РЕШЕНИЕ
№ 21
гр.Враца, 04.01.2024 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – ВРАЦА, шести състав, в публично
заседание на 14.12.2023г./четиринадесети декември две хиляди двадесет и трета година/ в състав:
ДМ. СЪДИЯ: ТАТЯНА КОЦЕВА
при
секретаря Стела Бобойчева и с участието на прокурора
Веселин Вътов, като разгледа
докладваното от съдията адм. дело №586
по описа на АдмС – Враца за 2023г., и за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл. 145
и сл. АПК, във връзка с чл.73,
ал. 4
от Закона за управление на средствата от
Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).
Образувано по жалба на Община ***,
представлявана от * на общината В.Б., чрез * Ж.Й.Б.-*** против РЕШЕНИЕ за
определяне на финансова корекция № 03-РД/3808 от 10.08.2023г. на
Зам.изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие“, с което е определена на Община *** окончателен
размер на финансова корекция в размер на 5 135,00
лв. без ДДС, представляваща недължимо платена финансова помощ по Договор
№06/07/2/0/00695 от 25.10.2017г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ
по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на
всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от Програмата за развитие на
селските райони за периода 2014-2020, подкрепена от Европейския земеделски фонд
за развитие на селските райони. С
жалбата се излагат подробни
съображения за незаконосъобразност на оспорения акт и се иска неговата
отмяна. Претендират се разноски в производството.
В
с.з. оспорващия чрез * Б. моли за отмяна на решението, като неправилно и
незаконосъобразно при допуснати съществени процесуални нарушения на
административнопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и
несъответстващо на целта на закона. Претендират се разноски в производството,
съгласно представен списък, ведно с доказателства.
Ответникът
- Зам. изпълнителен директор на ДФЗ в представена по делото молба от проц.
представител ** Д.К. моли за решение, с което да се отхвърли жалбата на община ***
срещу решението, като неоснователна и недоказана. Претендират се разноски по
делото и се прави възражение за
прекомерност на поисканото възнаграждение
от жалбоподателя.
Представителя
на Окръжна прокуратура Враца, прокурор В.Вътов дава мотивирано заключение
за неоснователност на
жалбата.
Настоящият
съдебен състав, след като обсъди сочените в жалбата възражения, становищата на страните и във
връзка със събраните по делото доказателства, приема за установено от
фактическа страна следното:
Между
ДФ“Земеделие“-РА и Община *** е сключен договор №06/07/2/0/00695 от 25.10.2017г.
с предмет „Рехабилитация и реконструкция на общинска пътна мрежа – Община – ***
за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2 „Инвестиции в
създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура“ от Програмата за развитие на селските райони за периода
2014-2020.
Въз
основа на сключения договор, община *** е възложила обществена поръчка с
предмет „Упражняване на строителен надзор при изпълнение на СМР по проект
„Рехабилитация и реконструкция на общинска пътна мрежа – Община – ***, по подмярка
7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове
малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на
селата в селските райони“ от ПРСР 2014-2020г.
Възложителят
в резултат на проведена обществена поръчка-публично състезание по ЗОП с предмет
„Рехабилитация и реконструкция на общинска пътна мрежа – Община – ***“ е
сключил следните договори, приложени по преписката:
По
Обособена позиция №1 „Строителен надзор при изпълнение и рехабилитация на
път VRC1110,
включително изграждане на инжинерни мрежи за широколентов интернет“, Договор №
5-1/07.02.2019г. с изпълнител „ВМЛ-К.“ ЕООД на стойност 10 800.00 лева без
ДДС;
По
Обособена позиция №2 „Строителен надзор при изпълнение и рехабилитация на
път VRC2108,
включително изграждане на инжинерни мрежи за широколентов интернет“, Договор №
5-2/07.02.2019г. с изпълнител „ВМЛ-К.“ ЕООД на стойност 17 200.00 лева без
ДДС;
По
Обособена позиция №3 „Строителен надзор при изпълнение и рехабилитация на
път VRC2111,
включително изграждане на инжинерни мрежи за широколентов интернет“, Договор №
5-3/07.02.2019г. с изпълнител „ВМЛ-К.“ ЕООД на стойност 8 950.00 лева без ДДС;
По
Обособена позиция №4 „Строителен надзор при изпълнение и рехабилитация на
път VRC1109,
включително изграждане на инжинерни мрежи за широколентов интернет“, Договор №
5-4/07.02.2019г. с изпълнител „ВМЛ-К.“ ЕООД на стойност 14 400.00 лева без
ДДС;
Във
вр. с извършена проверка от страна на
ИА“Сертификационен Одит на средствата от Европейските Земеделски Фондове по
проведената обществена поръчка са установени допуснати от общината възложител
нарушения на ЗОП, като резултатите от проверката се съдържат в Годишен доклад
изпратен на ЕК на 15.02.2022г. В същия по отношение на тази обществена поръчка
са налице направени констатации в констатация №2 от доклада, приложен по
делото.
Във
вр. с тези констатации е открито производство по налагане на финансова корекция
на основание чл.73, ал.2 ЗУСЕФСУ, като с
Писмо изх. №01-0800/2292 от 16.06.2022г. на Изп.директор на ДФЗ е уведомен Кмета на община *** за откриване на
производство по налагане В писмото е посочено, че производството се открива във вр. с
констатации направени по обществена поръчка с „Упражняване на строителен надзор
при изпълнение на СМР по проект „Рехабилитация и реконструкция на общинска
пътна мрежа-Община ***“ по договор с ИД № 06/07/2/0/00695 по подмярка 7.2
„Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове
малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на
селата в селските райони“ от ПРСР 2014-2020г. Посочва се, че след получен на
15.02.2022г. Годишен доклад за сертифициране на финансов отчет във вр. с
разходите по линия ЕФГЗ/ЕЗФРСР на РА BG 01 за финансова 2021г.
е установено, че са нарушени разпоредби на законодателството в областта на
обществените поръчки при възлагането на горепосочената обществена поръчка, като
са посочени сключените по тази обществена поръчка четири договора, в резултат на които е прието че са
налице ограничителни изисквания, в нарушение на чл.60,ал.1 ЗОП и незаконосъобразна методика,
в нарушение на чл.70,ал.7 ЗОП, като е посочено в какво се изразяват същите, както
и че констатираните нарушения представляват нередност по т.10, б “б“ и по
т.11,б.“б“ от Приложение №1 към чл.2 ,ал.1
от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕФСУ, за които е предвидена финансова корекция в размер на 10% и 5% от поисканите за възстановяване разходи
по засегнатия договор с изпълнителя. В следствие е определен размер на
финансова корекция в окончателен
размер на 10% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатите
договори с избрания изпълнител в размер на 5 135.00 лв. без ДДС.
Във
вр. с писмото от Кмета на община *** е
депозирано възражение/отговор/, вх.№
01-080-2292/11.07.2022г., с което се възразява
срещу констатираните нарушения, за което се излагат подробни доводи по
отношение на всяко едно от нарушенията. Иска се прекратяване на
процедурата и неналагане на финансова
корекция по повод възлагането на обществената поръчка с горепосочения предмет. Към
същото не са приложени доказателства.
След
разглеждане на постъпилото възражение и доказателствата по преписката Зам.изпълнителен
директор на ДФ “Земеделие“ е постановил РЕШЕНИЕ за определяне на финансова
корекция № 03-РД/3808 от 10.08.2023 г., с което е определен окончателен размер
на финансова корекция в размер на 5 135.00
лева без ДДС/10%/, представляваща недължимо платена финансова
помощ по договор №06/07/2/0/00695/25.10.2017г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ
по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на
всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от Програмата за развитие на
селските райони за периода 2014-2020, подкрепена от Европейския земеделски фонд
за развитие на селските райони. В решението
органа е приел, че от страна на възложителя община *** са извършени две нарушения по отношение на проведената
обществена поръчка. В т.1 Ограничителни критерии, в нарушение на чл.60ал.1 и ал.2 вр. чл.2,ал.2
от ЗОП, като е посочено подробно в какво се изразява нарушението. Прието е, че същото представлява нередност по
т.10,б.“б“ от Приложение №1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
за което е предвидена финансова корекция в размер на 10% от поисканите за
възстановяване разходи по засегнатите договори
с изпълнителя. Следва да се наложи финансова корекция в размер на 10% от поисканите
за възстановяване разходи по засегнатите
договори с изпълнителя. В т.2 на
решението е прието, че е налице Незаконосъобразна методика, в нарушение на
чл.70,ал.7 от ЗОП. Прието е, че по отношение на одобрената от възложителя
методика е налице незаконосъобразност на
същата относно неясните критерии за оценка
на трите надграждащи условия, предвидени при показателя „Разпределение на ресурсите
и организация на екипа“, като е посочено подробно в какво се изразява
нарушението. Прието е, че същото представлява нередност по т.11,б.“б“ от
Приложение №1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за което е
предвидена финансова корекция в размер на 5%. Спазвайки принципа за некумулиране на
финансови корекции е наложена финансова корекция в н размер на 10% от стойността на финансовата
помощ, изплатена по заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане
на обществена поръчка с предмет: Упражняване на строителен надзро при
изпълнение на СМР по проект “Рехабилитация и реконструкция на общинска пътна
мрежа-Община Мизия“ с избран изпълнител „ВМЛ-К.“ ЕООД за изпълнение на одобрен
проект по договор № 06/07/2/0/00695 за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ, сключен между ДФЗ-РА и Община ***.
Определена е окончателен размер на финансова корекция в размер на
5 135.00 лева без ДДС, представляваща недължимо платена финансова помощ по
договор №06/07/2/0/00695 от 25.10.2017г. за отпускане на безвъзмездна финансова
помощ.
Със
заповед № 03-РД/3083/22.08.2022г. на
Изпълнителен директор на ДФ“Земеделие“ са делегирани правомощия на И.И., в
качеството й на *** по Програмите за развитие на селските райони за периода
2014-2020г., сред които и да издава и решения за налагане на финансови корекции
по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ/т.1.40/. Приложен е и протокол № 197/19.08.2022г. от
заседание на УС на ДФЗ за избор на ИД на фонда и зам.изпълнителен директор.
Приложена
е по делото документацията по проведената обществена поръчка - решение за
откриване на процедурата от
22.06.2018г., обявление за поръчка от 22.06.2018г., утвърдената документация,
технически спецификации, методика за определяне на комплексна оценка, образци
на документи, ценово предложение, проект на договор, заповед за назначаване на
комисия от 24.07.2018г., регистър на получените оферти, протоколи на комисията
№1/29.08.2019г., №2/18.12.2018г. и № 3/08.01.2019г., Решение №
РД.11-13/09.01.2019г. за определяне на изпълнител, сключените договори в
резултат на проведената обществената поръчка, 4 бр. обявления за приключване на
договори за обществена поръчка от 11.12.2020г.,
както и постъпилите за участие оферти в процедурата.
Представена
е от ответника и извадка от Годишен доклад за сертифициране на финансовия отчет
във вр. с разходите по линия ЕФГЗ/ЕЗФРСР на разплащателна агенция BG
01 за финансова 2021г. В същия по отношение на
проведената обществена поръчка от Община *** е налице направена констатация в доклада,
относно допуснати нарушения в проведената обществена поръчка, съдържаща се в констатация №2.
При
така установената фактическа обстановка,
която не се оспорва от страните, съдът приема от правна
страна следното:
От
приложените към преписката писмени доказателства се установява, че жалбата е депозирана в предвидения в чл.149,
ал.1 АПК 14-дневен срок, решението е връчено на адресата на 15.08.2023г., а
жалбата е депозирана 25.08.2023г.
Процесното решение е подлежащ
на оспорване по реда на АПК административен акт
на основание чл.73, ал.4 ЗУСЕФСУ. Жалбоподателят,
като адресат на неблагоприятен за него акт, е надлежна страна. Предвид това
съдът счита, че жалбата е процесуално допустима. Разгледана по същество,
настоящият съдебен състав я намира за НЕОСНОВАТЕЛНА.
Съгласно
изричната разпоредба на чл.168, ал.1 АПК съдът не се ограничава само с
обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен, въз основа на
представените от страните доказателства да провери законосъобразността на
оспорения административен акт на всички основания по чл.146 АПК, като съгласно
ал.2 на същия член съдът обявява нищожността на акта, дори да липсва искане за
това.
Съгласно
чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ, финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. Оспореният акт е издаден от компетентен
орган -Зам.изпълнителен директор на ДФЗ, съгласно предоставените му правомощия
със заповед № 03-РД/3083/22.08.2022г./т.1.40/. При издаване на
оспореното решение са спазени изискванията на чл.73, ал.1 и ал.2 от ЗУСЕФСУ за
мотивирана писмена форма с обсъждане на възраженията на оспорващия. Решението отговоря и на общите изисквания за
писмена форма по чл.59, ал.2 от АПК. Съдържа имената и длъжността на издателя,
неговият адресат, фактически и правни основания за издаване и ясно формирано
волеизявление на органа по отношение на констатираните от него нарушения. Преди издаване на решението
органът е дал възможност на община ***, чрез кмета да представи писмени
възражения по установените нарушения и налагането
на финансовата корекция с писмо рег. №01-0800/2292 от 16.06.2022г. Такова е
подадено на 11.07.2022г. с вх.№ 01-0800/2292, като
в същото са изложени доводи за липса на
нарушения. Същото е разгледано и
обсъдено от органа в решението, като е прието за неоснователно.
Възражението
на оспорващия, че е допуснато съществено процесуално нарушение, тъй като решението е издадено в нарушение на
чл.73,ал.3 от ЗУСЕФСУ т.е. година след изтичане на предвидения в разпоредбата
срок от един месец е неоснователно. В действителност оспореното решение е
издадено след предвидения в разпоредбата на чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ едномесечен
срок, но предвидения срок в разпоредбата е инструктивен и това нарушение
съдът приема, че не е от категорията на съществените процесуални
нарушения. От една страна по своята същност този срок е инструктивен и с
изтичането му не се преклудира възможността на административния орган да издаде
своя краен акт, а от друга - не е нарушено правото на защита на оспорващия. Общо
правило в константната съдебна практика е, че за административния орган
сроковете са инструктивни и с изтичането им не се преклудира предоставената
възможност за произнасяне, като издаденият по-късно акт е действителен и
подлежи на обжалване на общо основание. В този смисъл твърдяното нарушение не води до отмяна на решението на
това основание. С оглед на изложеното
съдът приема, че при издаване на оспореното решение не са допуснати съществени
процесуални нарушения, водещи до неговата отмяна на това основание.
Относно съответствието на оспорения
акт с материалния закон.
Съгласно
разпоредбата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от
ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова
корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ, като съгласно ал.2, случаите на нередности, за които се
извършват финансови корекции по ал.1, т. 9, се посочват в нормативен акт на
Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ
(Наредба за посочване на нередности).
Съгласно
чл.2,
ал.2 от ЗОП - при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат
право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания,
които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Съгласно разпоредбата на чл.2,
т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския
съюз и на Съвета легалното определение за нередност е: „нередност“ означава
всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Съгласно чл.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ с нея се посочват случаите на нередности, съставляващи
нарушения на приложимото право, извършени чрез действия и бездействия от
бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреди на
средства от Европейските фондове и които представляват основания за извършване
на финансова корекция по чл.70,
ал.1, т.9 ЗУСЕФСУ.
В чл.2, ал.1 от Наредбата е посочено, че нередностите
по чл.1, ал.1, както и приложимите процентни показатели на финансовите
корекции, определяни за нередности, са посочени в приложение №1. Съгласно т.10,б.“б“ от Приложение №1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности-съществува нередност при описаните
по-горе хипотези, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са
две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор –
10%. Съгласно т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор – 5%.
Няма
спор по фактите, като спорът е относно
това, дали са налице ограничителни критерии при проведената обществена поръчка
в нарушение на чл.60 от ЗОП, както и
незаконосъобразна методика в нарушение на чл.70,ал.7 от ЗОП и налице ли е
нередност по см. на чл.2, т.36 от Регламент 1303/2013, която да е основание за налагане на финансова корекция
по Наредбата за посочване на нередности/т.10,б.“б“ и т.11, б“б“/.
По отношение на
първото нарушение-Ограничителни изисквания в нарушение на чл.60, ал.1 и ал.2 от
ЗОП вр. чл.2, ал.2 от ЗОП.
Съгласно
чл.60,ал.1
от ЗОП възложителите имат право да
изискват от кандидатите или участниците да са вписани в търговския регистър
и/или в съответен професионален регистър, а за чуждестранни лица – в аналогични
регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени.
Съгласно ал.2 при процедурите за възлагане на обществени поръчки за услуги,
когато за изпълнението на съответната услуга, съгласно законодателството на
държавата, в която кандидатът или участникът е установен, е необходимо
специално разрешение или членство в определена организация, възложителят може
да изиска от него да докаже наличието на такова разрешение или членство.
Съгласно
чл.2,ал.2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат
право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания,
които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Видно
от обявлението в раздел III.1.3 възложителя е
посочил, че участникът следва да разполага с екип от специалисти от съответните
области с достатъчно опит, стаж и с необходимата професионална квалификация, за
да осигурят точно, качествено и своевременно изпълнение на поръчката. Указани
са изискванията към съответните членове на екипа, като възложителя е изискал предложените
специалисти да са вписани в Списъка на екипа на правоспособните физически лица,
неразделна част от Удостоверението/Лиценза за осъществяване на оценяване на
съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен
надзор.
Посочения
списък се издава на основание чл.166,ал.2 от ЗУТ и касае вписване в регистъра
на удостоверения за упражняване на дейностите по строителен надзор от началника
на ДНСК или оправомощено от него длъжностно лице, поради което участникът
следва да разполага с лиценз/удостоверение издадено от ДНСК към момента на подаване на офертата.Анотирана
съдебна практика
Така
въведеното изискване е ограничително спрямо чуждестранните икономически
оператори, които разполагат с екип с необходимата професионална компетентност,
имат право да извършват дейност по строителен надзор съгласно националното ни
законодателство, но не разполагат с лиценз/удостоверение издадено от ДНСК,
респ. списък неразделна част от лиценза. С така въведеното изискване е
допуснато нарушение на чл.60, ал.1 и ал.2 от ЗОП вр. чл.2,ал.2 от ЗОП, както е
приел и органа в решението. Правилно е
прието, че нарушението представлява нередност по т.10,б.“б“ от Приложение № 1
към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за което е предвидена
финансова корекция в размер на 10% от поисканите за възстановяване разходи по
засегнатите четири договори с изпълнителя и посочени в решението.
С
оглед на горното и възраженията на жалбоподателя за липса на ограничителни изисквания
при проведената обществена поръчка са неоснователни. В тази насока следва да се посочи, че в
утвърдената документация по проведената обществена поръчка в т.59 е посочено
уточнение по отношение на чуждестранните участници, но същото не е посочено в
обявлението, което е водещо при провеждането на обществената поръчка. След като
това уточнение е посочено в документацията възложителя е следвало и изрично да
го посочи в обявлението, което не е сторено, поради което и възраженията в тази
насока са неоснователни.
По отношение на
второто констатирано нарушение-Незаконосъобразна методика - нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП.
Страните
не спорят по съдържанието на методиката за комплексна оценка, а относно това,
дали органът правилно е установил противоречие на част от нейните показатели с
разпоредбите на чл.70, ал. 7 от ЗОП.
Според
чл.70,
ал.1 от ЗОП обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически
най-изгодната оферта, като в ал.2 от същия член са посочени критериите за това.
С нормата на чл.
70, ал.7 ЗОП е въведено императивно изискване в документацията възложителят
да посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката
по всеки показател, като: 1) начинът трябва да дава възможност да се оцени
нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации; 2) да дава възможност да
бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3) да
осигурява на кандидата достатъчно информация за правилата, по които ще се
прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като: а) за
количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в
проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) за качествените
показатели, които са количествено
неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с
конкретна стойност чрез експертна оценка.
Съответно, методиката по чл.
70, ал. 7 от ЗОП следва да съдържа точни указания за определяне на оценката
по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертите,
включително и относителната тежест, която възложителят дава на всеки от
показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта, така, че да се
избегне възможността от субективно оценяване, като същевременно участниците да
могат да се запознаят с параметрите, в рамките на които да предложат офертата
си, за да постигнат най-добро класиране. Тези показатели следва да са точно
определени по съдържание и с оглед степента на съответствие да са определени
точни и ясни указания и правила за
тяхното оценяване.
Ако в методиката за оценка се ползват неясни правила, не може да
се направи извод, че оценяването ще е обективно и дали изискването, въведено в
закона за обективност, ще бъде спазено или обратното, ще е налице субективизъм
при извършване на оценката на кандидатите.
Според чл.
70, ал. 5 ЗОП, показателите, включени в критерия
по ал. 2, т. т. 2 и 3, не трябва да дават неограничена свобода на избор и
трябва да гарантират реална конкуренция, което в случая не е спазено. В този
смисъл, показателите за оценка следва да бъдат точно определени по съдържание.
В случая с одобрената от възложителя методика е прието, че
незаконосъобразността на
методиката се изразява в неясните критерии за оценка на трите надграждащи
условия, предвидени при показателя „Разпределение на ресурсите и организация на
екипа“. Посочено е, че предложение, което съдържа организация и начин на
изпълнение на поръчка съгласно
минималните изисквания на възложителя получава минимум от 30 точки. Възложителя
е посочил три надграждащи обстоятелства/посочени в методиката/, като е
предвидил присъждането на точките да се извършва в зависимост от броя на
надграждащите обстоятелства, включени в техническкото предложение на
участника/при наличие на две надграждащи обстоятелства допълнително 10 точки, а
при три -20 точки.
От съдържанието на същите е видно, че така въведените надграждащи условия
са неясни и предполагат субективна интерпретация и прилагане от
членовете на комисията. Не са посочени в
методиката указания или предварително определени критерии, въз основа на които
ще се оценява, че обстоятелствата, които са предложени ще надграждат
минималните изисквания и ще водят до по-качествено предложение, както и в кои
случаи ще се прави заключение, че определените надграждащи условия са налични. Видно
е, че приетата методика за оценяване създава широки възможности за извършване
на субективна преценка от страна на оценителната комисия, съответно за
предпочитане на едни участници пред други с присъждането на по-голям брой
точки, с което е нарушен принципът за свободна конкуренция, установен в чл.2,
ал.2 ЗОП. В
случая с въведената методика по
отношение на надграждащите условия не се дават ясни правила/инструкции/ за
начина на определяне на оценката по
отношение на надграждащите условия. Налага се извода, че липсват обективни
критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите. Видно е от указанието на
възложителя, че участникът трябва да предостави информация за разпределението
на човешките ресурси за всяка дейност, т.е преценката е на участника и
техническите предложения не могат да се сравнят и преценят, за да се прецени
кое разпределение на експертите ще доведе до по-висока качество в изпълнението
на процедурата. Не става ясно и как ще се прецени, че офертите отговарят на
изискванията за присъждането на минимума от 30 точки. По този начин методиката
създава и условия за неравно третиране на участниците и има и разубеждаващ
ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата.
Законосъобразността на методиката, като нейна обективна характеристика не
следва да зависи от субективните възприятия на участниците и членовете на
комисията. С оглед на горното правилно адм.орган е приел, че е налице нарушение
на чл.70,ал.7 от ЗОП, като в тази насока е изложил мотиви, които са правилни и законосъобразни,
а възраженията на жалбоподателя по отношение
на така констатираното нарушение
за незаконосъобразност на методиката са неоснователни. Правилно по отношение на
това нарушение е прието, че представлява нередност по т.11,б.“б“ от Приложение
№1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, за което е предвидена финансова корекция в размер на 5%.
Не
е налице нарушение на закона от страна на ответника и при определяне на размера
на финансовата корекция. Съгласно чл.72, ал.1 ЗУСЕФСУ, административният орган
е взел предвид естеството и сериозността на нарушенията на националните правни
норми, свързани с прилагането на правото на ЕС и финансовото отражение на
нарушенията върху средствата от европейската програма. Приложимо е правилото на
чл.72 ал.4 от ЗУСЕСИФ –при констатирани два или повече случаи на нередност по
чл.70, ал.1 т.9 се определя една обща
корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто
размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл.73
ал.1 от ЗУСЕФСУ. При правилното прилагане на тези разпоредби, органът е
определил окончателен размер на
финансова корекция на 10% за нарушения засягащи едни и същи разходи.
Същата е правилно определена, в съответствие с приложимата материално-правна
регламентация. Законосъобразно е определена основата на финансовата корекция, а
именно върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатите договори с избрания изпълнител признатите
за допустими разходи по проекта. С оглед на изложеното и възраженията на
оспорващия в тази насока са неоснователни.
С
оглед на изложените съображения съдът
намира издаденият административен акт за законосъобразен, при доказаност на
посочените от органа нарушения,
представляващи нередност, определената на бенефициера финансова корекция е
законосъобразна. Подадената срещу него жалба, като неоснователна следва да бъде отхвърлена.
При този изход на спора, основателна е претенцията на ответника за
присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение, като искането е
направено своевременно. Следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение на
ответника в размер на 100.00 лева, определено съгласно чл.37 ЗПП и чл. 24
от НЗПП.
Водим от
горното и на
основание чл.172, ал. 2 АПК, съдът
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ
жалбата
на Община ***, представлявана от *
на общината В.Б., чрез * Ж.Й.Б.-*** против РЕШЕНИЕ за определяне на финансова
корекция № 03-РД/3808 от 10.08.2023г. на Зам. изпълнителен директор на Държавен
фонд „Земеделие“, с което е
определена на Община *** окончателен
размер на финансова корекция в размер на 5 135,00
лв. без ДДС, представляваща недължимо платена финансова помощ по договор
№06/07/2/0/00695 от 25.10.2017г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ
по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на
всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от Програмата за развитие на
селските райони за периода 2014-2020, подкрепена от Европейския земеделски фонд
за развитие на селските райони.
ОСЪЖДА Община ***, Булстат ********* да
заплати на ДФЗ-София разноски по делото за юрисконсултско възнаграждение в
размер на 100.00/сто/ лева.
Решението подлежи на обжалване, чрез
АдмС - Враца пред ВАС-София в
14-дневен срок от уведомяване на страните, на които на основание чл.138 АПК да се изпрати препис от същото.
АДМ. СЪДИЯ: