подкрепят така формирания извод. Нещо повече, от събраните по делото доказателства липсват такива, които да удостоверят наличие на опасност, че може да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта, нито, че от закъснението на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда, нито че с предварителното изпълнение ще бъде защитен особено важен държавен или обществен интерес.

Така вписаната фактическа констатация обосновава необходимостта от постановяване на заповед по реда на  чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" от ЗДДС, но по никакъв начин не съставлява фактическо основание, по смисъла на изчерпателно изброените такива в чл. 60, ал. 1 от АПК, което да обоснове необходимостта от постановяване на разпореждане за предварителното изпълнение на административния акт.

В подкрепа на извода за липса на основания за постановяване на разпореждане за допускане на предварително изпълнение на заповедта за налагане на ПАМ следва да се отчете и обстоятелството, че по административната преписка липсват доказателства търговеца да е допускал други нарушения на данъчното законодателство, които да обосноват системност на извършеното административно нарушение.

Извън горното, съда намира за нужно да посочи, че оспорената заповед съставлява индивидуален административен акт, който не подлежи на предварително изпълнение по силата на закона. Принудителната административна мярка не е санкция, тъй като няма за цел да поправи и превъзпита нарушителя. В този смисъл и разпореждането за допускане на предварително изпълнение на административен акт за налагане на ПАМ също не следва да се третира като санкция. ПАМ по чл. 186, ал. 1 от ЗДДС цели преустановяване на административното нарушение, в какъвто смисъл е и разпоредбата на чл. 22 от ЗАНН, поради което, с налагането на тази ПАМ, а още по-малко допускане на нейното предварително изпълнение не може да се защити фиска. Налагането на ПАМ, респ. допускане на предварителното й изпълнение не съставлява способ за принудително събиране на дължими публични задължения. В този смисъл, допускане на предварително изпълнение на ПАМ, по същество не допринася за защита интереса на държавния бюджет, свързан със заплащането на данъци върху действително реализирани приходи, както твърди органът. Следва да се има предвид, че целта за постановената на ПАМ, очертана в разпоредбата на чл. 22 от ЗАНН, би била постигната и след влизане в сила заповедта, с която тази ПАМ се налага.

Настоящият съдебен състав не споделя доводите на административния орган, че допускането на предварителното изпълнение на ПАМ съставлява превенцията срещу ощетяването на фиска. По своята правна същност, предварителното изпълнение означава единствено, че административният акт ще бъде изпълнен преди да е влязъл в сила. Крайният резултат не би бил по-различен, ако постановената ПАМ бъде приложена след окончателното влизане в сила на заповедта за налагането й.

По изложените съображения, съда приема, че разпореждането за допускане на предварително изпълнение на заповедта за налагане на ПАМ се явява неправилно и незаконосъобразно и като такова следва да бъде отменено. В този смисъл е и практиката на ВАС - Определение №15626/18.11.2019г. по адм.дело №11803/2019г., Определение №15490/14.11.2019г. по адм.дело №12249/2019г.

Мотивиран от горното и на основание чл. 60, ал. 5 и ал. 6 от АПК, Административен съд Бургас, дванадесети състав

 

О П Р Е Д Е Л И:

 

ОТМЕНЯ Разпореждане за допускане на предварително изпълнение на Заповед за налагане на принудителна административна мярка № ФК-606-0340899/04.12.2019 г. на Началник сектор „Мобилни групи“ – Бургас, отдел „Оперативни дейности“ –Бургас, дирекция "Оперативни дейности", главна дирекция "Фискален контрол" в Централно управление на НАП.

Определението може да се обжалва с частна жалба пред Върховния административен съд в 7-дневен срок от съобщаването му на страните.

 

СЪДИЯ: