Решение по дело №512/2024 на Административен съд - Ловеч

Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Административното дело е образувано по жалба от Община Ловеч, с адрес: [населено място], [улица], ЕИК *********, представлявана от С. В. П. - кмет на Община Ловеч, подадена срещу Решение № N-197/04.10.2024 г. на главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ и ръководител на УО на програма „Околна среда“ 2021-2027, с което на Община Ловеч-бенефициент е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността от засегнатите от нарушението и признати от УО на ПОС за допустими за финансиране разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ от Договор № ДВ-1010/17.10.2023 г. с изпълнител „СДРУЖЕНИЕ ЗА КРЪГОВА ИКОНОМИКА ФЕНИКС-2002“ на стойност 69 100,00 лв. без ДДС.

В жалбата са наведени доводи за противоречие с приложимия материален закон. Според оспорващия, описаните в решението констатации не представляват нарушения, нямат и не биха могли да имат финансово отражение, не са налице предпоставките за нередност. В жалбата се излагат доводи, че на участниците в процесната обществена поръчка е била предоставена свобода в преценката относно това какви аспекти от организацията си да разкрият с оглед навременното и точно изпълнение на поръчката, но тази свобода не граничи със субективизъм, както сочи органът, а е израз на състезателното начало във възлагателните процедури, доколкото в случая достатъчно ясно бил определен предметът на обществената поръчка и параметрите на нейното изпълнение. По отношение на цитирания план-график за изпълнение на поръчката, в жалбата се сочи, че никъде в документацията не е изискван такъв от участниците в процедурата, като наличието на този текст е техническа грешка и неяснотата може да бъде преодоляна чрез искане за разяснение. В заключение се иска отмяна на обжалвания индивидуален административен акт и присъждане на сторените по делото разноски.

В съдебно заседание оспорващият, редовно призован – не изпраща представител. В писмени бележки с вх. № 778/06.03.2025 г. в АдмС Ловеч от Община Ловеч, чрез упълномощен юрисконсулт не се възразява да се даде ход на делото, като се поддържа депозираната жалба. Претендира присъждане на направените по делото разноски за държавна такса и юрисконсултско възнаграждение в максимален размер.

Ответникът по делото – ръководителят на Управляващия орган на Програма „Околна среда“ 2021-2027 г., редовно призован, в съдебно заседание не се явява и не се представлява. С писмено становище с вх. № 864/13.03.2025 г. в АдмС Ловеч чрез упълномощен процесуален представител се оспорва жалбата и е направено искане за присъждане на разноски съгласно предходно представен списък (л. 6).

Настоящият съдебен състав на Административен съд - Ловеч намира жалбата за процесуално допустима, като подадена от надлежно легитимирана страна и в законоустановения срок. Оспореното решение е изпратено на Община Ловеч на 04.10.2024 г., видно от приложената кореспонденция от Информационната система за управление и наблюдение на средствата от ЕС 2020 (ИСУН 2020) на лист 26 от делото. Съобразно правилото на чл. 22, ал. 3 от ЗУСЕФСУ, когато производствата пред управляващите органи по този закон се провеждат посредством ИСУН, съобщаването на индивидуалните административни актове, издадени в тези производства, се извършва чрез съобщение в ИСУН до съответния кандидат или бенефициент, като към съобщението е прикачен съответния акт или в него се препраща към публикувания в ИСУН акт. Актът се счита за връчен с изпращането на съобщението в ИСУН. С оглед на това, решението се счита за връчено на Община Ловеч на 04.10.2024 г.

Жалбата е депозирана пред органа на 14.10.2024 г. - видно от поставения регистрационен индекс на лист 64 от делото. Предвид наличните данни, съдът приема, че е подадена в законоустановения срок по чл. 149, ал. 1 от АПК, приложим по силата на чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ и от лице с активна процесуална легитимация, неблагоприятно засегнато и адресат на оспорения акт. Подписана и е подадена пред родово и местно компетентния административен съд. Решението е индивидуален административен акт по смисъла на чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 27, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, изрично посочен в закона, като подлежащ на съдебен контрол за законосъобразност. Предвид кумулативното наличие на обсъдените положителни процесуални предпоставки, съдът приема жалбата за процесуално допустима за разглеждане.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

От доказателствата по делото се установяват следните релевантни за спора факти:

На 10.05.2024 г. между ръководителя на Управляващия орган на Програма „Околна среда“ 2021-2027 г. и Община Ловеч е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № Д-34-54/10.05.2024 г. по Програма „Околна среда“ 2021-2027 г. (л. 10 и сл.).

В изпълнение на дейностите по проекта, кметът на Община Ловеч приложил реда за възлагане чрез събиране на оферти с обява по чл. 20, ал. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), като публикувал обява за събиране на оферти за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Извършване на пазарно проучване, разработване на средни цени за единица продукт за алтернативните екологосъобразни топлоуреди за целите на кандидатстване и изпълнение на проект „За по-чист въздух в община Ловеч, чрез подмяна на отоплителните уреди на твърдо гориво с екологосъобразни алтернативи“ по процедура чрез директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16FFPR002-5.001, „За по-чист въздух!4, по приоритет 5 „Въздух“ на Програма „Околна среда“ 2021-2027 г.“ (л. 28-30).

Съгласно т. 1 „Технически спецификации“ от раздел II „Условия за участие“ от документацията за обществената поръчка (л. 37), посочената техническа спецификация и действащото законодателство следва да се разбират като предварително обявени условия на поръчката по смисъла на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП.

Обхватът на обществената поръчка е описан в техническата спецификация (л. 44-46) и включва две дейности, както следва - дейност 1: Извършване на пазарно проучване и разработване на средни цени за единица продукт за алтернативните екологосъобразни топлоуреди; дейност 2: Разработване на сценарии за преминаване на домакинствата към алтернативни форми на отопление и оценка на различните сценарии по отношение на рентабилност на инвестициите и устойчивост на ефектите.

В раздел VІ. „Съдържание на техническото предложение“ от техническата спецификация (л. 46-гръб) е заложено, че техническото предложение задължително трябва да съдържа предложение за изпълнение на дейностите със следното съдържание: Предложение за организацията за изпълнение на поръчката. Предложението следва да съдържа, планираната организация на работа на екипа; разпределението на задачите и отговорностите на отделните експерти, съгласно планираните дейности. За всяка дейност, трябва да е дефиниран необходимият човешки ресурс за изпълнението. Всяка една от предложените дейности следва да е декомпозирана на отделни последователни задачи, като за всяка задача се посочва отговорен експерт и срок за изпълнението на задачата. Следва да се дефинират предпоставките и необходимите ресурси за качественото и навременно изпълнение на отделните задачи, така че да доведат до постигането на очакваните резултати от дейността.

Предвидено е, че участник се отстранява от процедурата: 1. Ако не е разработил техническото предложение съгласно техническата спецификация и/или предварително обявените условия на възложителя; 2. Ако се установи несъответствие между който и да е от елементите на техническото предложение и изискуемия план-график за изпълнение на поръчката; 3. Ако е налице липса на някои от посочените от възложителя елементи, части/компоненти на техническото предложение и/или несъответствие/несъгласуваност/противоречие между елементи на отделните раздели/части/компоненти на техническото предложение.

В резултат на проведеното възлагане на обществена поръчка, е сключен Договор № ДВ-1010/17.10.2023 г. с изпълнител „СДРУЖЕНИЕ ЗА КРЪГОВА ИКОНОМИКА ФЕНИКС 2002“ на стойност 69 100,00 лв. без ДДС, съответно 82 920,00 лв. с ДДС (л. 51 и сл.).

С писмо с изх. № 08-00-1180/17.09.2024 г. (л. 15-16) ръководителят на УО на ПОС 2021-2027 г. е информирал Община Ловеч за установени нередности по сигнал за нередност № 63 от Регистъра на сигналите за нередности по ПОС 2021-2027 г. във връзка с изпълнението на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. На бенефициента е предоставен двуседмичен срок от получаване на това писмо да представи бележки по констатациите и предвидената финансовата корекция, включително и доказателствата, с които разполага.

На 30.09.2024 г. Община Ловеч е депозирала възражение с изх. № 04-00-285-1/30.09.2024 г. (л. 19-20).

На 04.10.2024 г. ръководителят на УО на ПОС 2021-2027 г. издал Решение № N-197/04.10.2024 г. (л. 21-25), с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 и ал. 3 от ЗУСЕФСУ и за допуснати нарушения на чл. 49, ал. 1, вр. чл. 195 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) на бенефициента Община Ловеч е определена финансова корекция, изчислена по пропорционален подход, представляваща 10% по Договор № ДВ-1010/17.10.2023 г. с изпълнител „СДРУЖЕНИЕ ЗА КРЪГОВА ИКОНОМИКА ФЕНИКС 2002“ на стойност 69 100,00 лв. без ДДС.

В решението на ръководителя на УО на ПОС 2021-2027 г. се сочи, че в раздел VI „Съдържание на техническото предложение“ от техническата спецификация УО на ПОС установил наличие на изисквания, касаещи съдържанието на техническото предложение, които не осигуряват равен достъп на участниците до обществената поръчка и създават необосновани пречки пред възлагането на същата. Според органа, при анализ на текста на раздел VI от техническата спецификация (на л. 22 от делото) се установява, че не е уточнено за всяка от дейностите, посочени в техническата спецификация, какви на брой и по вид следва да са отделните задачи, за да се дефинират предпоставките и необходимите ресурси за качественото и навременното им изпълнение. Също така не е дадена дефиниция за понятията „качествено и навременно изпълнение“, като всеки участник без наличие на обективни критерии може свободно да ги интерпретира за изготвянето на своето предложение. По този начин, според органа, се създават предпоставки за субективна преценка от страна на комисията за разглеждане и оценка на офертите дали дадено техническо предложение отговаря на изискванията на възложителя. В тази връзка, РУО се позовал и на факта, че възложителят изрично и императивно е посочил, че участник се отстранява ако не е разработил техническото предложение съгласно техническата спецификация и/или предварително обявените условия на възложителя. Участник се отстранява и когато е налице липса на някои от посочените от възложителя елементи, части/компоненти на техническото предложение и/или несъответствие/несъгласуваност/противоречие между елементи на отделните раздели/части/компоненти на техническото предложение. РУО приел, че посоченото дава възможност за субективно разглеждане на техническите предложения и отстраняване на участниците.

В решението се излага още, че възложителят е указал, че за всяка задача се посочва отговорен експерт и срок за изпълнението на задачата, но предвид факта, че самата техническа спецификация не дефинира отделни задачи за всяка от дейностите и не определя отделни срокове или начини за изпълнението им, а възложителят е определил общ срок за изпълнение на поръчката, то изискването също предполага различно тълкуване и от участници, и от комисията. В този смисъл не е налице обективен критерий, по който да се прецени дали и предложените отделни срокове за изпълнение на всяка задача към всяка дейност са достатъчни, за да е налице качествено и навременно изпълнение.

На следващо място, се сочи, че в техническата спецификация е посочено следното основание за отстраняване: „Ако се установи несъответствие между който и да е от елементите на техническото предложение и изискуемия план-график за изпълнение на поръчката.“, но никъде в техническата спецификация не е налице изискване по отношение на план-график за изпълнение на поръчката. Въпреки това е налице основание за отстраняване, ако се установи несъответствие между графика и техническото предложение. Горепосоченото, според РУО на ПОС 2021-2027 г. се явява неясно, доколкото не е уточнено, какво следва да е съдържанието на план-графика.

Направен е извод, че заложените в техническата спецификация изисквания, касаещи съдържанието на техническото предложение, не осигуряват равен достъп на участниците до възлагане на обществената поръчка и създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Същите не дават предварителна яснота за това как следва потенциалните участници да съставят предложенията си за изпълнение на дейностите. С оглед изложеното, ръководителят на УО приел за нарушена разпоредбата на чл. 49, ал. 1, вр. чл. 195 от ЗОП и квалифицирал нередността като такава по т. 11, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ.

С решението е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на договора с изпълнител по процесната обществена поръчка.

Ръководителят на УО на ПОС 2021-2027 г. е обсъдил възражението на бенефициента, но не е приел доводите, развити в същото, като е изложил съображения за това.

При така изложената фактическа обстановка, съдът намира следното от правна страна:

Основанията за оспорване на административните актове са посочени в чл. 146 от АПК – липса на компетентност, неспазване на установената форма, съществено нарушение на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона.

Настоящият съдебен състав счита, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и е в съответствие с материалния закон и неговата цел.

Оспореният акт е издаден от компетентен орган, разполагащ с функционална и материална компетентност. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта. Според чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции. Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице, като правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице. Съгласно чл. 5 от Устройствения правилник на Министерството на околната среда и водите, министърът или оправомощено от него длъжностно лице управлява програми и проекти в сферата на своята компетентност, финансирани от фондове и други финансови инструменти на Европейския съюз, както и от други международни финансови институции и донори, и осигурява ефикасното и правомерното управление на тези програми и проекти. Съобразно чл. 33, ал. 2 от Устройствения правилник на Министерството на околната среда и водите, Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ изпълнява функциите на управляващ орган на програмите за околна среда, които се финансират чрез фондовете на ЕС по съответната Многогодишна финансова рамка, и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на ЕС. С оглед на това, УО на ПОС 2021-2027 г. е именно в структурата на министерството и се ръководи от министъра или оправомощено от него лице. В настоящия случай, министърът на околната среда и водите е оправомощил главния директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ – Г. С. със Заповед № РД-772/02.09.2024 г. (л. 112), като ѝ е възложил да изпълнява функциите на ръководител на УО на ПОС 2021-2027 г., при законово предвидената възможност за делегиране на компетентност на друго лице, поради което оспореният акт е издаден от компетентен орган.

Предвид изложеното, не е налице отменителното основание по чл. 146, т. 1 от АПК.

Решението е издадено в предвидената от закона писмена форма и съдържа изискуемите по чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити. Посочени са обстоятелствата, съставляващи фактически основания за определяне на финансовата корекция, както и правните основания за издаване на решението. Изложени са мотиви във връзка с класификацията на нередността и размера на финансовата корекция. Волеизявлението за определянето на финансова корекция е обективирано в мотивиран акт в съответствие с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, като са взети предвид характера и тежестта на нарушението и финансовото му отражение. В тази връзка съдът приема, че е спазена формата при издаване на административния акт.

Съдът не констатира в хода на административното производство по издаване на обжалвания акт да са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

Съгласно чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В конкретния случай тя е започнала по сигнал, регистриран под № 63 в регистъра за сигнали и нередности в УО и е налице допустим способ за иницииране на административното производство. Жалбоподателят е уведомен писмено (л. 15-17) както за осъществения последващ контрол по законосъобразност на проведената обществена поръчка, така и за установеното в хода на тази проверка нарушение – описано е нарушението, правната му [жк], в коя хипотеза на Наредбата за посочване на нередности попада и какъв размер на финансова корекция следва да бъде определен. Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне на финансова корекция ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. Такъв срок е предоставен на жалбоподателя и той е упражнил правото си да направи възражение (л. 19-20), което е обсъдено подробно в мотивите на решението и са изложени аргументи защо не е прието по отношение на нарушението, обуславящо наличието на нередност и съответното налагане на финансова корекция. С оглед на това, съдът приема, че са спазени регламентираните от законодателя специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция.

Съдът счита, че оспорваното решение съответства и на приложимите материалноправни разпоредби и целта на закона.

Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и по размер. Основанието е извършената нередност, която предвид съдържанието на легалната дефиниция на понятието, дадена в чл. 2, т. 31 от Регламент (ЕС) № 2021/1060 на Европейския парламент и на Съвета от 24 юни 2021 година за установяване на общоприложимите разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд плюс, Кохезионния фонд, Фонда за справедлив преход и Европейския фонд за морско дело, рибарство и аквакултури, както и на финансовите правила за тях и за фонд „Убежище, миграция и интеграция“, фонд „Вътрешна сигурност“ и Инструмента за финансова подкрепа за управлението на границите и визовата политика, представлява всяко нарушение на приложимото право, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в този бюджет. Еднопосочна е практиката на Съда на Европейския съюз (СЕС) и на Върховния административен съд на Република България, че нередността, за която се определя финансова корекция, следва да бъде нормативно установена с посочване на предпоставките за осъществяването ѝ и санкцията при проявлението на хипотезата ѝ. Това е своеобразна гаранция за законосъобразното упражняване правото на защита на бенефициера, в чиято тежест се определя корекцията.

Безспорно е, че Община Ловеч е икономически оператор, който участва в прилагането на Европейските фондове при споделено управление, доколкото процесната обществена поръчка е финансирана със средства от ЕФСУ. В случая, органът е посочил като правно основание състава на нередност, по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ. Тази норма установява състав на нередност, който се счита за осъществен при нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ.

В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, Община Ловеч е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕФСУ. Относно наличието на втория и третия елемент на определението за нередност, за да прецени законосъобразността на наложената финансова корекция по основание съдът съобрази следното:

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, финансовата подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно, законодателят е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ основания, води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, водеща до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

В случая, органът твърди наличието на нарушение, засягащо чл. 49, ал. 1, вр. чл. 195 от ЗОП.

Това нарушение, ако бъде доказано като осъществено, ще попадне в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ.

В съответствие с чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, нередностите по т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (заглавие изм. – ДВ, бр. 59 от 2024 г.).

Ръководителят на УО на ПОС 2021-2027 г. е приел, че е налице нарушение на чл. 49, ал. 1, вр. чл. 195 от ЗОП, тъй като в утвърдената от бенефициента техническа спецификация се съдържат условия, които водят до ограничаване на достъпа на участниците до конкретната обществена поръчка.

Процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор и поставяйки относими условия към изпълнението, гарантиращи неговото качество. Чрез тях по същество същият определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде избран за изпълнител. Оперативната му самостоятелност винаги е ограничена от принципите, регламентирани в чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП в качеството им на основополагащи начала, с които възложителите следва да се съобразяват при всяко едно възлагане в условията на ЗОП. Граница на тази преценка са и всички специфични правила на закона, като в контекста на настоящия спор предмет на анализ е правилото на чл. 49, ал. 1 от ЗОП.

Цитираната разпоредба въвежда изискване техническите спецификации да осигуряват равен достъп на участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция и равнопоставеност на участниците. В този смисъл и в контекста на изложените в атакувания административен акт фактически съображения, преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция, чрез отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕФСУ, е обусловена от проверка доколко възложителят при определяне на предмета и обхвата на възлаганата работа чрез даденото описание в техническата спецификация, е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраната, въведена с императивната разпоредба на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, съответно е спазил принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и не е въвел необосновано ограничение пред участието на стопански субекти в поръчката чрез неяснота в обхвата и предмета на поръчката.

Техническите спецификации съдържат условията за изпълнение на поръчката, както и условията към съдържанието на техническите предложения на участниците. Техническото предложение е част от офертата, чрез която участниците заявяват желанието си за участие в процедурата по възлагане на етап подаване на оферти. Видно от чл. 39, ал. 3, т. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), техническото предложение трябва да съдържа предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя. В противен случай помощният орган, отговарящ за допускането, разглеждането и оценката на подадените предложения, по аргумент от чл. 57, ал. 1 от ППЗОП, няма да пристъпи към отваряне на ценовите предложения, респ. ще изключи съответния участник, представил несъответстващото техническо предложение от по-нататъшната процедура по оценяване и класиране. Именно тази правна последица, която законът придава на разминаването между установените спрямо техническото предложение изисквания, в т. ч. законови и поставени от възложителя, и съдържанието на конкретно предложената оферта в частта ѝ относно техническото предложение, илюстрира значението на яснотата и точността на използваната за описанието им терминология.

Необходимостта от точен и ясен изказ в документацията за обществените поръчки е била предмет на анализ и от Съда на Европейския съюз (СЕС), който в своите решения изрично е приел, че показателите, по които се оценява съответствието на техническите предложения, трябва да са формулирани така, че не само членовете на комисията да ги разберат и приложат по начин, който дава възможност действително да се провери съответствието на предложението с изискванията, но и да могат „всички разумно информирани и полагащи обичайната грижа потенциални участници да разберат техния точен обхват и съответно да ги тълкуват по еднакъв начин“ (така например: решение от 10 май 2012 г., Комисията с/у К. Н., С-368/10, EU: C: 2012: 284, т. 88, mutatis mutandis решение от 16 февруари 2012 г., Costa, С-72/10 и С-77/10, EU: C: 2012: 80, т. 73). Необходимо е възлагащият орган, респ. помощната комисия, чрез която упражнява правомощията си във връзка с допускането и оценяването на предложенията, да разполага с възможност да извърши действителна проверка дали офертите съответстват на поставените изисквания (решение от 22 юни 2017 г., С-49/17, Unibet, EU: C: 2017: 491, т. 46, както и решение от 4 декември 2003 г., EVN, EU: C: 2003: 651, т. 56 и 57).

Следователно, ако възложителят в документацията е въвел неясни условия относно изпълнението на поръчката, за участниците ще се създаде несигурност по какъв начин следва да подготвят офертата си, за да отговорят на тези условия и да бъдат допуснати до участие. Пораждат се съмнения относно характера и обема на информацията, която те следва да предоставят в своите предложения, както и по какъв начин ще бъде оценена тя. Предвидимостта при оценяването е особено важна характеристика на процедурите по възлагане на обществени поръчки, тъй като гарантира достъп на възможно най-широк кръг участници.

При липсата на точно и ясно описание в предмета на обществената поръчка на търсеното от възложителя изпълнение, всеки икономически оператор би могъл да предложи изпълнение спрямо собственото си възприятие и икономически интерес, което да не съвпада с това на възложителя или комисията, която разглежда и оценява постъпилите оферти. Последното създава неяснота и е предпоставка за проява на субективизъм при преценката от страна на комисията дали дадено предложение отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, а това е възможно да окаже разубеждаващ ефект върху потенциалните участници на етапа заявяване на участие, както и да ги постави в неравнопоставени условия на етапа на разглеждането на офертите. Т. ограничаване е императивно забранено с разпоредбата на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, което е проекция на принципа на равнопоставеност, прогласен в чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП и общата забрана да не се ограничава необосновано участието на стопански субекти в обществените поръчки, въведена с разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. В този смисъл е и Решение № 6263 от 23.06.2022 г. на ВАС по адм. д. № 741/2022 г., VII о.

Поставяйки изискването в техническата спецификация всяка една от предложените дейности (дейност 1 и дейност 2) да е декомпозирана на отделни последователни задачи, като за всяка задача се посочва отговорен експерт и срок за изпълнението на задачата, както и че следва да се дефинират предпоставките и необходимите ресурси за качественото и навременно изпълнение на отделните задачи, така че да доведат до постигането на очакваните резултати от дейността, възложителят е създал неяснота по отношение на минималното изискуемо съдържание на техническото предложение на потенциалните участници, като по този начин е създал необоснована пречка при възлагането на процесната обществена поръчка в условията на конкуренция в нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП.

Възложителят е следвало да поясни какво се разбира под понятието „отделни задачи“ или колко и до каква степен, следва да бъдат декомпозирани отделните дейности от обхвата на поръчката, колко като минимум, следва да са тези задачи и как да се прецени относимостта им към всяка от двете дейности. Наличието на поне два алтернативни начина за възприемане на информацията оказва разубеждаващ ефект спрямо потенциалните икономически оператори, които биха имали желание да вземат участие в процедурата. Безспорно е, че всяка една резултатна дейност може да бъде разделена на отделни етапи (в случая – задачи) с определена степен на завършеност спрямо крайния ефект, който се търси. Тези етапи/задачи могат да бъдат различен брой, в зависимост от това колко детайлно се описва като последователност цялата дейност. По тази причина липсата на конкретизация относно броя и характера им създава несигурност относно съдържанието на техническото предложение. Според субективните възприятия на оценяващия орган е възможно в един случай оферта, съдържаща техническо предложение с разписани една, две или три на брой задачи от съответната дейност, да се счете за съобразена с изискванията, а в друг – описанието да е недостатъчно за формулиране на извод за допустимост до участие на предложилия я участник, предвид въведеното от възложителя условие, че участник се отстранява от процедурата, ако не е разработил техническото предложение съгласно техническата спецификация и/или предварително обявените условия на възложителя. По този начин за участниците остава неясно отнапред какво ще е становището на комисията и дали офертата им ще бъде допусната до участие при конкретен брой и с конкретни характеристики задачи на всяка от дейностите, нито оценяващият орган разполага с обективни критерии за преценка, което имплицитно създава предпоставки за субективност на същата. В този смисъл са и Решение № 1193 от 09.02.2022 г. на ВАС по адм. д. № 9673/2021 г., VII о.; Решение № 4715 от 14.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2721/2021 г., VII о.

Отделно от горното, посредством въвеждането на другото, обсъдено от органа, условие за отстраняване, а именно – ако се установи несъответствие между който и да е от елементите на техническото предложение и изискуемия план-график за изпълнение на поръчката, възложителят отново е създал неяснота по отношение на оценяването на офертите на участниците. Както правилно е приел РУО, е въведено основание за отстраняване, в случай, че се установи несъответствие между план-графика и техническото предложение. В този случай, за потенциалните участници остава неясно какъв план-график следва да представят със своята техническа оферта, както и на какви условия следва да отговаря този план-график, за да бъде приет от възложителя и участникът да не бъде отстранен.

Не би могло да се приеме, че посочването на изискване за план-график за изпълнение на поръчката, чието несъответствие с условията на обществената поръчка би било основание за отстраняване, е техническа грешка, която може да бъде преодоляна чрез искане за предоставяне на разяснения, както твърди оспорващият. Очевидно възложителят е възприел механизма за предоставяне на разяснения като способ за поправка на допуснати нарушения при възлагането на обществени поръчки, каквато безспорно не е ролята на разясненията. Съгласно чл. 33, ал. 5, вр. чл. 195 от ЗОП, с разясненията не може да се въвеждат промени в условията на процедурата. С оглед на това и доколкото изискването, респ. неизискването на план-график за изпълнение на поръчката безспорно представлява елемент от условията на проведената обществена поръчка, то е недопустимо това условие да бъде изменяно посредством разяснения. Предвид изложеното, съдът намира, че е недопустимо с доводите, развити в жалбата в този смисъл, да бъде оправдано извършването на установеното от РУО нарушение. Освен това, искането на разяснения е правна възможност за участниците във възлагането, но не и задължение за изискването на такива. Участниците не могат да предполагат каква е действителната воля на възложителя, доколкото същата, предвид формалния характер на обществените поръчки, следва да бъде ясно и безпротиворечиво формирана в документацията, в т.ч. и техническите спецификации.

На следващо място, правилно е прието и че от страна на възложителя не е дадена дефиниция на понятията „качествено и навременно изпълнение“, с което също се препятства обективното оценяване на офертите. Предвид факта, че самата техническа спецификация не определя отделни срокове, а възложителят е определил общ срок за изпълнение на поръчката (до 20 дни) – л. 51-гръб и л. 44-гръб, то изискването също предполага различно тълкуване и от участниците, и от комисията. В този смисъл не е налице обективен критерий, по който да се прецени дали и предложените отделни срокове за изпълнение на всяка задача към всяка дейност са достатъчни, за да е налице качествено и навременно изпълнение. В сходен смисъл е и Решение № 15342 от 10.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8242/2020 г., VII о.

Строго формална процедура като тази по ЗОП не позволява наличието на субективизъм в прочита на думи и изрази, тъй като основен принцип при възлагането на обществени поръчки е осигуряването на възможност за участие на възможно най-широк кръг потенциални участници, а противоречивите изисквания, допускащи двояк прочит, безспорно ограничават подобна възможност. Така и Решение № 8323 от 08.07.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5861/2021 г., VII о.

Изложеното налага извод, че са налице неясни и неточни условия в техническата спецификация, които биха могли да доведат до субективизъм от страна на оценителната комисия и да окажат възпиращ ефект върху потенциалните участници, тъй като създават пречки пред възможността им да подготвят съответни на изискванията на възложителя оферти. Налице е съставомерност на соченото от органа нарушение на чл. 49, ал. 1, вр. чл. 195 от ЗОП. Доколкото процесната обществена поръчка представлява възлагане чрез събиране на оферти с обява, то правилно е посочена от РУО и разпоредбата на чл. 195 от ЗОП.

Правилна е и дадената от органа квалификация на нарушението като нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Съобразно сочената разпоредба, за използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците /нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка/процедура за избор с публична покана/, предвиденият размер на финансовата корекция е 10 %, колкото е и определеният от РУО на ПОС 2021-2027 г.

Решението за определяне на финансова корекция е съобразено и с целта на закона. Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, средствата от ЕФСУ се управляват при спазване на хоризонталните принципи и законност, добро финансово управление, пропорционалност и прозрачност чрез партньорство и многостепенно управление с цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на видимост. Твърдяното от УО нарушение в случая представлява такова, водещо до незаконосъобразно разходване на средства от ЕФСУ, което е в противоречие с целта на ЗУСЕФСУ. Финансовата корекция като административна мярка има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на общността размера на средствата от ЕФСУ, който е неправомерно разходван.

По изложените мотиви съдът намира, че Решение № N-197/04.10.2024 г. на главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в Министерството на околната среда и водите и ръководител на Управляващия орган на Програма „Околна среда“ 2021-2027 г. е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, при спазване на административно производствените правила, материалния закон и в съответствие с неговата цел, поради което оспорването следва да бъде отхвърлено.

Искането на ответника за присъждане на направените по делото разноски е своевременно направено и основателно предвид крайния изход на спора, поради което и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК следва да бъде уважено. С оглед на това, следва се осъди оспорващият да заплати на Министерство на околната среда и водите, като юридическо лице, в чиято структура е административния орган, издал обжалвания акт, своевременно поисканите разноски за юрисконсултско възнаграждение в заявения размер от 360,00 лв. Същото е своевременно заявено съобразно списъка на л. 6 от делото и чл. 24, изр. второ от Наредбата за заплащането на правната помощ. Същевременно, липсва възражение за прекомерност от страна оспорващия, а процесуалният представител на ответника е проявил дължимата процесуална активност – явил се е в проведено по делото открито съдебно заседание и неколкократно е депозирал писмени становища.

По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът

Р Е Ш И :

ОТХВЪРЛЯ жалба на Община Ловеч, ЕИК *********, с адрес: [населено място], [улица], представлявана от С. В. П. - кмет на Община Ловеч, подадена срещу Решение № N-197/04.10.2024 г. на главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ и ръководител на управляващия орган на Програма „Околна среда 2021-2027 г.“.

ОСЪЖДА Община Ловеч, ЕИК *********, с адрес: [населено място], [улица], да заплати на Министерство на околната среда и водите, с адрес: [населено място], [улица], сумата от 360,00 лв. (триста и шестдесет лева), представляваща съдебно-деловодни разноски.

Решението може да бъде обжалвано с касационна жалба чрез Административен съд - Ловеч пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

Препис от него да се изпрати на страните по делото на основание чл. 138 от АПК.