Р Е Ш Е Н И Е
№…………/25.06.2021 г.
гр. София
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД, Търговско
отделение, VI-10 състав, на двадесет и осми юли две хиляди и двадесета
година, в публичното заседание, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЦВЕТА ЖЕЛЯЗКОВА
секретар Анелия Груева, като разгледа
докладваното от съдия Желязкова т. д. 479 по описа за
2016 г. и за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е образувано по
предявени от Община Бяла срещу „СД В.“ ООД, „Е.М.“ ЕООД, „Е.М и М“ ООД, „Г.“
ООД и „Г.“ АД искове с правно основание чл. 92, ал. 1 от ЗЗД за солидарното
осъждане на ответниците да заплатят неустойки,
съгласно чл. 70, 71 и 75 от договор № Д-147/22.05.2015 г. за изграждане на
регионална система за управление на отпадъците за регион Борово, Бяла, в общ
размер от 3 475 538,78 лева, ведно със законната лихва върху сумата, считано от
21.12.2015 г. до датата на завеждане на исковата молба, в размер на
31 922,82 лева. Претендира и законната лихва върху сумата, считано от
датата на предявяване на исковата молба, до окончателното плащане на сумата.
В исковата молба на Община
Бяла се твърди, че вземането на ищеца се основава на забавено изпълнение на
договорното задължение на ответника да извърши възложената работа качествено и
в срок, като неизпълнението на тези задължения е обезпечено с клауза за
неустойка. Сочи се, че на падежа на договора тридесет и две от предвидените в линейния
график към договора дейности – предмет на обществената поръчка, изобщо не
били изпълнени, осемнадесет от тях били изпълнени частично, като в срок
приключени били единствено „КСС – I.1.1. Земни работи подготовка на площадката на клетка 1“,
представляващи първия етап от изграждането на „КСС – I. Депо за неопасни
отпадъци; Земни работи“, или 8,06 % от дейностите, предмет на сключения
договор. Твърди, че именно с оглед на това забавяне от страна на изпълнителя,
на възложителя се наложило да сключи допълнително споразумение към договора за
безвъзмездна финансова помощ, с което да се продължи срока за изпълнение на проекта с един месец, а
именно – до 31.12.2015 година. Въпреки уговореното удължаване, не било налице
изпълнение по предмета на договора до 21.12.2015 г., поради което за
възложителя отпаднал интереса от изпълнението - загубил финансирането по
проекта, и с писмо от 21.12.2015 г. последният развалил договора за изработка и
уведомил изпълнителя, че ще пристъпи към спиране на строителството. Претендира
осъждане на ответниците да заплатят на ищеца
неустойки по чл. 70, 71 и чл. 75 от договора за неспазени по вина на
изпълнителя срокове за изпълнение на договора, на строително-монтажните работи,
включени в линейния график, за извършване на мониторинг и за доставка на
машинно оборудване, включително и за лошо или частично изпълнение на отделните строително-монтажни
работи, включени в линейния график (подробно уточнение с молба от 09.11.2016
г.). Претендира присъждане на разноските.
Ответникът „Е.М.“ ЕООД е
депозирал отговор, с който заявява, че не оспорва предявените искове.
В открито съдебно заседание,
проведено на 06.03.2018 г. ответникът е оттеглил направеното признание на иска.
Ответникът „Е.М и М“ ООД
оспорва предявените искове,като прави възражения за нищожност на договора за
възлагане на обществена поръчка поради невъзможен предмет (с оглед
предвидения срок за изпълнение – 30.11.2015 г.) и като
сключен при липса на съгласие (липсва съгласие на Партньорите, съответно
упълномощаване на представителя на обединението за сключване на договора).
Прави се възражение за нищожност на договора поради противоречие с чл. 41 от
ЗОП (недопустимо изменение на
предложението (504 календарни дни), с което изпълнителят е участвал в
обществената поръчка в частта относно посочения срок за изпълнение на поръчката),
евентуално възражение за нищожност на чл. 3 от договора в частта относно
определения срок за изпълнение на същото основание. Сочи се, че още в момента на сключване на
договора между възложителя и изпълнителя на обществената поръчка – 22.05.2015
г. не е било възможно неговото
изпълнение в уговорения срок – до 30.11.2015 година.
Оспорва се дължимостта
на претендираната неустойка по чл. 70, чл. 71 и чл.
75 от договора, като се твърди, че при развален договор, не може да се
претендира неустойка поради неизпълнение.Относно неустойката по чл. 70 и чл. 71
от договора са наведени и възражения за нищожност на клаузите за неустойка
поради липса на съгласие за неустойка съобразно новият срок за изпълнение,
непредвиден в тръжната документация. Оспорва се наличието на забава, с оглед
действително уговорения срок на изпълнение – 504 дена след сключване на
договора. Оспорва се наличието на
предпоставки за неустойката по чл. 75 от договора, като се твърди, че е налице
приемане на всички извършени СМР, без забележки, т.е няма некачествено
изпълнение. Поддържа се нищожност на уговорката по чл. 75 от договора поради
противоречие с добрите нрави – предвидена неустойка върху цялата стойност на СМР, а не само върху
неизпълнената част. Оспорва се и размера на претендираната
неустойка по чл. 75 от договора. Относно неустойката и на претендирани
неустойки се твърди кредиторова забава. Направено е и
евентуално възражение за прихващане със сумата от 492 541,07 лева,
представляваща дължимо възнаграждение по договора за изработка.
Ответниците „Г.“ АД и „Г.“ ООД оспорват предявените искове. Излагат се съображения, че
процесният договор не обвързва ответните дружества,
тъй като не са дали изрично писмено съгласие по силата на чл. 12 от
Споразумение за учредяване на обединение „Борово eко“
за сключването на договора за изпълнение на обществена поръчка. В условията на
евентуалност се твърди забава на кредитора да предостави точни и верни работни
проекти по всички отделни части и за набавяне с разрешение за строеж, довела до
забавяне изпълнението на възложената работа.
Ответникът „СД В.“ ООД оспорва
предявените искове. Излага се, че временно строителство е изпълнено в
уговорения срок, за което е подписана сметка – опис 1, заплатена от възложителя
без възражения. Твърди се, че работното
проектиране съгласно графика към офертата е следвало да се извърши в периода
22.05.2015 г. - 30.07.2015 година. Била
реализирана забава, като работните проекти били предоставени на възложителя в
периода 14.08.2015 г. – 24.08.2015 г., по вина на възложителя, тъй като закъсняло предоставянето от възложителя на
изходни данни за проектиране от експлоатационните дружества. Независимо от
това, работните проекти били приети от възложителя със сметка-опис 3 за месец
август 2015 г. и било заплатено изцяло. Изпълнението на СМР по довеждащата
инфраструктура било забавено по вина на възложителя – непредставяне и до
момента на разглеждане на делото на одобрен работен проект и разрешение за
строеж на фаза „работен проект“. За тези проблеми възложителят бил уведомен
своевременно. Сочи се, че невъзможността да се изпълни довеждаща инфраструктура
създава затруднения за изпълнението на последващите
СМР. Излагат се конкретни възражения за всяка СМР. Поддържа се твърдение за
нищожност на чл. 3 от договора (в частта относно срока за изпълнение –до 30.11.2015
г.) поради противоречие с чл. 41 от ЗОП, съответно нищожност на подписания с
възложителя актуализиран линеен график.
Сочи се, че забавата за изпълнение е по вина на възложителя. Поддържа
се, че не може да се претендира неустойка по развален договор. Прави се
възражение за нищожност на неустойката поради противоречие с добрите нрави.
В допълнителна искова молба
ищецът поддържа исковете си. Сочи, че са неоснователни възраженията, свързани с
определения срок на договора от 22.05.2015 г., доколкото изпълнителя ДЗЗД
Борово е подписал договора за изпълнение, знаейки наложеното значително
съкращаване на сроковете, като сам е представил актуализиран линеен график. Поддържа се, срокът на договора е записан в
същия, като е удължаван само до 31.12.2015 година. Излагат се подробни
съображения за неизпълнение на задълженията на обединението поради причини, за
които обединението носи отговорност, вкл. за забавата за изпълнение на
отделните СМР спрямо актуализирания линеен график. Твърди се, че ДЗЗД Борово не
е съдействало за подписване на Акт образец 10 за от Наредба 3 от 2003 г. за
съставяне на актове и протоколи по време на строителството, както и не е
представили всички изискуеми документи. Поддържа се, че с изпращането на
поканата за съставяне на Акт, обр. 10 означава
известие за разваляне на договора поради
забавата на изпълнителя.
В отговора на ДИМ ответниците Г. АД и Г.АД поддържа отговора на ИМ. Излагат,
че обединението е било принудено от ищеца като възложител да сключи договора от
22.05.2015 г., въпреки нереално краткия срок за изпълнение, тъй като
възложителя е разполагал с възможността по чл. 61 от ЗОП да усвои
предоставената гаранция от обединението като спечелил обществената поръчка
участник, ако не сключи договора.
Оспорват се твърденията на възложителя – ищец, че забавата за изпълнение се
дължи на изпълнителя, като се поддържа, че отговорност на възложителя е да
съгласува и одобрява работен проект, да съдейства за издаване на разрешение за
строеж на довеждаща инфраструктура. Твърди се, че констатирания проблем в част
Геология е следвало да бъде отстранен от възложителя, и без отстраняването му е
било невъзможно да се продължи с извършването на строителните дейности.
Поддържа се, че договорът е подписан съобразно представения линеен график,
представен от обединението като част от конкурсната документация, където е
посочен срок за изпълнение 504 дни от подписване на договора. Поддържа се, че
съставянето на Акт 10 за спиране на строителството на основание чл. 3, ал.1 от
договора от 22.05.2015 г. не представлява известие за разваляне на договора,
като основанията за прекратяване на договора са посочени в чл. 82 от същия.
В отговор на ДИМ
ответникът Е.М и М ООД поддържа отговора
си, вкл. възраженията за нищожност на договора, съответно на отделни клаузи от
същия Поддържа се, че при разваляне на договора няма основание да се претендира
неустойка за забавено изпълнение. Поддържа се, че договорът е сключен съобразно
офертата на изпълнителя, представена от самия ищец и посочения там линеен
график – 504 дни. Поддържа се липсата на съгласие за сключване на договор по
нов актуализиран линеен график за срок до 30.11.2015 година. Поддържат се
твърденията за липса на оказано съдействие от възложителя и за кредиторова забава. Сочи се, че работният проект за
изграждане на довеждаща инфраструктура е предаден на възложителя своевременно,
като е било задължение на възложителя да съгласува работните проекти и да
издаде разрешение за строеж. Поддържа се кредиторова
забава относно изграждането на първа клетка, относно съдействието за изграждане
на технологични пътища по короната на оградната дъга,
управлението на инфилтрат, управление на биогаз. Поддържа се, че са били констатирани проблеми с разкритите
земни маси, което е изисквало от възложителя да реши проблема, за да се
гарантира изпълнението на последващо СМР. Поддържа се
липса на представени КМД проекти, което е основание за забавяне на изграждането
на металната конструкция на сградата. Позовава се и на пропуски в представените
от възложителя количествено-стойностни сметки.
В отговора на ДИМ ответникът
„СД В.“ ООД поддържа отговора на ИМ.
Поддържа се, че покана за сключване на договора е направено едва в
средата на месец май 2015 година от възложителя. Поддържа се,че договорът в
частта относно срока за изпълнение е нищожен, поради противоречие със закона.
Поддържа се, че при сключване на договора възложителят Община Бяла не е
изпълнила задълженията си да представи всички оригиналите на одобрените
(съгласувани) работни проекти за изпълнение на строителството. Сочи се, че необходимата документация е била
предоставяна на части, със закъснения, вкл. и поради липса на предварително
съгласуване от страната на възложителя на изходните данни - договори с електроприсъединителните
дружества и актуални скици на имотите. Сочи се, че по време на цялата работа по
проекта, изпълнителя не е осигурен достъп до пътища, електрозахранване,
водоснабдяване до строежа, което е следвало да бъде осигурено от възложителя.
Сочи се, че поради непредставяне на цялата необходима проектна документация,
вкл. и част 13 - депо за неопасни
отпадъци, земна маса; част 3 – конструктивна, електронна везна, или поради
представяне на несъгласувани проекти, от страна на строителния надзор е
забранено да се строи, с което се е препятствало изпълнението на задълженията
на изпълнителя. Сочи се, че поради установени проблеми със земната маса, след
многобройни срещи с възложителя, по време на които същият не предлага решение
на проблема, на 20.11.2015 г. се налага промяна на проекта за изпълнение на уплътнителните дейности и едва след тази дата изпълнителят
може да продължи със СМР. Поддържа се извършване на временното строителство.
Поддържа се, че са налице отделни видове СМР, които не са част от предмета на
обществената поръчка и които не са включени в количествено -стойностните
сметки. Поддържа се, че до 26.11.2015 г. изпълнителят не е бил в състояние да
работи по конкретни СМР, част Вертикална планировка и част Електрическа, тъй
като са констатирани пропуски при
проектирането. Сочи се, че част от механизацията не е доставена, тъй като
липсват условия за същата – предполага работещо депо и липсват условия за
съхранение.
С определение от
09.01.2017 г. Съдът е конституирал
като трети лица - помагачи на страната
на ответниците „Г.“ АД и „Г.“ ООД В.Г.Т.
и Д.Г.Г.. Приети са за съвместно разглеждане и предявени обратни искове.
В исковата молба (уточнение от
30.01.2017 г.) се сочи, че ответниците В.Г.Т. и Д.Г.Г. са в неизпълнение на договорно задължение по чл. 12 от
споразумение за учредяване на обединение
„Борово eко“, съгласно която никой от партньорите
не може да
сключва споразумения от името и за
сметка на обединението, без предварително писмено съгласие на партньорите.
Сочи се, че независимо от това договорно ограничение ответниците са подписали процесния
договор от 22.05.2015 г. от името на ДЗЗД Борово еко,
без да е налице писмено съгласие от „Г.“ АД и „Г.“ ООД. Предявени са искове за
солидарно осъждане на ответниците за заплащане на сумата от
3 507,46 лева, предявен като частичен от
иск в пълен размер от 3 507 461,60 лева.
Ответникът по обратните искове В.Г.Т. оспорва предявените претенции по съображения, че всички участници
в гражданското дружество са подписали офертата, с която изразяват желание да сключат
договор за възлагане на обществена
поръчка.
Ответникът по обратния иск Д.Г.Г. оспорва предявените претенции, като излага, че не
е подписвал процесното споразумение и не се намира в договорни
отношения с ищците. Освен това се
твърди, че всички действия са предприети със
знанието и активното участие на ищците.
Софийски градски съд, след
като обсъди събраните по делото доказателства, намира следното от фактическа
страна:
На 14.12.2012 г. ищецът Община
Бяла сключил с Министерство на околната среда и водите, БУЛСТАТ: ******, договор за
безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Околна среда 2007-2013 г.,
съ-финансирана от Европейския фонд за регионално
развитие и от Кохезионния фонд на европейската
общност за проект „Изграждане на регионалната система за управление на
отпадъците в регион Борово (Бяла, област Русе) (стр. 24 и сл.). Община Бяла се
явява бенефициент по договора, по силата на който получава безвъзмездна финансова
помощ за изпълнението на горепосочения проект, съфинансирана
от Европейския фонд за регионално развитие на ЕС, в размер до 85 % от общите
допустими разходи с определена максимална стойност на безвъзмездната финансова
помощ в размер на 22 054 200,71 лева. Съгласно чл. 5, ал. 1 от
договора за безвъзмездна финансова помощ бенефициерът
Община Бяла се задължава да изпълни всички дейности, включени в одобреното за
финансиране проектно предложение (приложение № 3 към Договора) за срок от 30
месеца, считано от датата на влизане в сила на Договора за безвъзмездна
финансова помощ. В чл. 5, ал. 2 е определен срокът за изпълнение на договора, а
именно: 34 месеца, считано от датата на влизане в сила, като в този срок се
включва и периодът от време за одобрението на искането за средства за
окончателно плащане по проекта от договарящия орган (МОСВ). В специалните
условия – приложение 1 по договора (стр. 29-38 по делото), е посочено, че
предоставянето на безвъзмездната финансова помощ следва да се извърши чрез
авансово, междинни и окончателно плащания, като са посочени максималните
размери на тези плащания. В общите условия – приложение 2 към договора
(стр.39-57 по делото), страните са определили реда и предпоставките за извършване на плащания в
полза на бенефициента, като в чл. 33, ал. 1, т. 8 7 ОУ страните са предвидили като основание за
отказ от извършване на междинни плащания хипотезата, при която искането за
средства от страна на бенефициера е представено извън
срока по Договора за безвъзмездна финансова помощ. За извършване на окончателно
плащане страните са уговорили необходимост от представяне на окончателен доклад
за изпълнение на проекта, а в чл. 37, ал. 1, т. 7 ОУ са уговорили основание за
отказ от изплащане хипотезата, при която искането за средства от страна на бенефициера е представено извън срока по Договора за
безвъзмездна финансова помощ.
Към договора за безвъзмездна
финансова помощ са сключени допълнително споразумение № 1 от 17.07.2015 г. и
допълнително споразумение № 2 от 27.11.2015 година.
С параграф № 8 от споразумение
№ 1 страните договарят, че срокът за изпълнението му от страна на бенефициента,
съгласно чл. 5, ал. 1, е до 31.10.2015 г., като срокът за цялостно изпълнение
по договора е до 31.03.2016 година. Наред с това са договорили, че в случай на
неизпълнение на договора в така уговорения срок от страна на бенефициера, договарящият орган си запазва правото да
прекрати договора и да иска възстановяване на всички изплатени средства по
договора, заедно със съответната лихва. Съгласно уговореното в пар. 3 от споразумението страните са изменили чл. 4, ал. 1
от договора, като са определили максималната стойност на безвъзмездната
финансова помощ на 21 395 564,22 лева.
С допълнително споразумение №
2 страните се споразумяват да променят срока за изпълнение на договора от
страна на бенефициента от 31.10.2015 г. на 31.12.2015 година. Уговорено е
споразумението да влезе в сила за страните на 31.10.2015 година.
Видно от приложената по делото
(стр. 165 – 173) кореспонденция между ГД „ОП Околна среда“, с писмо от 18.03.2015
г. оперативният орган предлага на Община Бяла да сключат споразумение за
прекратяване на договора за безвъзмездна финансова помощ, с оглед
обстоятелството, че към м. март 2015 г. Общината все още не е сключила договор
в изпълнение на проекта, което води до невъзможност за приключването му, дори в
хипотезата на удължен срок до 31.10.2015 година. В писмо от 09.04.2015 г. ГД „ОП
Околна среда“ е уведомил Община Бяла, че съгласно Регламент (ЕО) № 1083/2006
крайният срок за допустимост на разходите, извършени от бенефициентите по ОП
„Околна среда 2007-2013“ е 31.12.2015 г., като всички разходи, извършени във
връзка с проекта, извършени след тази дата, ще останат за сметка на
бенефициента. Бенефициентът е уведомен, че на 13.02.2014 г., с протокол,
Комитетът за наблюдение на ОПОС е взел решение, с което е одобрил принципно
възможността за удължаване на сроковете за физическо изпълнение до 31.10.2015
г. и на сроковете за допустимост на разходите до 31.12.2015 г. на проекти,
които са одобрени за финансиране, в резултат от проведени процедури за директно
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и по които приложение намира
критерий „продължителността на проекта е в указаните граници, съгласно поканата
за директно предоставяне“. Отново е обърнато внимание, че въпреки уверенията,
че е избран изпълнител, който е съгласен да се обвърже за посочения срок (до
31.10.2015 г.), то е налице сериозен риск завършването на проекта в рамките на
програмния период, респ. възможна е загубата на средства от оперативната програма.
Цитирано е писмо на ДЗЗД „Еко Бул“ – избраният изпълнител за упражняване на
строителен надзор, технически, количествен и стойностен контрол и пр., в което
изпълнителят е изразил мнение, че за качествено изпълнение по проекта са
необходими поне 12 календарни месеца. Бенефициентът изрично е предупреден, че
всички разходи, извършени след 31.12.2015 г. във връзка с изпълнението на
проекта, ще са за сметка на общините от регион Борово, поради което отново се
предлага прекратяване на договора за безвъзмездна помощ, преди да е ефективно
подписан договора за изпълнение по обществената поръчка. Посочено е, че
представеният от бенефициента актуализиран график на проекта не отговаря на
взетото решение от Комитета за наблюдение от ОПОС относно възможността за удължаване
на сроковете за физическо изпълнение до 31.10.2015 г., т.е. всички дейности по
проекта следва да са приключили до тази дата, включително въвеждането в
експлоатация на обекта, доставките, строителния и авторския надзор, одит,
публичност и управление на проекта. Отправени са забележки за въвеждане на
промени по графика, и с оглед допуснати други несъответствия.
По делото е представено и
споразумение от 12.03.2013 г. за създаване на обединение „Борово Еко“ (стр. 96
и сл.) между ответниците „СД В.“ ООД (процентно
участие 32 % - чл.1, ал.5 от споразумението), „Е.М.“ ЕООД(процентно участие 32
%), „Е.М и М“ ООД (процентно участие 3 %), “Г.“ ООД
(процентно участие 3 %) и „Г.“ АД (процентно участие 30 %), с цели, съгласно
чл. 1, а именно: съвместно участие в открита процедура по възлагане на
обществена поръчка, обявена от Община Бяла, с предмет „Инженеринг по проект
„Изграждане на регионална система за управление на отпадъците за регион Борово
(Бяла, обл. Русе), работно проектиране и изграждане
на довеждащата инфраструктура до площадката, изграждане на РСУО за регион
Борово (Бяла, обл. Русе) и доставка на мобилно
експлоатационно оборудване за РСУО“ и др. във връзка с обявената обществена
поръчка. В чл. 1, ал. 3 търговците са уговорили, че създаденото
неперсонифицирано дружество няма да бъде регистрирано като самостоятелно
юридическо лице, като партньорите запазват своята организационна, финансова,
икономическа и юридическа самостоятелност. Съгласно чл. 1, ал.4 от
споразумението, партньорите се съгласяват, че в случай, че Обединението бъде
избрано за изпълнител, договорът за обществена поръчка с Възложителя да бъде
сключен от името на обединението от управителят му или чрез надлежно
упълномощен от партньорите представител.
В ал. 6 на с. чл. участниците
в ДЗЗД са описали конкретните дейности, които всеки отделен партньор се
задължава да изпълнява по проекта за изпълнение на обществената поръчка, в
случай че се стигне до подписване на договор, като са разпределили помежду си
задълженията по изпълнение на различните дейности.
В чл. 4 от споразумението
участниците са се договорили, че всички членове на обединението са отговорни,
заедно и поотделно, за изпълнението на договора, както и че същите са солидарно
отговорни за изпълнението на договора, включително по отношение на плащанията,
като всички членове са длъжни да останат в него за целия период на изпълнение
на договора и не се допускат промени в състава на обединението след подаване на
офертата.
В чл. 5 от споразумението
страните са включили клауза, с която упълномощават В.Т. да бъде управител и да
представлява Обединението пред възложителя за целите на процедурата – да
подпише офертата, да попълни, подпише, представи всички документи, необходими
за участие в процедурата, които са общи за Обединението, да подаде оферта за
участие в процедурата, да получи решението на възложителя за класиране на
участниците, вкл. да сключва договори от името на Обединението, както и да
извършва всички правни и фактически действия, свързани с участието в
процедурата за възлагане и изпълнение на обществената поръчка (чл. 5, т. 4 от
споразумението). В чл.5, ал.4, in fine е посочено, че всички договори с
търговски и други партньори, които се сключват от името на обединението се
подписват заедно от упълномощения представител В.Т. и Д.Г. – управител на Е.М..
В чл. 11 съдружниците
са установили помежду си солидарна отговорност при изпълнение на породените от
споразумението задължения, както и от Договора за изпълнение на дейностите,
предмет на обществената поръчка. В чл. 12 страните са установили забрана за
всеки от партньорите да сключва споразумения от името и за сметка на
обединението, без предварителното писмено съгласие на партньорите.
Съгласно установеното в чл.
14, обединението може да се прекрати на три основания: а/ процедурата, респ.
договора за изпълнение на обществената поръчка са прекратени официално писмо на възложителя; б/
Обединението не е избрано за изпълнител на обществената поръчка; в/ в случай, че Обединението бъде избрано за изпълнител на
поръчката и съответно сключи договор за изпълнение с възложителя, действието на
споразумението да се прекрати с изпълнението на договора за обществена поръчка,
с въвеждане на обекта в експлоатация, изтичане на гаранционните срокове,
приключване на всички плащания, както между Обединението и възложителя, така и
между партньорите и разрешаване на всички правни въпроси, които са повдигнати
във връзка или по повод изпълнението на обществената поръчка. В чл. 15 е
предвидено в хипотезата на изпаднал в несъстоятелност/ прекратил съществуването
си участник в обединението преди завършване на строително-монтажните работи, то
другите страни да встъпят в правата ѝ по Споразумението и да поемат
задълженията ѝ, произтичащи от договора за изпълнение на обществената
поръчка. В чл. 18 е предвидена задължителна проста писмена форма за всички
изменения и/или допълнения към споразумението.
На 05.05.2015
г. съдружниците „Г.“ АД и „Г.“ ООД са пратили
електронно писмо (стр. 152 -154) до останалите съдружници
в ДЗЗД „Борово Еко“, с което са информирали последните, че изпълнението на
строителните работи по проекта е фактически и обективно невъзможно в срок до
31.10.2015 г., при положение че строителните работи на обекта все още не са
стартирали, както и че поемането на проекта представлява риск за дружеството,
което съдружниците не са съгласни да поемат, поради
което са предложили на останалите съдружници да поеме
за изпълнение работите, предвидени за изпълнение от страна на „Г.“ АД и „Г.“
ООД.
В изпълнение на договор за
безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Околна среда 2007-2013 г.,
съ-финансирана от Европейския фонд за регионално
развитие и от Кохезионния фонд на европейската
общност за проект „Изграждане на регионалната система за управление на
отпадъците в регион Борово (Бяла, област Русе), през 2013 - 2015 г. Община Бяла
е провела процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изграждане на
Регионална система за управление на отпадъците за Регион Борово (Бяла, област
Русе)”, работно проектиране и изграждане на довеждаща инфраструктура до
площадката, изграждане на РСУО за регион Борово (Бяла, област Русе) и доставка
на мобилно експлоатационно оборудване за РСУО”.
Процедурата е открита с
решение Р-3/31.01.2013 г. на Община Бяла.
По делото са представени
документи, свързани с провеждане на процедурата по сключване на договора за
обществена поръчка, включващи издаване на заповед ЗОП-62/12.08.2013 г. на кмета
на община Бяла за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена
поръчка с предмет: Изграждане на Регионална система за управление на отпадъците
за Регион Борово (Бяла, област Русе)”, работно проектиране и изграждане на
довеждаща инфраструктура до площадката, изграждане на РСУО за регион Борово
(Бяла, област Русе) и доставка на мобилно експлоатационно оборудване за РСУО”,
решение 2226/17.02.2014 г. на ВАС, IV отделение по адм. дело 15762/2013 г., заповед
ЗОП-12/26.03.2014 г. на кмета на община Бяла за класиране на участниците и
избор на изпълнител за същата обществена поръчка, решение 685/27.05.2014 г. на
КЗК за отмяна на заповед ЗОП-12/26.03.2014 г. на кмета на община Бяла, заповед
23/07.08.2014 г. и Решение Р-4/07.08.2014 г. на кмета на Община Бяла за
прекратяване на обществена поръчка с предмет: Изграждане на Регионална система
за управление на отпадъците за Регион Борово (Бяла, област Русе)”, работно
проектиране и изграждане на довеждаща инфраструктура до площадката, изграждане
на РСУО за регион Борово (Бяла, област Русе) и доставка на мобилно
експлоатационно оборудване за РСУО”, заповед ЗОП-36/17.11.2014 г. на кмета на
Община Бяла за прекратяване на обществената поръчка с предмет: Изграждане на
Регионална система за управление на отпадъците за Регион Борово (Бяла, област
Русе)”, работно проектиране и изграждане на довеждаща инфраструктура до
площадката, изграждане на РСУО за регион Борово (Бяла, област Русе) и доставка
на мобилно експлоатационно оборудване за РСУО”, заповед ЗОП-12/06.03.2015 г. за
оттегляне на заповед ЗОП-36/17.11.2014 г. на кмета на Община Бяла.
Видно от документацията към
проведената обществена поръчка, ДЗЗД Борово Еко е участвало в откритата с
решение Р-3/31.01.2013 г. на Община Бяла процедура по обществена поръчка, като
е подало оферта, съгласно изискванията. Видно от приложенията към офертата,
същото включва техническо предложение за участие в откритата процедура,
ценовото предложение, техническа оферта и график за изпълнение на СМР на
обекта, както и приложен към същия линеен календарен график (стр. 1393-1396 от
офертата, приложени към класьор 2 към ИМ). Видно от графика и линейния
календарен график, участникът в процедурата е посочил срок за изпълнение – 504
календарни дни, 360 работни дни, с начало на изпълнението 28.05.2013 г. и край на изпълнението 13.10.2014 година, при
среден брой работници - 77 броя работници, максимален брой работници - 120 броя
работници, минимален брой работници - 12 броя работници.
С писмо, изх. номер
5300-526/06.03.2015 г. (всички писма са приложени в червен класьор, приложения
към допълнителната искова молба на ищеца) Община Бяла е уведомила ДЗЗД Борово
Еко за заповед ЗОП-12/06.03.2015 г. за оттегляне на заповед ЗОП-36/17.11.2014
г. на кмета на Община Бяла и Решение Р-4/07.08.2014 г. за прекратяване на
обществената поръчка, съответно на 19.03.2015 г. (писмо изх. номер
5300-745/19.03.2015 г.) обединението е уведомено като заинтересован участник,
че ако не бъде обжалвана заповед ЗОП-12/06.03.2015 г., ще бъде поканено за
сключване на договор в срок до 31.03.2015 година. Обединението е уведомено, че
следва да представи всички изискуеми документи за сключване на договора, заедно
с актуализиран график за изпълнение на договора.
С писмо, вх. номер на Община
Бяла 5300-756/20.03.2015 г. В. Т.в качеството му на представляващ обединение Борово Еко е уведомил Община
Бяла, че обединението ще представи всички необходими документи за сключване на
договора за обществена поръчка с посочения предмет, като обединението е
декларирало, че може да изпълни всички дейности в срок до 30.10.2015 г., и е представен актуализиран график за
изпълнение на всички дейности по договора за обществена поръчка, със срок на
изпълнение до 30.10.2015 година.
Видно от актуализирания график
към писмото от 20.03.2015 г. срокът на изпълнение е 14.04.2015 г. – 30.10.2015
година.
В писмото е декларирано, че
обединението е в готовност да подпише допълнително споразумение към договора за
изпълнение за промяна на срока на основание чл. 43, ал.2, т.1, б „а“ от ЗОП.
С писмо от 03.04.2015 г., изх.
номер 5300-882/03.04.2015 г. община Бяла
е уведомила обединението, че в срок до 07.04.2015 г. следва да потвърди
писмено офертата и съгласието да се сключи договор за изпълнение на посочената
обществена поръчка и, че следва да представи описаните документи, вкл. и
документ за внесена гаранция. В периода 03.04.2015 г. – 22.05.2015 г. между
Обединение Боров Еко и Община Бяла е разменена кореспонденция, за определяне на
точна дата на сключване на договора за обществена поръчка, изпълнение на
задължението да се представят допълнителни документи, вкл. и необходимата
гаранция. С писма от 03.04.2015 г.,
07.04.2015 г., 20.04.2015 г., 22.05.2015 г. Обединение Борово Еко,
представлявано от В.Т. заявява, че потвърждава офертата и възможността да
изпълни договора в сроковете, посочени от Община Бяла.
С писмо, изх. номер на
обединението 67/20.05.2015 г., вх. номер на Община Бяла 5300-1291/22.05.2015 г.
във връзка със заповед ЗОП-12/06.03.2015 г., с която са обявени за изпълнителни
на посочената обществена поръчка, Обединението изпраща изискуеми документи до
Общината, необходими за сключване на договора, вкл. и актуализиран линеен
график (изпратен в отговор на писмо, изх. номер 5300-1205/12.05.2015 г., в
което е посочено, че следва да се представи график, за изпълнение на поръчката,
съобразен с предлагания в офертата срок за изпълнение, но не по-късно от
30.11.2015 година).
В новия актуализиран линеен
график е посочен срок за изпълнение 135 дни, с начало 25.05.2015 г. и край
30.11.2015 година.
На 22.05.2015 г. ответникът
Община Бяла, в качеството си на Възложител, сключва договор № Д-147 за възлагане на обществена поръчка Обединение
„Борово Еко“, в качеството му на изпълнител, с предмет „Инженеринг по проект
„Изграждане на регионална система за управление на отпадъците за регион Борово
(Бяла, обл. Русе), работно проектиране и изграждане
на довеждащата инфраструктура до площадката, изграждане на РСУО за регион
Борово (Бяла, обл. Русе) и доставка на мобилно
експлоатационно оборудване за РСУО“ (класьор 1 с приложения към исковата
молба).
От името на обединението ,
договорът е подписан от В.Т. – представляващ обединението и управител на СД В.
ООД и Д.Г. – управител на Е.М. ЕООД.
Съгласно договора, сред
задълженията на изпълнителя са:
1.Изготвяне на инвестиционен
проект в работна фаза на довеждащата инфраструктура до площадката на РСУО и
авторски надзор;
2.Изграждане на регионална
система за управление на отпадъците за регион Борово (Бяла, обл.
Русе) и на довеждаща инфраструктура до площадката на РСУО;
3. Доставка на мобилно
експлоатационно оборудване за РСУО.ю
Предвидени са и допълнителни
задължения - преглед и анализ на наличната проектна документация за планираните
дейности, привеждането ѝ в съответствие с действащите български норми за
проектиране и строителство; изготвяне на инвестиционни проекти във фаза
„работен проект“, съгласуване на проектите с всички контролни органи,
получаване на всички необходими становища и разрешения съобразно българското
законодателство и др.
Срокът на договора е определен
в чл. 3, ал. 1 – определен съгласно приетата от възложителя оферта (техническо
предложение) на изпълнителя - 504 календарни дни, но не по-късно от 30.11.2015
година, съгласно актуализиран Линеен комплексен график за изпълнение,
представен от изпълнителя, неразделна част от договора.
Страните са уговорили, че
срокът за изпълнение започва да тече от датата на подписване на договора, като
конкретните срокове за изпълнение на отделните етапи при проектирането,
отделните видове СМР, доставката и монтирането на оборудването и доставката на
мобилното експлоатационно оборудване, се определят в линеен комплексен график,
изготвен от изпълнителя и одобрен от възложителя, неразделна част от договора.
За начало на изпълнение на всеки етап на СМР
се счита датата на откриване на строителната площадка, с протокол ,
образец 2 по чл. 7, ал.3, т.2 от Наредба 3 за съставяне на актове и протоколи
по време на строителството.
Общата стойност за цялостното
изпълнение на очертания в договора предмет, съгласно чл.4, ал.1 от договора, е
15 683 950,44 лева без ДДС, съгласно ценовото предложение на
изпълнителя, и включва всички разходи на изпълнителя за труд, материали,
механизация, допълнителни разходи и печалба.
Съгласно чл.4, ал.4 от
договора, при изчерпване на бюджетния финансов ресурс, строителството ще бъде
временно преустановено, до осигуряване на финансиране от страна на възложителя.
Уведомяването за изчерпан финансов ресурс става писмено от възложителя до
изпълнителя.
В чл. 6, ал. 2 от договора
страните са предвидили плащането на цената по договора да се извършва
посредством авансово, междинни и окончателно плащания, извършвани както следва:
авансово плащане в размер на 20 % от цената по чл. 4, ал. 1, платима в
срок от 30 календарни дни след влизане в сила на договора и представяне на
оригинална фактура и оригинална гаранция за авансово плащане, обезпечаваща 100
% от предвидения аванс. Междинните плащания е уговорено да са в общ размер до 60 % от стойността на
договора по чл. 4, ал. 1 без ДДС, и да се извършват в срок от 30 (тридесет)
календарни дни след представяне на: 1/ подписан от упълномощените по договора
лице акт за приемане на изпълнените нестроителни и строително-монтажни работи,
удостоверяващ точното завършване на изпълнението на съответен етап от
инвестиционния проект и линейния план-график; 2/ изискуемите актове и протоколи
по Наредба № 3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на
строителството и 3/ оригинална фактура от изпълнителя за съответната стойност
от акта. Окончателното плащане е уговорено да е в размер на разликата между
стойността на всички признати от възложителя работи, извършени от изпълнителя и
сумите по авансовото и междинните плащания в размер до 20 % от стойността на
договора без ДДС, платимо в срок до 30 календарни дни след датата на издаване
на удостоверението за въвеждане на целия обект в експлоатация и представяне на
оригинална фактура от изпълнителя. В чл. 8, т. 2 от договора страните са
уточнили,че обемът на текущо/етапно извършените СМР се удостоверява чрез
подписване на съответно регламентирания Образец с Наредба № 3/31.07.2003 г.
между изпълнител, строителен надзор и възложител, като за завършени и подлежащи
на разплащане ще се считат само тези видове работи, които са приети и отразени
в съответния протокол.
В чл. 13 от договора страните
са уговорили, че изпълнителят има право да наема единствено подизпълнителите,
посочени от него в офертата, за извършване на дейностите по договора. Уговорено
е, че изпълнителят отговаря за действията на подизпълнителите като за свои. В
чл. 13, ал. 6, от друга страна, е посочено, че сключването на договор с
подизпълнител, необявен в офертата или при изпълнение на дейностите по договора
от лице, което не е подизпълнител, обявено в офертата на изпълнителя, се счита
за неизпълнение на договора и е основание за едностранно прекратяване на
договора от страна на възложителя.
В чл. 15 е уговорено
задължение за възложителя да предоставя достъп на оторизирани от изпълнителя
лица до всички необходими налични към момента на сключване на договора проектни
разработки, проучвания и други изходни данни, свързани с възложената му работа.
Наред с това, е уговорено задължение за възложителя да отговаря писмено на
писмени искания на изпълнителя, отнасящи се до допълнителни сведения,
информации и данни, свързани с изпълнението по предмета на договора. В чл. 17
от договора е установено задължението на възложителя да осигури на изпълнителя
строителна площадка за работа на обекта, достъп до обекта и необходимата
информация за изпълнение на договора. В чл. 23 е уговорено задължението на възложителя,
при добросъвестно и професионално изпълнение на договора от страна на
изпълнителя, да му заплати уговореното възнаграждение в размера, сроковете и
условията, предвидени в договора.
В чл. 25 от договора е
установено задължение на изпълнителя да извърши строителството в договорения
срок, като организира и координира цялостния строителен процес съобразно
одобрените инвестиционни проекти, ведно с приложените подробни
количествено-стойностни сметки. Съгласно чл. 27 изпълнителят се задължава да
изпълни допълнително възложени СМР в съответствие с клаузите на договора.
Съгласно чл. 29, т.3 от договора, изпълнителят се задължава да изготви и
предава до 25 число на всеки месец на лицето, упражняващо строителен надзор и
на възложителя доклади за напредък на проекта, писмени справки, съдържащи
описание на извършените СМР по видове и количества, брой заети работници и
служители, механизация, препоръки и пр.
В чл. 50 е уредено правото на
изпълнителя да получи необходимото съдействие от възложителя за изпълнение на
задълженията си по договора. Съгласно чл. 52, т.е изпълнителят е длъжен да информира възложителя за
възникнали проблеми при изпълнение на договора и за предприетите мерки за
тяхното разрешаване.
Съгласно чл. 53 от договора,
след завършване на обособима част от СМР или по
инструкция от страна на лицето, упражняващо строителен надзор, както и след
цялостни изпълнение на строежа, изпълнителя е длъжен да изготви и предадена на
лицето, упражняващо строителен надзор екзекутивна документация, показваща точните
местоположения, размери и детайли на работите, които са изпълнение, както и
всички разлики между изпълненото и проектната документация, Съгласно чл. 53,
ал.3 от договора работите няма да се считат за завършени докато съответната
екзекутивна документация не бъде
предадена на лицето, упражняващо строителен надзор.
В чл. 64 е уговорена гаранция,
която изпълнителят предоставя като гаранция за точно изпълнение на задълженията
си по договора, в размер на 156 839,50 лева, която може да е под формата на
безусловна банкова гаранция или на депозит.
В Глава XI по договора
„Отговорности и неустойки“ са уредени неустойки за забава, които изпълнителят
да дължи при виновно неизпълнение на договора/ линейния график в срок, както и
такава при лошо/частично неизпълнение на СМР.
Съгласно чл. 70 при забава
неспазване на сроковете за изпълнение от страна на изпълнителя, се дължи неустойка в размер на 0,5 % от крайната цена
на договора по чл. 4, ал.1 за всеки просрочен ден, но не повече от 20 % от тази
цена.
Според чл. 71 от договора, в
случай, че по вина на изпълнителя не бъдат спазени сроковете за изпълнение на
СМР, определени в линейния график, изпълнителят е длъжен да заплати неустойка в
размер на 0,2 % от крайната цена на договора по чл. 4, ал.1 за всеки просрочен
ден от линейния график, но не повече от 20 % от тази цена.
Според чл.75 при лошо или
частично изпълнение на СМР изпълнителят дължи неустойка в размер на 50 % от
стойността на СМР.
Уговорена е и неустойка при
прекратяване на договора по вина на изпълнителя в размер на 20% от цената за
изпълнение на договора (чл. 76).
Предвидена е възможност за
възложителя да приспада начислените неустойки от цената за изпълнение на
договора, от гаранцията за изпълнение или от която и да е друга сума, дължима
от възложителя по договора (чл. 78 от договора).
Съгласно чл. 82 от договора
последният се прекратява в една от изрично посочените хипотези, сред които
и: т. 3 при неизпълнение на задълженията по договора - с едномесечно
предизвестие от изправната до неизправната страна; т. 4 с едностранно писмено
уведомление без предизвестие от едната до другата страна, когато изпълнението
на СМР е преустановено за период, по-голям от 120 дни, поради наличието на
форсмажорни обстоятелства; т. 5 Възложителят има право едностранно да прекрати
договора с 10 дневно писмено предизвестие, при забава на Изпълнителя с повече
от 10 календарни дни на сроковете за изпълнение на СМР, определени в линейния
график; т. 6 Възложителят има право едностранно да прекрати договора с 10
дневно писмено предизвестие, ако в резултат на обстоятелства, възникнали след
сключването му, не е в състояние да изпълни своите задължения.
В чл. 83 от договора е
уговорено задължение на възложителя, при предсрочно прекратяване на договора,
да заплати на изпълнителя реално извършените и приети по установения ред
дейности, като в този случай изпълнителят е длъжен да възстанови на възложителя
неизползваната част от полученото авансово плащане.
С писмо, изх.№ 98/09.06.2015
г. (вх. номер на Община Бяла 5300-1452/09.06.2015 г.) (стр. 175) ДЗЗД „Борово
Еко“ е сигнализирал възложителя за констатирани недостатъци /липсващи части/ в
представените от възложителя проектни части по изпълнението на РСУО, а именно:
Липса на КМД чертежи за металната конструкция на сградите; липсва проект за земната
основа в част „Депо за отпадъци“; не е посочен зърнометричния
състав на трошенокаменните настилки; липсва проект за управление на
строителните отпадъци; липсва детайл за заустяване на
канализацията в дере; не са включени в КСС към Договора за изпълнение, но са налице в предоставените работни проекти:
Навес за продукция – част Конструктивна, част Електро, Част ВиК;
за всички сгради - доставката и монтажа на врати и прозорци; ст.б. тръби Ф1500
за водостоците в довеждащия път; дебелостенни ПВЦ тръби в инсталацията за
Сепариране, КПП, Техническа сграда за обезводняване на утайки; Съоръжения за
измиване на гуми и Площадка за компостиране; Дъждоприемни решетки в инсталацията за сепариране.
Направено е предложение за замяна на: покривни и стенни панели - предлага се
същите да бъдат изпълнени в цвят по RAL 9002 вместо по RAL 9010; Предложено е
всички кабели по СВТТ да бъдат заменени с кабел NYY; Предложено е на местата,
където чакъл и баластра се използват за основа под сградите, съоръженията и
пътища, да бъдат заменени с трошен камък фракции. За проектирането и
изпълнението на Довеждащата инфраструктура възложителят е сигнализиран за
необходимостта от представяне на
актуални предварителни договори за присъединяване, подписани между
Община Бяла и „Енерго Про
мрежи“, тъй като представените документи като част от съгласуваните идейни
проекти, получени от изпълнителя са с изтекъл срок. Отбелязана е необходимостта
от становище от ВиК Русе ООДФ във връзка с изясняване
на диаметъра, свободния напор и мястото на присъединяване към водоснабдителната
мрежа с гр. Бяла.
По делото са приети като
доказателства пет доклада за напредъка за изпълнение на обществената поръчка от
24.06.2015 г., 24.07.2015 г., 25.08.2015 г., 29.09.2015 г. и 25.10.2015 г.
(класьори 4 и 5 към ИМ), протоколи от работни срещи, както и три междинни
доклада от обединението, осъществяващо строителен надзор - Консорциум Еко Бул (папка 6 към ИМ).
На 27.07.2015 г. проектантите
инж. С.Б.и инж. Е.К.и строителния надзор В. В.са съставили Заповед № 1 (т. II,
стр. 718). Установено е било, че:
„1. От проведените дотогава
изкопни работи и на подобекти №№ 6,9,10 и 13 от Генплана
на депото, пласт № 3, дефиниран в Почвения проект като: Глини, светлокафяви до
бежови, прахово -песъчливи с мергелни късове се представя с
преобладаващо присъствие на мергелните късове
(пачки).
2. При престояване на повърхността, глините и мергелите на пласт № 3 бързо губят своята влажност и
свързаност, като се разлагат до прахово -песъчливи
фракции.
3. При навлажняване на така разложения материал от пласт № 3
на Опитния участък за уплътняване на насипа, след 8 - 10 % влажност скалата
преминава от твърда в полутечна фаза и не могат да се достигнат заложените в
Почвения проект параметри - оптимална влажност и обемна плътност на скелета,
определени по проба от сондажна ядка. Резултатите от тези опити са отразени в
протоколи № 68/14.07.2015 г. и № 70/17.07.2015г. на Изпитвателна
лаборатория за строителни продукти при „Русенска компания" АД -
гр.Русе." Поради така направените констатации, проектантът и строителният
надзор са наредили да се вземе проба от изкопания материал на пласт № 3 в
количество 40 кг и да се проведат лабораторни изследвания по метода „Proctor" - БДС 1746-90 и БДС 644-83 в акредитирана
лаборатория и да продължат опитните работи по уплътняване на насипа, при
спазване на новоустановените стойности на параметрите
- оптимално водно съдържание (Wopt, %) и оптимална
плътност на скелета (pd max,
g/cm3), както и всички останали изисквания към технологията на уплътняване на
насипи, отразени в Почвения проект.
По делото са представени и
протоколи от организирани седмични и месечни срещи на участниците в
изпълнението на проект с предмет „Инженеринг по проект „Изграждане на
регионална система за управление на отпадъците за регион Борово (Бяла, обл. Русе), работно проектиране и изграждане на довеждащата
инфраструктура до площадката, изграждане на РСУО за регион Борово (Бяла, обл. Русе), проведени в периода 18.06.2015 г. – 26.11.2015
г. (стр. 770-786 и 797-808 по делото) –
възложител – представител на Община Бяла, строител – представител на ДЗЗД
Борово Еко, представители на строителен надзор ДЗЗД „Еко Бул“, на авторски
надзор БТ Инженеринг ЕООД.
В протокол 2 от 18.06.2015 г.
е установено завършване на временното строителство по линейния график, по
–голям обем на земно-насипни-работи и изоставане на проектиране на работния проект по довеждащата
инфраструктура поради липса на изходни
данни от ВиК Русе ООД и Енерго Про мрежи
АД.
Видно от протокол 4/23.06.2015
г. е получено и представено становище от В и К Русе ООД. От протокол 6/07.07.2015 г. се установява, че към тази дата няма становище от Енерго Про АД.
На състояла се на 25.08.2015
г. месечна среща на представители на фирмите, взимащи участие в изпълнението на
проекта (Протокол № 12, т. II, стр. 800 - 801) са обсъждани проблеми,
възникнали в хода на строителството. От името на ДЗЗД „Борово Еко“, В.Т. е
поставил въпроса за изоставане на насипните работи поради неодобрение от страна
на авторския надзор на представените лабораторни изследвания на почвите за
обратен насип, които са били поискани от авторския надзор. Взето е било решение
в срок до 28.08.2015 г. да се организира среща между геолозите на строителния и
авторския надзор, които да обсъдят лабораторните изследвания на почвите за
обратен насип и да впишат констатациите в Заповедната книга. От страна на
Възложителя, Община Бяла, в срещата са участвали инж. К.К.
и инж. Л. С., представители на ЗИП, от страна на Изпълнителя ДЗЗД „Борово
Еко" В.Т. и инж. С.М., а от Строителния надзор „Еко Бул" ДЗЗД В. В.и
инж. С.Д..
На 03.11.2015 г., по покана на
Изпълнителя, е проведена среща на обекта, за което е съставен Протокол от
03.11.2015 г. (стр. 804-805), от който се установява, че до момента на
съставянето му не са били окончателно съгласувани работните проекти по
довеждащата инфраструктура, поради което и не може да бъде издадено разрешение
за строеж и да започне изграждането им, като е взето решение Възложителят чрез
ЗИП да установи хода на съгласуване на работните проекти за довеждащата
инфраструктура и, при необходимост, да потърси съдействие от изпълнителя.
В периода 03.11.2015 -
24.11.2015 г. са проведени лабораторни и полеви изследвания от изпитвателната лаборатория за строителни продукти при
„Русенска компания“ АД, гр. Русе. Изследвани са 62 бр. пробни тела за обемна
плътност на скелета и водно съдържание (том II, стр. 720 - 769).
На 20.11.2015 г. се е състояла
среща на обекта (Протокол - проект, стр. 808), на която са присъствали
представител на Възложителя, на Строителния надзор, на Изпълнителя, и
представители на Авторския надзор. На срещата е извършен преглед на
лабораторните изследвания от опитния участък и от депото за земни маси.
Разгледани са били протоколи № 694-2-36/03.08.2015 г. и протоколи №
11091/07.10.2015 година. В резултат на получените резултати от лабораторните
изследвания са били направени следните заключения:
„1. Двата лабораторни анализа
показват идентични резултати за Прокторовата плътност.
2. Да се спазва Заповед № 1 от
заповедната книга, като се изпълняват изискванията в проекта за начина на
изпълнение.
3. Уплътнителите работи да се
извършват при минимална обезпеченост 95 % по отношение на показателите водно
съдържание и обемна плътност на скелета не по- ниска от определената в
протоколите. Съгласно цитираните по-горе протоколи обемната плътност на скелета
варира от 1,5 до 1,58 g/cm3, а водното съдържание от 15,9 до 26,3 %.
4. Контролът за степента на
уплътнение да се извършва съгласно проекта по отношение честотата и обема на
взимане на проби (Таблица № 5 от Технология по изграждане на насипи. Оценка на склоновата устойчивост/проект „БТ- Инженеринг" ЕООД,
ноември 2010 г.).“
С писма от 02.09.2015 г. (изх.
номер 5300-2094/02.09.2015 г.) и от 08.09.2015 г. (изх. номер 5300-2146) Община
Бяла в качеството й на Възложител по договора от 22.05.2015 г. уведомява
Обединение Борово Еко в качеството му на изпълнител по този договор, че от
представените междинен доклад от
обединението, осъществяващо строителен
надзор и от представените от самия изпълнител доклади за напредък към
31.08.2015 г. се установява забава по
редица дейности , с повече от 60 дни, което налага уведомяване на Управляващия
орган на ОП „Околна среда 2007-2013 г.“, поради което се иска от изпълнителя да
изготви нарочен доклад за извършените СМР, както и да представи актуализиран
график за изпълнение на дейностите, в който да бъде представено компенсиране на
закъснението в рамките на срока, определен от допълнително споразумение 1 на
МОСВ (31.10.2015 г.), както и предвиденото изпълнение на СМР през следващата
седмица, видове работни групи, брой работници, видове и брой строителна
механизация, доставка на технологично оборудване. В писмото от 02.09.2015 г. е
посочено,че се представя проект за
допълнително споразумение към договора от 22.05.2015 г., с искане за
подписване.
По делото не се установява да
е подписано допълнително споразумение към договора от 22.05.2015 година.
С писмо, изх. № 5300 -
3184/21.12.2015 г. (червен класьор, приложение към ДИМ) Община Бяла поканила
Обединение „Борово Еко“ да предприеме действия по изготвяне на Акт, образец 10
от Наредба 3 за съставяне на актове по време на строителството поради
неизпълнение на срока на договора от 22.05.2015 г., съгласно чл. 3, ал.1 от
договора от 22.05.2015 година. В писмото е посочено, че срокът за предаване на
Акт – образец 10 е до 28.12.2015 година. С писмо от същия ден, изх. номер 5300
- 3185/21.12.2015 г. изпълнителя т е поканен да се яви на 23.12.2015 г. в 10
часа за изготвяне на Акт, образец № 10 от Наредба № 3 за съставяне на актове и
протоколи по време на строителството, поради неизпълнение на дейностите по чл.1
в срока на Договор № Д-147/22.05.2015 година.
С писмо, вх. номер на Община
Бяла 5300-3199/23.12.2015 г. изпълнителят отговаря, че според него няма
основание за спиране на строителството и съставяне на Акт, образец 10. Посочено
е, че обединение Борово Еко е подписал договор за изпълнение на обществената
поръчка на 22.05.2015 г., със срок за изпълнение 504 дни, но не по-късно от
30.11.2015 г., като обаче старанието на обединението да влезе в изключително
събрания график не срещнало подкрепата на Община Бяла. Изтъква се забавата в
представяне на изходните данни за изграждане на довеждащата инфраструктура в
частта ВиК и електро, липсата на одобрени проекти от
възложителя, закъснялото превеждане на авансовата вноска (едва на 03.08.2015
г., а сумата от 20 % от стойността на договора е била дължима при подписване на
същия), което довело до забавяне на поръчката на машини, съоръжения, мобилно
оборудване. Посочени са констатираните несъответствия между действителната
земна маса и посочената в работния проект, довело до затруднения при изпълнение
на вертикалната планировка и последващите СМР.
Решение на проблема било предоставено едва на 20.11.2015 година. Посочена е
липсата на работни проекти по определени части, липса на СМР, необходими за
проекта. Оспорва се посочената в поканата причина за спиране на строителството,
като се сочи, че забавата се дължи на неверни изходни данни за проектиране,
липса на работни проекти, несъответствия между различните проекти и др.
По повод това писмо, с писмо
5300-3199/29.12.2015 г. Община Бяла
поддържа поканата за съставяне на Акт, образец 10, като сочи, че срокът
за изпълнение на договора е 30.11.2015 г. и след 31.12.2015 г. не са налице
възможности за удължаване и финансиране на дейности по проекта в рамките на ОП.
По делото е представен и
протокол от 23.12.2015 г. от среща, проведена по повод писмо, изх. номер 5300 - 3185/21.12.2015 година.
Взети са решения каква информация и документи следва да изготви строителя в
срок до 07.01.2016 г. и съответно 15.01.2016 година.
С писмо, вх. номер на Община
Бяла 5300-59/08.01.2016 г. изпълнява, изпълнителят ДЗЗД Борово Еко представя
посочените документи в протокола от 23.12.2015 г., вкл. и справка за изпълнени
СМР, справка за поръчани и доставени машини и др.На 28.01.2016 г. изпълнителят
представя предложение за акт , образец 10 и приложения.
Видно е, че Община Бяла е
подала искане за корекция на информацията, подадена от възлагащия орган в информацията за изпълнение на договор за
обществена поръчка в Регистъра на обществените поръчки, като видно от
подадената и обявена информация, община Бяла е записала, че договорът е
прекратен на 21.12.2015 г., като причина за прекратяването на договора е
изтичане на срока на изпълнение на договора и линейния график – 30.11.2015 г. и
неизпълнение на обекта и задълженията на изпълнителя в уговорения срок.
Установява се, че в периода
28.01.2016 г. – 10.02.2016 г. между ДЗЗД Борово Еко и Община Бяла, и между
Община Бяла и някои от участниците в обединението се разменя кореспонденция за
установяване на документите, необходими за съставяне на Акт, образец 10,
съдържанието на тези документи. На
01.02.2016 г. и на 10.02.2016 г. се организират и две срещи, за които са
съставени констативни протоколи от помощник нотариус М.Д.. Установява се, че от
страна на възложителя Община Бяла е подготвен Акт, образец 10 за подпис от
участниците в строителството и на 10.02.2016 г. е подписан от участниците, като
е подписан с особено мнение (има и допълнение на особеното мнение), от представителя на строителя ДЗЗД Борово Еко
В.Т..
По делото е представен Акт
образец № 10 за установяване състоянието на строежа към спиране на
строителството, без попълнена дата (класьор,
озаглавен „Приложения към ДИМ“), изготвен от страна на лицата, упражняващи
надзор върху съответната част от строителството, проектанти, технически контрол
за част „Конструктивна“, и от възложителя. Актът е подписан за изпълнителя с
особено мнение (самото то датирано 10.02.2016 г.), приложено към акта, както и
от страна на строителния надзор, като особеното мнение гласи: „основанието за
този акт, количествата СМР, % на изпълнение и невложени материали е от компетенцията
на възложител и строител“. Към акта е съставено приложение № 1, което съдържа
изпълнени СМР, неотговарящи на обществената поръчка, договора и приложенията
към него, съгласно т.1.1. от акта образец № 10,
според възложителя. За повечето изброени СМР е вписано, че са включени в КСС №
6 и № 7, за които „СД В.“ ООД не притежава необходимата категория съгласно ЗУТ,
като за други не са представени и необходимите придружителни
документи. По делото е представено и особеното мнение, с което е подписан
въпросният акт за спиране на изпълнението от страна на изпълнителя, заедно с
допълнение към особеното мнение от 11.02.2016 година. В посочените документи
изпълнителят изразява мнение, че в подписания акт образец № 10 неправилно не са
включени действително извършените и приети с Протоколите за измерване СМР,
както и СМР по КСС с наверижване на стойностите №6,
№7 и №8, неразплатени към момента на подписване на Акта-Образец № 10 за
установяване на строежа към 23.12.2015 г. при спиране на строителството. Същото
така не са включени и работи по КСС с наверижване на
стойностите №3, № 4 и №5, които са приети и разплатени. Не са включени
действително извършените СМР, липсващи в КСС към договора, но необходими за
изпълнението на договора. Не са включени всички доставени материали, инвентар,
съоръжения и др., неупотребени в строежа, както и работите по консервирането на
строежа и разходите за охрана и поддръжка на временното селище. Т. е представил
новосъставен акт образец № 10, неподписан от
участниците в строителството, с приложение – справка, където са включени
гореспоменатите работи. Съгласно приложеното от него приложение към акта –
справка за изпълнени СМР, довеждащите водопровод и път, както и
електрозахранването са извършени изцяло, като при етап „Довеждаща
инфраструктура до площадката на РСУО изпълнението е едва 1,42 %. С депозираното
ден по-късно допълнение, се претендира допълване на подписания между страните
акт № 10 със СМР, подробно описани в т. 2 от варианта на акт образец № 10,
който той представя, като СМР, невписани в КСС към договора, но необходими за
изпълнението му, както следва: временен път, вертикална планировка, довеждаща
инфраструктура, доставка на машини и съоръжения. Посочил е също, че доставката
на машини и съоръжения се осъществява от гражданското дружество като цяло, а не
само от „Е.“ ЕООД, както било възприето от страна на възложителя.
С писмо от 17.02.2016 г.
Община Бяла като възложител отново уведомява Обединение Борово Еко и отделните
фирми-участници в ДЗЗД, че договорът е 22.05.2015 г. е прекратен поради
изтичане на срока на същия и неизпълнение на проекта от строителя. Строителят е
поканен да освободи строителната площадка.
С писмо от 24.03.2016 г. (вх.
номер на Община Бяла 24.03.2016 г.) В.Т. от името на ДЗЗД Борово Еко отправя
предизвестие до Община Бяла като възложител по договора от 22.05.2015 г. за
разваляне на същия поради неизпълнение на задължението на възложителя за
заплащане на изработените СМР в срок.
По делото e приетa комплексна
строително-техническа експертиза (стр.1240 и сл.), изготвена от вещите лица
инж.В.К., инж. В.М. и проф.д-р Ф.Р..
За извършване на комплексната
строително-техническа експертиза, вещите лица посочват, че са изследвали
представените по делото документи, които са преценявали с оглед своята
професионална квалификация и натрупан опит, за да достигнат до съответните
изводи в заключението.
Съгласно депозираното
заключение, сроковете за изпълнение, съгласно актуализирания линеен график,
приложение към договора за изпълнение, са общо 135 работни дни и 190 календарни
дни, който срок специалистите намират за крайно недостатъчен при сравнение с
данните относно техническите параметри на изгражданите обекти в рамките на
проекта, които се установяват от документите по делото. Този извод експертите
аргументират с необходимостта от спазване на технологична и организационна
последователност на процесите, спазване на технологични прекъсвания за
гарантиране на изпълнението, в т.ч. и качествено изпълнение; наличието на
нормален работен фронт, осигуряване на условията на нормала
на строителните процеси, както и здравословни и безопасни условия на труд за
работниците и техническия персонал на строителната площадка.
За да извършат преценка на
степента на изпълнение на всеки вид СМР по проекта, вещите лица са ползвали за
база данните от Акт -Образец № 10 за установяване на строежа към 23.12.2015 г.
при спиране на строителството, подписан на 10.02.2016 г., включително с особено
мнение от страна на представителя на изпълнителя, като са посочили и видовете
СМР, съдържащи се в резервите на изпълнителя срещу така изготвения акт.
Резултатите от анализа на документацията по делото и на посочения акт № 10
вещите лица са обективирали в табличен вид, като
срещу всеки етап или вид работи, част от етап, са посочили съответният процент
изпълнение, както следва:
|
|
Наименование на дейността |
работни дни |
календарни .. ДНИ : |
Начало |
«рай |
СТОЙНОСТ СМР |
% ИЗПЪЛНЕНИЕ КЪМ 23.12.2015 |
|
А |
ВРЕМЕННО СТРОИТЕЛСТВО |
18 |
23 |
25.05.2015 |
17.06.2015 |
171356,56 |
100,00% |
|
Б |
РАБОТНО ПРОЕКТИРАНЕ ЗА
ДОВЕЖДАЩА ИНФРАСТРУКТУРА |
30 |
38 |
25.5.2015 |
3 7.2015 |
58752 |
100,00% |
|
В |
ДОВЕЖДАЩА ИНФРАСТРУКТУРА |
100 |
127 |
6.7.2015 |
23.11.2015 |
1996189,28 |
|
|
1 |
ВОДОПРОВОД
И КАНАЛИЗАЦИЯ |
90 |
114 |
6.7.2015 |
9.11.2015 |
|
|
|
2 |
ЕЛЕКТРО |
50 |
64 |
6.7.2015 |
11.9.2015 |
|
|
|
3 |
СТРОИТЕЛНИ
КОНСТРУКЦИИ |
90 |
114 |
6.7.2015 |
9.11.2015 |
|
|
|
4 |
ПЪТНИ
РАБОТИ |
100 |
127 |
6.7.2015 |
23.11.2015 |
|
|
|
5 |
РЕХАБИЛИТАЦИЯ
ОБЩЕНСКИ ПЪТ |
30 |
38 |
12.9.2015 |
26.10.2015 |
|
|
|
Г |
ИЗГРАЖДАНЕ НА РСУО ЗА РЕГИОН
БОРОВО (БЯЛА, ОБЛАСТ РУСЕ) |
|
|
|
|
8402319,94 |
|
|
1 |
ДЕПО ЗА НЕОПАСНИ ОТПАДЪЦИ |
96 |
122 |
2.7.2015 |
13.11.2015 |
|
|
|
1.1. |
Земни
работи |
96 |
122 |
2.7.2015 |
13.11.2015 |
753127,74 |
95,59% |
|
1.2. |
Управление
на инфилтрата |
40 |
51 |
17.9.2015 |
13.11.2015 |
42659,64 |
|
|
1.3. |
Управление
на биогаза |
40 |
51 |
17.9.2015 |
13.11.2015 |
233916,44 |
|
|
11 |
СГРАДИ |
113 |
144 |
22.6.2015 |
26.11.2015 |
|
|
|
11.1. |
Контролнопропусквателен
пункт и охрана |
30 |
38 |
14.8.2015 |
25.9.2015 |
35885,85 |
|
|
11.2. |
Електронна
везна |
15 |
19 |
4.9.2015 |
25.9.2015 |
18168,32 |
|
|
11.3. |
Администротивно-битова
сграда |
89 |
113 |
29.6.2015 |
30.10.2015 |
268014,6 |
|
|
11.4. |
Резервоар
за вода |
47 |
60 |
22.6.2015 |
25.8.2015 |
138155,74 |
|
|
11.5. |
Работилница
и мивка за камиони |
60 |
76 |
14.8.2015 |
6.11.2015 |
155996,81 |
|
|
11.6. |
Пречиствателна
станция за отпадъчни води |
85 |
108 |
13.7.2015 |
9.11.2015 |
204465,08 |
77,92% |
|
11.7. |
Техническа
страда към пречиствателна .станция за отпадъчни води |
46 |
58 |
12.9.2015 |
17.11.2015 |
57900,15 |
96,90% |
|
IJ.8. |
Техническа
сграда -обезводняване на утайки |
27 |
34 |
14.9.2015 |
22.10.2015 |
29494,24 |
|
|
(1.9. |
Инсталация
за сепариране на отпадъци |
100 |
127 |
9.7.2015 |
26.11.2015 |
1215850,02 |
57,25% |
|
11.10. |
Навес
за продукция |
30 |
38 |
16.10.2015 |
26.11.2015 |
47493,83 |
|
|
il.ii |
Съоръжение
за измиване на гуми |
15 |
19 |
5.10.2015 |
23.10.2015 |
18571,05 |
|
|
11.12. |
Площадка
за компостиране |
65 |
83 |
В.
7.2015 |
22.10.2015 |
512040,33 |
66,87% |
|
11.13. |
Временен
склад за опасни отпадъци от домакински отпадъци |
3 |
4 |
21.10.2015 |
23.10.2015 |
7802,32 |
|
|
III |
ВЕРТИКАЛНА ПЛАНИ РОВКА |
124 |
157 |
8.6.2015 |
27.112015 |
1918932,2 |
85,04% |
|
IV |
ПАРКОУСТРОЙСТВО И
БЛАГОУСТРОЙСТВО |
82 |
104 |
5.8.2015 |
27.112015 |
231440,58 |
|
|
V |
ИНСТАЛАЦИИ НА ТЕХНИЧЕСКАТА
ИНФРАСТРУКТУРА |
90 |
114 |
24.7.2015 |
27.112015 |
1277524,14 |
|
|
V.l. |
Площадки
ел мрежи |
90 |
114 |
24.7.2015 |
27.11.2015 |
904254,58 |
51,69% |
|
V.2 |
Площадки
ВиК мрежи |
90 |
114 |
24.7.2015 |
27.11.2015 |
373269,56 |
|
|
VI. |
АВТОМАТИЗАЦИЯ |
64 |
81 |
17.8.2015 |
13.112015 |
140897,52 |
|
|
VII. |
ПОЖАРОИЗВЕСТЯВАНЕ |
41 |
52 |
16.9.2015 |
13.11.2015 |
29463,87 |
|
|
VIII. |
ВИДЕОКОНТРОЛ |
41 |
52 |
16.9.2015 |
13.112015 |
5974,92 |
|
|
IX. |
ПРОТИВОПОЖАРНА ЗАЩИТА НА
СТОМАНЕНИ КОНСТРУКЦИИ |
30 |
38 |
25.9.2015 |
5.11.2015 |
67523,99 |
|
|
X. |
ОГРАДА |
79 |
100 |
10.8.2015 |
27.112015 |
193700,3 |
|
|
XI. |
МОНИТОРИНГ |
40 |
51 |
6.10.2015 |
30.112015 |
127916,65 |
|
|
XII. |
МАШИНИ И СЪОРЪЖЕНИЯ |
104 |
132 |
6.7.2015 |
27.112015 |
3787412,38 |
|
|
XI
1.1. |
Машини
и съоръжения |
104 |
132 |
6.7.2015 |
27.11.2015 |
|
|
|
XI
1.2. |
Част
Електротехническа |
87 |
110 |
15.7.2015 |
13.11.2015 |
|
|
|
XI
1.3. |
Част
Отопление и вентилация |
31 |
39 |
2.10.2015 |
13.11.2015 |
|
|
|
XIII. |
МОБИЛНО ОБОРУДВАНЕ |
90 |
114 |
18.6.2015 |
22.10.2015 |
1267920,28 |
100,00% |
|
XIV. |
ДЕМОБИЛИЗАЦИЯ |
5 |
6 |
24.11.2015 |
30.11.2015 |
|
|
|
ОБЩО |
135 |
190 |
|
|
15 683 950,44 |
|
|
Видно от заключението
експертите правят извод, че с оглед данните по делото и представената
документация от страните напълно (100 %) са изпълнени съответните етапи:
Временно строителство, Работно проектиране за довеждаща инфраструктура и
мобилно оборудване от етап „Изграждане на РСУО за регион Борово“.
СМР, които са останалата част
от този етап, не са завършени напълно, а етап „Довеждаща инфраструктура“ е
изцяло неизпълнен. Така, съгласно данните по заключението, признати съгласно
акт № 10 за извършени в пълен обем са строително-монтажни работи на стойност от
1 498 028,28 лева.
В отговор на задача, поставена
от страна на ответника „Е. с. М и М“ ООД, вещите лица сочат, че изпълнението на
довеждащата инфраструктура е от особено значение за цялостното изпълнение на
обекта. В този смисъл, изложените в писмо № 98 от 09.06.2015 г. на изпълнителя
до възложителя констатирани липси в представената от възложителя документация
във връзка с този етап от проекта, са в състояние да създаде затруднения за
изпълнението на предвидените с обществената поръчка дейности и СМР.
Вещите лица са посочили, че за
проектирането и изпълнението на довеждащата инфраструктура с писмо с изх. № 98
от 09.06.2015 г. изпълнителят е сигнализирал възложителя за необходимостта от
представяне на предварителни договори за присъединяване, подписани между Община
Бяла и „Енерго Про
Мрежи", като изискваните документи са предоставени от Общината на
изпълнителя в средата на м. юли 2015 г., което, според тях, възпрепятства
навременното изпълнение на същата.
Посочват също, че дори към
датата на прекратяване на договора, разрешение за строежа не е било получено по
съответния ред, което е основна пречка за извършване на проекта въобще.
Наред с това експертите са
посочили, че по отношение на почвения състав на обекта са налице противоречиви
документи, а геоложкият доклад към проекта въобще не е представен по делото за
анализ. Единодушно се обединяват около мнението, че при изкопните работи е
възникнал проблем със състава на почвите, обусловен от невъзможност да бъде
постигната предписаната от почвения проект обемна плътност на скелета pdmax, което се установявало от протокол № 2/18.06.2015 г.
(т. II, стр. 770-771), съставен и подписан между представители на възложителя,
на изпълнителя, на строителния надзор и на авторския надзор „БТ
Инженеринг" ЕООД. Установено е било, че насипите на обекта не могат да
постигнат зададената в почвения проект
(посочено е, че не се установява какви са проектните почвени показатели,
тъй като не е представен почвения проект на обекта) обемна плътност на скелета,
което наложило множество последващи срещи и проучвания,
което, според вещите лица е довело да забавяне на изпълнението на насипни
работи в периода 27.07.2015 г. - 20.11.2015 година. Сочи се, че наличието на
разминаваnе между заложените показатели на почвена плътност и действителната,
установена на място, плътност, се установявало от приложените по делото документи – протокол 2/18.06.2015
г. от среща на страните по договора и участниците в строителния процес,
протокол от среща от 23.06.2015 г., съставената заповед 1/27.07.2015 г. от
проектантите и строителен надзор, решения по протоколи от седмични и месечни срещи от 04.08.2015 г.,
25.08.2015 г., 03.11.2015 г., проведени геоложки изследвания в лицензирани
лаборатории.
По изложените съображения,
вещите лица сочат, че според тях
описаните в т. 4 изкопно-насипни работи за изграждане на първа клетка и
т. 36 – вертикална планировка, дейности
по отношение на подобекти, свързани с полагане на насипи са неизпълнени поради причини,
при които изпълнителят не носи отговорност,
а останалите СМР, посочени в т.т 5, 6, 7, 8, 9,10, 11, 12, 13, 23, 29,
30, 31, 32, 33, 34, 35, 37, 41, 42, 43, 44, 45, 47, 48 и 49 от исковата молба,
доколкото предполагат технологично предварително полагане на насипи, не са
изпълнени в указаните срокове, тъй като изпълнителят не е разполагал с необходимата
информация и не са били отстранени констатираните проблеми с земната маса.
В открито съдебно заседание,
проведено на 19.11.2019 г. вещите лица дават допълнителни разяснения, че
довеждащата инфраструктура би следвало да бъде изпълнена, за да може да се
развие цялостното изпълнение на обекта и първото нещо, което се прави на една
строителна площадка е временното строителство. Обясняват, че има елементи от
временното строителство и довеждащата структура, които трябва да бъдат
приключени, за да може да се започне със същинското строителство. Поясняват
също и че доставката на машини и съоръжения трябва да следва полагането на
насипи в съответния участък, тъй като доставката на машини и съоръжения включва
не само физическото доставяне на машините, а и монтирането им върху съответните
насипи. Тоест, необходимо е монтираното им в работно положение, за да могат да
извършат съответната дейност, поради което преди това трябва да има готов
насип. Наред с това посочват, че липсата на КМД чертежи (конструктивен метален
детайл чертеж) за металната конструкция на сградите не значи непременно
невъзможност успоредно да се извършат донякъде останалите работи, които не са
по конструктивна част, като обаче без напълно завършена конструктивна такава,
довършването на останалите части от проекта е невъзможно.
По делото е прието основно и
две допълнителни заключения на съдебно-счетоводната експертиза.
За изпълнение на поставените
задачи на вещото лице – експерт по назначената съдебно – счетоводна експертиза В.Ц.,
посочва, че се запознал подробно с приложените по делото доказателства,
поискана и получена информация от счетоводството на Община Бяла, както и
получена информация от дружествата-ответници,
включително и приетата по делото КСТЕ. Посочило е, че при изчисленията е
ползвало данните по приетата КСТЕ и приложените договор за обществена поръчка,
ценова оферта и актуализиран линеен график.
Вещото лице излага, че във
връзка със сключения между страните договор, е констатирало извършвани
разплащания от страна на Община Бяло по фактурирани от ДЗЗД „Борово Еко”
дейности в общ размер на 1 387 095,34 лева, по издадени фактури, както следва:
фактура № 16 от 14.08.2015 г. на стойност от 187 901,06 лева, с ДДС, фактура №
18 от 09.09.2015 г. на стойност от 207 249,11 лева, с
ДДС,
фактура № 19 от 01.10.2015 г. на стойност от 553 083,96 лева, с ДДС,
фактура № 20 от 24.11.2015 г. на стойност от 162 229,75 лева, с ДДС, и
фактура № 14 от 9.7.2015 г. на стойност от 276 631,46 лева, с ДДС. Сочи, че под
основание за извършените плащания е посочено „Изпълнени дейности“ и
допълнително, че се плаща по съответната сметка-опис от № 1 - № 5 към КСС, с наверижване на съответните стойности по Договор за
възлагане на обществена поръчка № Д-147/22.05.2015 година.
Вещото лице е посочило, че в
счетоводството на Община Бяла са осчетоводени по счетоводна сметка 4011
„Доставчици” издадените фактури от ДЗЗД „Борово Еко” в общ размер на 1 387
095,34 лева, като при изплащането им тези задължения са закрити. Към момента на
изготвяне на експертизата, в счетоводството на Община Бяла няма други
осчетоводени задължения към ДЗЗД „Борово Еко”.
Посочило е още, че по делото
са налице данни за издадени три броя банкови гаранции за добро изпълнение,
както следва:
1. Банкова гаранция от „ЦКБ” АД, издадена на 19.05.2015 г. за
сума, в размер на 52 384,39 лева, валидна до 27.01.2017 г., издадена на „Е.”
ЕООД, като член на ДЗЗД „Борово Еко”. Банковата гаранция е предявена и усвоена
от Община Бяла на 07.01.2016 година.
2. Банкова гаранция от „И.А.Б.” АД, издадена на 22.05.2015 г.
за сумата от 100 127 лева, валидна до 19.01.2017 г., издадена на СД „Виана”, като член на ДЗЗД „Борово Еко”.
Банковата гаранция също е предявена и усвоена от Община Бяла. При усвояването
на сумите по банковите гаранции, същите са осчетоводени в Община Бяла по дебита
на сметка 501334 „Разплащателна сметка” при кредитиране на счетоводна сметка
4831 „Разчети за гаранции”.
3. Банкова гаранция от „Уникредит
Булбанк” АД, издадена на 13.05.2015 г. за сумата от 4 328,77 лева, валидна до
19.01.2017 г., издадена на „Е.М и М” ООД, като член на ДЗЗД „Борово Еко”.
Посочило е, че банковите
гаранции са осчетоводени задбалансово в
счетоводството на Община Бяла по счетоводна сметка 9214 „Получени гаранции и
поръчителство” в общ размер на 156 840,16 лева. Банковата гаранция не е предявена и усвоена от Община Бяла към датата на
експертизата.
Изрично е посочило, че
претенциите в исковата молба за неустойки по точки от 1 до 50 не могат да бъдат
съпоставени от вещото лице с ценовата оферта и актуализирания линеен график,
поради което изчислява два варианта за определяне размера на неустойките по чл.
70, чл. 71 и чл. 75 от договора за възлагане на обществена поръчка. В първия
вариант на изчисление, при определяне на техния размер, вещото лице е взело
предвид крайния срок по чл. 3, ал. 1 от договора, а именно – 30.11.2015 година,
както и крайната цена по договора, съгласно чл. 4, ал. 1 договора, а именно: 15
683 950,44 лева. Във втория вариант вещото лице е изчислявало размера на
неустойките съобразно отделните стойности по ценовата оферта, съотнесени към линейния график.
Така, съгласно първия вариант
на изчисление, размерът на неустойката по чл. 70 от договора за 21 дни забава
вещото лице е определило на 1 646 814,80 лева, а максималният размер на тази
неустойка, изчислен като процент върху крайната цена е 3 136 790,09 лева.
Размерът на неустойката, определена в чл. 71 от договора за тези дни забава е
658 725,92 лева, като максималният ѝ размер, изчислен като процент върху
крайната цена е също 3 136 790,09 лева. Наред с това, размерът на неустойката,
определена в чл. 75 от договора е 1 893 706,19 лева. Така експертизата
установява общ размер на неустойките по Вариант 1 от 4 883 207,05 лева, на база на които установи размерът на законовата
лихва за периода от 21.12.2015 г. до датата на завеждане на исковата молба -
22.01.2016 г. е 44 822.41 лева. По Вариант 1 вещото лице е изчислило
неустойката, като е приело, че от крайния срок, който за всички дейности по
договора е възприел, че е 30.11.2015 г., до 21.12.2015 г. забавата е 21 дни.
Стойностите посочени в таблицата на стр. 6 от допълнителното заключение - ред 3
и 4, като крайна цена по договор съгласно чл. 75 от договора, са взети от петитума на исковата молба – т. 49 и т. 50, както и са
посочени ценовата оферта в т. 12 и т. 13.
Съгласно вторият вариант на
изчисление, неустойката по чл. 70 от договора е в размер на 550 237,84 лева, а
на тази по чл. 71 – 204 232,14 лева. Размерът на неустойката, предвидена в чл.
75 от договора, вещото лице е определило на 2 527 666,33 лева.
Така експертизата установява общ размер на неустойките по Вариант 2 от 3
297 999,30 лева, на база на които размерът на законовата лихва за периода от
21.12.2015 г. до датата на завеждане на исковата молба - 22.01.2016 г. е 30
271.96 лева. При вторият вариант на изчисление, вещото лице посочва, че е
използвало линейния график, като периодът на забава е изчислявало от посочената
дата като краен срок за съответната работа до 30.11.2015 година, като всички
изчисления са с крайна дата 30.11.2015 година. Обяснява, че в таблицата на стр.
7, таблица № 1, са изчислени неустойките за отделните дейности и по чл. 70 и по
чл. 71 от договора. Вещото лице сочи, че е използвало обобщените данни, тъй
като не могло да засече всяка дейност, а периодът за изпълнение като краен срок
е взело от актуализирания линеен график.
С допълнително заключение от
20.07.2020 г. вещото лице Ц. е посочило стойности на договорните неустойки по
точките от петитума на ИМ от датата, на която всяка
съответна дейност по линейния график е следвало да бъде извършена до 21.12.2015
г., на базата на крайната цена по договора, а при изчисляване на неустойката по
чл. 75 от договор се използва като основа стойността на съответните СМР. Посочено е, че неустойката по чл. 70 възлиза
на 5 018 864,14 лева, по чл. 71 – 45
985 342,47 лева и по чл. 75 – 2 224 769 ,76 лева. Посочен
и размер на лихвата за забава.
Като свидетели по делото са
разпитани свидетелят Г.Ч. и К. К..
Свидетелят Г.Ч. заявява, че
през 2015 г. е бил кмет на община Полски Тръмбеш. Сочи, че е запознат с
изпълнението по проекта по изграждане на депо, доколкото същият е обсъждан в
заседание на сдружението, което имали шестте общини за изграждане на това
регионално депо. На тези заседания, няколкократно е разглеждана самата
процедура по изпълнение на този проект, като за всички било ясно, че този
проект закъснял много във времето и в момента, поради това, че няма изградено
регионално депо, шестте общини, включително и община Полски Тръмбеш търпели
финансови загуби. Сочи, че на тези събрания е обсъждано закъсняването в
сроковете и с оглед обжалванията по процедурата и на събиранията, кметовете са
изразявали своята тревога, че сроковете са много забавени и реализацията ще
бъде трудна. Излага, че кметовете на общините, освен Община Бяла, не можели да
вземат конкретно решение за това как да бъде реализиран проекта, като
отговорността е за този, който обявява процедурата. Още повече, че между шестте
общини, нямало подписани финансови споразумения, евентуално за поемане на
санкции при недобро изпълнение.
По делегация е разпитан и К. ***
в периода 2011 - 2015 година. Същия заявява, че поради използване на законовите
възможности за обжалване на резултатите по обявената обществена поръчка за
изграждане на депо за твърди отпадъци, останало малко време до края на периода
за финансиране. На събрание на шестте заинтересовани общини било взето решение
да се сключи договор с единствения останал участник. Има разговори с МОСВ, че ако проекта не бъде
завършен в срок, ще бъде обявен за нефункционален и ще се даде допълнителен
срок за да се намерят допълнителни средства и да се завърши обекта. След това
можело да се признаят първоначално направените разходи. По преценка от
специалисти на МОСВ проектът можело да се изпълни за срок от 6 до 9 месеца. В
договора с ДЗЗД Борово нямало клаузи за удължаване на срока на договора.
При така установените
обстоятелства съдът достига до следните правни изводи:
По предявените главни искове
по чл.92 от ЗЗД
Предпоставки за основателност
на предявените обективно и субективно кумулативно съединени искове за неустойка
по договора от 22.05.215 г. е:
1)
наличието на валиден договор
за изработка;
2)
уговорени срокове за
изпълнение на отделните СМР, съответно на целия проект;
3)
уговорена неустойка за
забавено изпълнение;
4)
наличието на основание за
солидарна отговорност между ответниците, вкл. и по
отношение на ответниците „Г.“ АД и „Г.“ ООД (с оглед
и изричното възражение).
Ответници по делото са дружества- участници в дружество по ЗЗД.
Гражданското дружество по ЗЗД
не е юридическо лице, а е форма на обединяването на две или повече лица за
постигане на обща стопанска цел, при него правата и задълженията се придобиват
от съдружниците, които действат в рамките на
гражданското съучастие. Поради това страна по сделките с трети лица не е
гражданското дружество, а отделният съдружник, респ. съдружници
(така и решение № 131/21.03.2014 г. по т.д. № 1121/2011 г. на ВКС, ТК, І ТО,
решение № 241 от 09.03.2017 г. по т. д. № 2799/2015 г., ТК, І ТО на ВКС). Ако
съдружникът е действал от името на всички съдружници
в гражданското дружество, в качеството му на управител или като пълномощник,
всички съдружници са кредитори и могат да упражняват
правата по сключените от тяхно име и за тяхна сметка сделки. Независимо, че
придобитите права са общи на съдружниците, във
вътрешните отношения техните дялове са еднакви или съразмерни на дяловете им в
дружеството (чл. 359, ал. 1 и, ал. 2 от ЗЗД).
Съгласно чл. 121 от ЗЗД освен
в определените от закона случаи солидарност между двама или повече длъжници възниква само когато е уговорена.
В конкретния случай, не се
твърди наличието на законовоопределена солидарна
отговорност на ответниците като участници в ДЗЗД
Борово Еко, с което обединение е сключен процесният
договор от 22.05.2015 г. по реда на ЗОП (отм., в сила от 2012 г.).
Ищецът твърди, че са налице
основания за солидарна отговорност на ответниците,
като участници в ДЗЗД „Борово Еко“ на базата на договора за създаване на
обединението - чл. 11.
Доколкото ответниците
– юридически лица, като участници в ДЗЗД Борово Еко са страни в процеса, същите
са обикновени другари. При обикновените другари, по аргумент от чл.216 и чл.217
от ГПК, т.нар общи факти по делото следва да бъдат установени еднакво. Общи
факти са фактите, които имат еднакво правно или доказателствено
значение спрямо всички другари и принципът за дирене на истината изисква общите
факти да бъдат установени еднакво спрямо всички другари - чл.217 от ГПК. Поради
това, въпреки чл.216, ал.1 от ГПК, процесуалните действия на един от другарите,
с които се изнасят или доказват общи факти, са от значение и спрямо останалите
другари, които не са извършили такива действия.
В конкретния случай, доколкото
ищцовата претенция произтича от твърдения за наличие
на валиден договор от 22.05.2015 г. и неизпълнение на договорни задължения на ответниците като участници в ДЗЗД – изпълнител по договора
за СМР, и наличие на валидни уговорки за неустойка, тези факти следва да бъдат
установени еднакво за всички другари – има ли сключен договор по реда на ЗОП,
страда ли от пороци, които водят до нищожност (с оглед наведените възражения от
част от ответниците), налице ли са уговорки за
неустойка поради неизпълнение в срок; прекратен ли е договора или е развален.
В тежест на ответниците
е да докажат правоизключващите и правопрепятстващите
си възражения – нищожност на договора от 22.05.2015 г., съответно на отделни
клаузи (чл. 3 в частта относно уговорения краен срок за изпълнение) –
невъзможен предмет, противоречие със закона – чл. 41 от ЗОП, сключване на
договора без надлежна представителна власт, липса на съдействие на кредитора,
което изключва виновното неизпълнение на задълженията на изпълнителя по
договора за СМР, срочно и качествено изпълнение на задълженията.
С оглед становището на
страните, първият спорен въпрос по делото е дали е налице валиден договор за
СМР, съответно ако е валиден договорът, то дали е действащ и към момента на
предявяване на иска, съответно и на постановяване на решението или е прекратен,
съответно развален и на какво основание.
Безспорно е по делото, че процесният договор е сключен по реда на ЗОП (отм., обн. ДВ. бр.28 от 6 април 2004 г., ред. ДВ., бр. ДВ. бр.35 от 15 май 2015 г.).
В конкретния случай първото
възражение от ответниците Е.М и М ООД, Г.АД, Г. ООД е за нищожност на договора поради
твърдяно нарушение на чл. 41, ал.2 от ЗОП (отм., обн. ДВ. бр.28
от 6 април 2004 г., ред. ДВ., бр. ДВ. бр.35 от 15 май 2015 г.). Сочи се,
че в нарушение на законовото изискване,
в договора е изменен срокът на същия, а именно – вместо посочените в
предложението на изпълнителя 504 дни е посочен срок – „504 дни, но не по-късно
от 30.11.2015 година“.
Видно от подробно описаната
фактическа обстановка, след първоначалното подаване на предложението, с оглед
развилата с административна процедура по обжалване на решенията на възложителя,
становището от бенефициента, с писмо от 03.04.2015 г. обединението е
потвърдило, че може да изпълни поръчката в новите срокове, като е представило
актуализиран линеен график, с начало на изпълнение - 25.05.2015 г., и край 30.11.2015 година.
Сключването на договора за
обществена поръчка представлява смесен фактически състав, който съдържа
административни и гражданскоправни елементи.
Предпоставка за неговото сключване е проведена процедура за възлагане на
обществена поръчка съгласно ЗОП. Разпоредбите на ЗОП уреждат начина и реда на
провеждане на тази процедура и на сключването на договора за възлагане на
обществена поръчка, като в по-голямата си част правните норми са императивни
(така решение № 92 от 22.08.2013 г. по т. д. № 1107/2011 г., ТК, ІІ ТО на ВКС).
Съдът намира, че в конкретния
случай, при сключване на договора от 22.05.2015 г., страните не са излезли
извън пределите на заложения в документацията проект, тъй като самият проект
като вид дейност и конкретни СМР, които следва да се изпълнят, не е променен, а
уточняването на срока касае спазване на първоначално предвидения период, до
който за участниците в обществената поръчка е ясно, че възложителят може да
получи финансиране по посочената европейска програма. Доколкото, съгласно чл. 43, ал.2 от ЗОП (отм., в сила
към процесния период), е допустимо след сключване на
договор, регламентиран от разпоредбите на ЗОП, да се сключи допълнително
споразумение за изменения на същия и то в хипотезата на промяна на сроковете, в
посока тяхното удължаване, при условие, че изпълнителят е предложил оферта, със
срок, при който се спазват първоначално предвидените условия за усвояване на
средствата, така сключеният договор не е нищожен поради нарушение на чл. 41,
ал.2 от ЗОП (отм., в сила към 22.05.2015 г.).
Действително, следва да се
отбележи, това уточнение в офертата на участника (по принцип допустимо до
изтичане на срока за подаване на оферти – чл. 54, ал.2 от ЗОП (отм., в сила в процесния период)) е направено след изтичане на срока за
подаване на оферти (който съгласно обявлението за процесната
обществена поръчка в специалния регистър на обществени поръчки е 12.03.2013
г.), но това, според настоящата съдебна инстанция не води до нищожност на договора, доколкото в
случая отклонението е свързано с актуализиране на офертата, предвид сключването
на договора две години след подаване на офертата и промяна на първоначалния
срок за изпълнение на предмета на обществената поръчка, поради значителното
забавяне на влизане в сила на решението за определяне на изпълнител.
И доколкото, както бе посочено
по-горе, е допустимо последващо изменение на
договора, сключен по реда на ЗОП чрез удължаване на сроковете, то актуализиране
на офертата, чрез скъсяване на първоначално определения срок от 504 дни
(доколкото посочване на продължителността на изпълнението в календарни дни, но
и фиксиране на краен срок – 30.11.2015 г. реално сочи на скъсяване на срока за
изпълнение на възложените СМР), макар и да представлява отклонение в
процедурата по сключване на договора по реда на ЗОП, не води до нищожност на
договора на основание чл. 26, ал.1, т.1 от ЗЗД във връзка с чл. 41, ал.2 от ЗОП
(отм.) (аргументи и от решение № 37 от
30.03.2020 г. по т. д. № 2206/2018 г., ТК, II ТО на ВКС). Съгласно решение № 10 от
10.02.2017 г. по гр. д. № 53083/2015 г. на ІV ГО на ВКС не всяко споразумение
за изменение на договор за обществена поръчка е нищожно. Преценката за
валидност е винаги конкретна и зависи от установените по делото обстоятелства.
Когато параметрите на възлагателната процедура не се
засягат от изменението в договора за обществена поръчка и са обусловени
обективно от обстоятелства, независещи от волята на страните по договора,
споразумението е валидно и поражда целените при сключването му последици.
В конкретния случай, именно с
оглед обективните обстоятелства, това не че се засягат правата на останалите
участници в процедурата, тъй като не се постигат необосновано по - благоприятни
условия за обявения вече за спечелил участник, следва да се приеме, че
договорът от 22.05.2015 г. не е нищожен на посоченото основание.
Относно второто възражение за
нищожност на чл. 3 от договора – в частта относно посочване, че предвидените
СМР следва да бъдат изпълнени в срок до 30.11.2015 година.
Съгласно практиката на ВКС,
противоречието със закона като основание за нищожност се отнася и до
договорите, сключени по реда на ЗОП (отм.), а предвидените в същия закон самостоятелни
основания за недействителност, не дерогират общото
основание за нищожност по чл. 26, ал. 1, пр.1 от ЗЗД, още повече, че посочените
в чл. 122и от ЗОП (отм.) искове и срокове за предявяването им, се отнасят до
лица, които не са страни по договора (решение № 37 от 30.03.2020 г. по т. д. №
2206/2018 г., ТК, II ТО на ВКС).
По сходни аргументи, при процесния договор следва да се изследва и въпросът дали е
нищожен на основание чл. 26, ал.1, предл. 1 от ЗЗД –
невъзможен предмет.
Твърди се нищожност на
посочената клауза на договора с оглед това, че същата води до невъзможен
предмет на договора – невъзможно е да се изпълнят посочените СМР в обхвата на
договора, в предвиденият съкратен срок – до 30.11.2015 година.
Както е посочено и в ТР № 3 от
28.06.2016 г. по тълк. д. № 3/2014 г., ОСГК на ВКС, в
приложното поле на чл. 26, ал. 2 от ЗЗД попада основанието за нищожност на
сделката поради невъзможен предмет. И доколкото разпоредбата въвежда правилото,
според което при невъзможност на предмета, сделката е нищожна, то Съдът намира,
че независимо, че ответниците са посочили, че се
касае за нищожност на отделна клауза на договора, следва да се прецени дали при
невъзможен срок за изпълнение на СМР, заложен в договора не е налице нищожност
на целия договор, а не на отделна клауза.
Както е разяснено в посоченото
ТР, предметът на сделката се свързва с обекта на правоотношението, към което е
насочено поведението на страните по сделката - вещи, действия, бездействия,
нематериални правни и имуществени блага. За да е налице сделка, страните трябва
да са постигнали съгласие по нейния предмет. Ако към момента на постигне на
съгласието, предметът е фактически или правно невъзможен, сделката е нищожна
поради невъзможен предмет.
Фактическата невъзможност на
предмета означава, че той не съществува в реалната действителност при сключване
на сделката и не може да възникне според природните закони и с оглед нивото на
развитие на науката, техниката и технологиите към момента на сделката, както и
ако предметът е индивидуално определена вещ и тя е погинала преди постигане на
съгласието. Налице е начална невъзможност на предмета.
Ако предметът на сделката
стане невъзможен след нейното сключване, при вече породено задължение, сделката
подлежи на разваляне поради невъзможност за изпълнение, която погасява
задължението (чл. 89 ЗЗД).
Както е посочено и в решение №
95 от 26.06.2017 г. по гр. д. № 60211/2016 г., ГК, ІІІ ГО на ВКС законодателят
е предвидил за определен вид дейности задължително да са обект на обществена
поръчка, както и е задължил определени публични субекти, да са техни
възложители, възлагайки им отговорността за правилното прогнозиране, планиране,
провеждане, приключване и отчитане за резултатите от тези поръчки, като този
специален ред е създаден с определена цел - осигуряване на ефективност при
разходването на бюджетните средства, средствата от Европейския съюз или от
други международни програми и договори, чуждите средства, както и на
средствата, свързани с извършването на определени в закона дейности с
обществено значение. Установеният специален ред относно приложимите принципи,
условия и ред за възлагане на обществените поръчки, изключва приложението на
общите норми на ЗЗД относно въпросите, по които ЗОП съдържа изрична уредба,
уредена с повелителни норми. В този смисъл е и нормата на чл. 45 от ЗОП (отм.),
съгласно която за всички неуредени въпроси във връзка със сключването,
изпълнението и прекратяването на договорите за обществени поръчки се прилагат
разпоредбите на Търговския закон и на Закона за задълженията и договорите, но
прилагане на нормите на ЗЗД се извършва доколкото са съвместими с целите и
принципите на специалния ЗОП.
В конкретния случай, се касае
за договор за СМР, включен по реда на ЗОП, тъй като възложителят - Община Бяла, сключва договора в изпълнение
на ангажиментите си по Оперативна програма „Околна среда 2007 – 2013 г.“ по
Приоритетна Ос 2, съфинансирана от ЕС чрез
Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния
фонд.
Т.е налице е договор, свързан
със разходване на европейски средства, като самото отпускане на тези средства и
усвояването им също е обвързано със срокове (така договор за безвъзмездна
финансова помощ по оперативна програма „Околна среда 2007-2013 г., съ-финансирана от Европейския фонд за регионално развитие и
от Кохезионния фонд на европейската общност за проект
„Изграждане на регионалната система за управление на отпадъците в регион Борово
(Бяла, област Русе), споразумения към него, ОУ за сключване на договори за
безвъзмездна финансова помощ за инфраструктурни проекти по Приоритетна Ос 2 на
ОП „Околна среда 2007-2013 г.““).
За пълнота следва да се
отбележи, че в настоящото производство се явява ирелевантен
въпросът дали при подписване на договора за безвъзмездна финансова помощ DIR-5112122-C010, и съответно
допълнителни споразумения към него кметовете на Общините Полски Тръмбеш, Две
Могили, Опака, Борово и Ценово са били надлежно представлявани и дали
пълномощните им отговарят на изискванията на ЗННД. Посочените договор и
допълнителни споразумения служат за доказване на твърдението на ищеца, че процесният договор е сключен с оглед разходване на средства
по оперативна програма „Околна среда 2007 г. – 2013 г.“, при което са приложими
нормите на Закона за обществените поръчки. Този факт не се и оспорва от ответниците по делото. Същевременно, не се спори и, че
Община Бяла е „бенефициент“ по договора за безвъзмездна финансова помощ DIR-5112122-C010 и
допълнителните споразумения, вкл., че е обвързана от посочените в същия
срокове.
Видно и от съдържанието на процесния договор от 22.05.2015 г., касае се за задължения
на изпълнителя, които следва да се изпълнят в определена времева рамка.
Съгласно решение № 132 от 28.01.2015 г. по т.
д. № 1846/2013 г., ТК, I ТО на ТК, І ТО на ВКС онези договорни отношения, които се изпълняват в
определен времеви интервал, а не едновременно със сключване на сделката, винаги
съдържат и уговорки за срок, т. е. при тях законът въздига срока в съществен
елемент от съдържанието (предмета) на сделката. Изрично разпоредбата на чл.
262, ал. 2 ЗЗД предвижда, че "ако стане явно, че изпълнителят няма да може
да изпълни в срок работата, поръчващият може да развали договора, като има
право на обезщетение по общите правила".
В конкретния случай страните
по договора от 22.05.20215 г. са посочили краен срок за изпълнение – 30.11.2015
година. Следователно, касае се за уговорка, при една, поначало изпълнима и след
срока престация следва да бъде изпълнена непременно в
пределите на установеното от страните време, т. е. "фикс
сделка".
По делото е приета комплексна
СТЕ, при която вещите лица установяват, след запознаване с обхвата на договора
и предвидените СМР, че посоченият срок за изпълнение от датата на сключване на
договора – до посоченият краен срок като календарен ден – 30.11.2015 г. сочат
на необходимостта цялата дейност да бъде извършена в рамките на 135 работни,
т.е 190 календарни дни, както е по актуализирания линеен график.
Както бе посочено и при
обсъждане на фактическата обстановка по делото, при приемане на заключението
вещото лице проф. Ф.Р. категорично е заявила, в о.с.з по делото, проведено на
19.11.2019 г., че не е възможно да се изпълни в цялост обема заложени СМР в
договора от 22.05.2015 г. в заложените 190 календарни дни. В писменото
заключение на комплексната експертиза вещите лица са обосновали този извод с
обема на възложените СМР, с това, че изграждането на отделните обекти изисква
спазването на технологична и организационна последователност на процесите,
спазване на технологични прекъсвания за гарантиране на изпълнението, в това
число и за качествено изпълнение, изисква наличие на нормален работен фронт,
осигуряване на условията за нормала на строителните
процеси, както и здравословни и безопасни условия на труд за работниците и
техническия персонал на строителната площадка, в съответствие с изисквания на
действащата нормативна уредба (стр. 41 от заключението).
Процесуалните представители на
ищците са оспорили заключението, без обаче да изложат конкретни възражения защо
намират изводите на вещите лица за необосновани или неправилни.
За да цени заключението на
вещите лица в тази част, Съдът съобразява и че изводите на вещите лица са
подкрепени и от приложените по делото писмени доказателства - кореспонденцията между управляващия орган и
възложителя, с предложения да се прекрати процедурата по ЗОП поради изтичащия
период от време и невъзможността проектът да се приключи в предвидените по
оперативната програма срокове
(кореспонденция на стр. 165-173 по делото), писмото от избрания
изпълнител за упражняване на строителен надзор ДЗЗД Еко бул,
че за качествено изпълнение на проекта са необходими поне 12 календарни месеца,
както и писмо от 05.05.2015 г. от двама от
участниците в ДЗЗД Борово – Г. АД и Г. ООД и събраните гласни доказателства.
Всички участници в ДЗЗД Борово
Еко, избрано за изпълнител, са дружества, в чийто предмет на дейност се включва
осъществяването на посочените строителни дейности, съответно могат да направят
посочената преценка. Възложителят Община Бяла е бил уведомен от Комитета за наблюдение на ОПОС и от ГД ОП
Околна среда за обективната невъзможност договорът да бъде ефективно приключен
в необходимите по оперативната програма срокове, за да получи финансиране по
реда на ОП Околна среда 2007-2013 година.
Изводът, че и за възложителя
още при воденето на последните преговори и сключване на договора е било ясно,
че посоченият график в договора за изпълнение на СМР е нереалистичен, се
подкрепя и от показанията на разпитаните свидетели. Свидетелят К. *** към
момента на подписване на договора), който е подписал договора от името на
възложителя сочи, че по мнение на служители на МОСВ срокът на изпълнение на
договора е между 6 и 9 месеца, а в договора е предвиден срок от 190 календарни
дни.
По изложените съображения, с
оглед правилото на чл. 202 от ГПК, като обсъди заключението на комплексната СТЕ
и представените писмени и събрани гласни доказателства в съвкупност, Съдът
приема, за установено по делото, че към датата на сключване на договора от
22.05.2015 г. е било обективно невъзможно предметът на договора –
разработването на договорените проекти и изграждането на посочените СМР да бъде
изпълнен в цялост, вкл. с въвеждане в експлоатация, в посочения в договора срок
– 30.11.2015 година, при заложената технология на работа в договора, посочената
последователност на осъществяваните дейности (установяваща се от линейния
график), при посочените брой участници, които са свързани със остойностяване на
разходите, съответно с цената,при която е сключен договора.
Следователно, в конкретния
случай невъзможността работата да бъде изпълнена в срок не се е проявила
впоследствие, а е „явна“ за страните, т.е известна и на длъжника и на
кредитора, съответно изпълнител и възложител, още към датата на сключване на
договора.
Поради това и предметът на
договора от 22.05.2015 г. следва да се квалифицира като "невъзможен" по смисъла на чл.
26, ал. 2, предл. първо от ЗЗД.
В случая не се касае за
отделна клауза на договора, която по аргумент от чл. 26, ал.4 от ЗЗД може да се
замести по право от повелителни правила на закона или когато може да се
предположи, че сделката би била сключена и без недействителните ѝ части.
Следователно, не се установи
наличието на първата предпоставка за основателност на иска – валиден договор от
22.05.2015 година.
Предвид абсолютната /начална/ нищожност на
уговорката за срок, съответно сроковете на отделните СМР, нищожни се явяват и
обезпечаващите "срочното изпълнение" клаузи за неустойка по чл.70 и
чл. 71 от договора.
И тъй като договорът от
22.05.2015 г. е нищожен поради невъзможен предмет, то и уговорката по чл. 75 от
договора за неустойка при „лошо или частично изпълнение“ също не може да
породи права за възложителя.
Относно възражението за
нищожност на договора поради липса на съгласие
Ответниците Г. ООД, Г. АД и Е.М и М ООД възразяват, че договорът е нищожен и поради
липса на съгласие поради липсата на предварително съгласие от всички участници
в ДЗЗД Борово Еко за сключване на договора на 22.05.2015 г., каквото е
изискването на чл. 12 от споразумението от 12.03.2013 година.
Сочат, че писмо 04.05.2015 г. Г.
ООД и Г. АД са предупредили останалите участници в ДЗЗД Борово Еко, че тези две
дружества не са в състояние да изпълнят
предвидените дейности по договора за
създаване на ДЗЗД Борово Еко, във връзка
с участието в процедурата по сключване
на договор по ЗОП с Община Бяла с предмет „Инженеринг по проект „Изграждане на
регионална система за управление на отпадъците за регион Борово (Бяла, обл. Русе), работно проектиране и изграждане на довеждащата
инфраструктура до площадката, изграждане на РСУО за регион Борово (Бяла, обл. Русе) и доставка на мобилно експлоатационно оборудване
за РСУО“ и е направено е предложение
дяловото участие на тези двама партньори да бъде сведено до 0,01 %,
доколкото не е възможно да се напусне обединението.
Изтъква се, че съгласно
споразумението за създаване на обединение по ЗЗД от 12.03.2013 г., за сключване
на договора по силата на чл. 12 от споразумението е било да е налице
предварително писмено съгласие от всички партньори, а никой от партньорите не е
давал предварително съгласие.
Посоченият довод е НЕОСНОВАТЕЛЕН.
Както е посочено и в ТР № 1 от
07.03.2019 г. по тълк. д. № 1/2018 г., ОСТК на ВКС
недействителната сделка е родово понятие, обхващащо всички сделки с недостатък,
предвиден в закона, които не пораждат или не могат да породят своето действие.
Нищожните сделки са вид недействителни сделки, при които недействителността е
абсолютна - изначална, настъпваща по право, непоправима, освен при приет валидизационен закон и водеща до пълна невъзможност да се
породи желаното от сключването й действие. Волята, респ. съгласието, е основен конститутивен елемент на сделката, а липсата на съгласие е
основание за нейната нищожност, установено в чл. 26, ал. 2 от ЗЗД Порокът липса
на съгласие е налице, когато волеизявленията (предложение и приемане) са
направени и съвпадащи, но някое от тях или и двете са дадени при
"съзнавано несъгласие", т.е. при отсъствие на намерение за обвързване
(изтръгнато чрез насилие, на шега, като учебен пример и пр.). Липсва съгласие
по смисъла на чл. 26, ал. 2, пр. 2 от ЗЗД и когато няма две насрещни
противоположни по съдържанието си волеизявления или тези волеизявления не се
отнасят за един и същи предмет. Като всяко основание за нищожност - липсата на
съгласие, независимо от проявната форма, е тежък
порок. Той санкционира и двете страни по правоотношението, създаването на което
е тяхна цел, макар по правило да не предпоставя вина
и всеки може да се позове на него.
В конкретния случай,
независимо, че ответниците се позовават на липса на
съгласие като основание за нищожност на сделката, тъй като при подписване на
договора от 22.05.2015 г. от В.Т. в качеството му на определен от страните
съгласно споразумението от 12.03.2013 г. управител и представляващ всички съдружници, и Д.Г., който е следвало да представлява
Обединението при подписване на договорите, в качеството му на управител на Еко-машинъри, заедно с
В.Т., се твърди, че е липсвало предварително писмено съгласие на всички
партньори в Обединение Борово Еко, т.е надлежно упълномощаване, този довод сочи
не на липса на съгласие по смисъла на
чл.26, ал.2, предл.2 от ЗЗД, а на действия на
представител без надлежно учредена представителна власт.
Именно така ще бъде разгледано
и това възражение за недействителност на
договора от 22.05.2015 година.
Не се спори, че В.Т., съгласно
споразумението е 12.03.2013 г. е имал право да представлява Обединението. Не се
спори и, че Д.Г. също е бил упълномощен да подписва договорите от името на
Обединението, съгласно чл. 5.4 от споразумението от 12.03.2013 година, заедно с
В.Т..
В конкретния случай на
създадено обединение по реда на ЗЗД – чл. 357 и сл., тъй като не се създава
отделно юридическо лице, то действията на лицата, които участниците в
обединението са се съгласили да представляват обединението, не са действия на органни представители на дружеството по ЗЗД, а действия на
доброволни представители.
В ТР № 5 от 12.12.2016 г. по тълк. д. № 5/2014
г., ОСГТК на ВКС е разяснен характера на доброволното представителство и
последиците от извършване на сделки без надлежно учредена представителна власт.
При доброволното
представителство, представителната власт възниква изцяло по волята на
представлявания (чл.36, ал.1 от ЗЗД). Учредяването на представителната власт
става чрез едностранна правна сделка - упълномощаване на представителя да
извършва от името на упълномощителя правни действия,
чиито правни последици настъпват направо за представлявания (чл. 36, ал. 2 от ЗЗД). От упълномощаването, като юридически факт, се създава правоотношение
между упълномощителя и пълномощника. Упълномощителят извършва упълномощаването, за да може чрез
пълномощника си да постигне един желан от него правен резултат. Обемът на
представителната власт на пълномощника спрямо третите лица се определя според
това, което упълномощителят е изявил при извършването
на упълномощителната сделка (чл. 39, ал. 1 ЗЗД).
Съгласно т.2 от цитираното ТР,
договор, сключен без представителна власт до момента на това потвърждаване сделката
не поражда целените с нея правни последици за мнимо представляваното лице и е
във "висящо" състояние - състояние на висяща недействителност (в този
смисъл е и правната доктрина, в същия смисъл са и разясненията и дефинирането
на висящата недействителност, дадени в мотивите към т. 1 от тълкувателно
решение (ТР) № 1/19.05.2004 г. на ОСГК на ВКС). От корелативния характер на
взаимна обусловеност на насрещните права и задължения в рамките на договорните
правоотношения следва, че щом договорът не поражда правни последици за едната
страна по него - мнимо представлявания, то той не поражда такива и за другата
страна - лицето, договаряло с мнимия представител - също до момента на
потвърждаването на договора съгласно и във формата по чл. 42, ал. 2 ЗЗД.
Правото на управление на
съдружник в гражданско дружество, което не е самостоятелен правен субект, е от
категорията сложни субективни права и е изрично регламентирано в чл. 360, ал. 2 ЗЗД, в която норма законодателят е ограничил и отделните правомощия, включени в
правото на управление - правото да се управлява общата дейност, правото на глас
при вземане на решения относно "работите на дружеството", правото на
вето и правото на контрол.
Упражняването на тези
правомощия, както и техния обем, като въпрос на съответна уговорка между съдружниците се регламентира от договора.
В определение № 1076 от
03.12.2012 г. по т. д. № 381/2012 г., ТК, ІІ Т О на ВКС е посочено, че
съдружникът, който по силата на чл. 360, ал. 2 ЗЗД има право да управлява и
представлява гражданското дружество може да задължава пред трети лица
останалите съдружници, ако в договора няма клауза, с
която изрично да се изключва тази възможност, но единствено при положение, че е
действал при условията на пряко или косвено упълномощаване.
Следователно, при липса на
дадено от останалите съдружници пълномощие на
съдружникът, сключил конкретната сделка с трети лица за сметка на всички,
произтичащите от нея задължения се счетат за възникнали единствено за него - арг. от чл. 36-43 ЗЗД.
В определение № 1076 от 03.12.2012
г. по т. д. № 381/2012 г., ТК, ІІ ТО на ВКС, постановено по реда на чл. 274 от ГПК, е посочено, че управителят на гражданско дружество, имащо характер на
обединение, не може да поема валидно менителнично
задължение от името и за сметка на неперсонифицирания правен субект, а от името
и за сметка на останалите съдружници - само при
наличие на изрично дадено от тях пълномощно, което с оглед разпоредбата на чл.
37 ЗЗД, за да е действително, следва да е в писмена форма, независимо, че не е
част от ценната книга.
Когато изрично пълномощно
липсва, правните действия извършени от управителя на гражданското дружество
обвързват мнимо представляваните съдружници, само при
последвало от тяхна страна изрично потвърждаване, но дори и в този случай
страна по конкретната сделка са отделните съдружници,
но не и самото гражданско дружество - неперсонифициран правен субект.
Когато потвърждаване по реда
на чл. 42 ЗЗД липсва, лично задължен е единствено и само подписалият ефекта.
Следователно, и тогава, когато
две физически лица са упълномощени да представлява ДЗЗД, то при твърдения
за липса на надлежно учредена
представителна власт за сключване на договора
по реда на ЗОП, отношенията се развиват на плоскостта на доброволното
представителство по чл. 36 - 42 от ЗЗД.
В конкретния случай, по делото
се установява, че договорът по ЗОП от 22.05.2015 г. е сключен от двете лица,
които като физически лица са посочени, че представляват обединението –
управителят на обединението В.Т. и Д.Г., като управител на единия участник в
обединението. В конкретния случай Съдът намира, че договорът от 22.05.2015 г.
не е сключен от партньор – участник в обединението от името на цялото
обединение, независимо, че и двете физически лица са управители на двама от
партньорите в сдружението.
Клаузата на чл. 12 от споразумението
за създаване на ДЗЗД Борово Еко визира като адресат на забраната партньор в
обединението. Партньори в обединението са юридическите лица, участващи в
сдружението. По изложените съображения
няма основание да се счита, че представителната власт на физическите
лица В.Т. и Д.Г. е ограничена с посочената разпоредба от споразумението от
12.03.2013 година.
Поради това и предварително
писмено съгласие от всички партньори в конкретния случай, за сключване на
договора от 22.05.2015 г. не е било необходимо.
За пълнота следва да се отбележи, че ако се
приеме, че договорът от 22.05.2015 г. е бил в положението на висяща
недействителност, поради сключването му от лица без представителна власт, не се
установява да е налице потвърждаване по смисъла на чл. 301 от ТЗ от тримата
участници в ДЗЗД, след сключване на договора и преди подаване на отговорите на
исковата молба от ответниците. Твърдения в тази
насока прави ищецът. Същият следваше да се докаже факта на потвърждаване на
сключения договор чрез действия по смисъла на чл. 301 от ТЗ, но в тази насока
не бяха ангажирани доказателства. Установява се по делото, че цялата
документация, изходяща от и до Обединение Борово Еко е подписана от В.Т. в
качеството му на представляващ обединението, както е и по споразумението от
12.03.2013 година.
Не се твърди и не установява,
че някое от лицата, присъствали по време на срещите между представители на
възложителя и изпълнителя и строителния надзор е служител на някое от трите
дружества - участници в ДЗЗД Борово Еко,
който не е дал писмено съгласие за сключване на договора, и е действал именно в
качеството на представител на такова дружество. Като част от документацията за
участие в процедурата са списъците с лицата, които ще вземат участие при
изпълнение на поръчката, Образец 10А (класьор 1 към ИМ), но не се установява
посочените служители на Г. ООД, Г. АД и Е.М и М ООД да са участвали по време на
работата по проекта, а и това не се твърди.
Писмата от възложителя,
включително за съставяне на Акт, образец 10 да са адресирани до адреса на
Обединение Борово Еко, където са получавани от представляващия В.Т. – управител
на СД В. ООД.
Установява се, че
кореспонденцията в периода 01.02.20116 г. – 10.02.2016 г. по повод сключване на
Акт Образец 10 е адресирана до всички участници в обединението, но няма данни,
че тези писма са получавани. Напротив, по делото е приложено изрично писмо ,
изх. номер 874/11.02.2016 г. на Г. АД, *** 5300-337-23/12.02.2016 г. (червен
класьор, приложения към ДИМ), с което това дружество изрично заявява по повод
на писмо на общината от 08.02.2016 г., че
Г. ООД и Г. АД са партньори в Обединение Борово Еко, но с писмо от 05.05.2015 г. са уведомили останалите участници в
обединението, че изпълнението на строителните работи по проекта „Изграждане на регионална система
за управление на отпадъците в Регион Борово (Бяла област Русе)“ в срок от 31.10.2015
г. е фактически невъзможно. Изрично се сочи, че тези две дружества са
предложили на останалите участници в обединението да поемат дейностите на двете
дружества. Изрично е посочено, че тези две дружества не са извършвали никакви
строителни дейности по проекта.
В тези случаи висящата недействителност
се е трансформирала в окончателна.
Доколкото обаче, съдът прие,
че е налице нищожен договор поради невъзможен предмет, възложителят не може да
претендира заплащане на задължения за неустойка поради неизпълнение на нищожен
договор.
За пълнота следва да се
отбележи следното:
Ищецът излага в ИМ и в ДИМ
твърдения, че договорът от 22.05.2015 г. е развален поради неизпълнение в срок
на договорните задължения на ответниците, като
членове на изпълнителя по договора за СМР ДЗЗД Борово Еко.
Едва в писмените бележи на
ищеца се твърди, че договорът не е развален или прекратен (стр. 4 от писмените
бележки) и е било възможно изпълнение на процесните
работи и след срока на договора.
В конкретния случай Съдът
намира, че с оглед спецификата на договора – договор за СМР, сключен по реда на
ЗОП, е невъзможно продължаване на действието на същия след посочената дата.
Съгласно чл. 43 от ЗОП (ред. 2012 г.,в
сила към процесния период), допустимо е да се
изменят договори, сключени по реда на този закон само в изрично посочени
хипотези, като съгласно чл. 43, ал.2, б
„а“ от ЗОП (отм . ред. 2015 г.) когато в резултат на
непредвидени обстоятелства се налага, могат да се променят сроковете на
договора.
Според легалната дефиниция за
"непредвидени обстоятелства", дадена в т.14б от ДР на ЗОП (ред. ДВ,
бр. 40 от 2014 г., в сила от 01.07.2014 г.) - това са обстоятелства, които са
възникнали след сключването на договора и не са резултат от действие или
бездействие на страните, които не са могли да бъдат предвидени при полагане на
дължимата грижа и правят невъзможно изпълнението при договорените условия.
В конкретния случай, нито една
от страните не твърди, че след сключване на договора от 22.05.2015 г. са
възникнало непредвидени обстоятелства по смисъла на закона, които да налагат
изменение на същия. Поради това и аргументите на процесуалните представители на
ищците (преклудирани), че изпълнението на договора е
било възможно да се продължи след срока на същия са неоснователни.
Нещо повече, видно от данните
по делото самият възложителя е възприел, че договорът е прекратен поради
изтичане на срока му и с оглед обстоятелството, че със същият се разходват
средства по ОП Околна среда 2007-2013 г., усвояването на които е регламентирано
по реда на ЗОП, е невъзможно да се продължи действието на договора. Видно от
отбелязването в регистъра на обществените поръчки (по повод искане от
възложителя – писмо, изх. номер 0400-36/01.02.2016 г. – червен класьор,
приложение към ОИМ) като основание за приключване на договора е посочено
„Договор 147/22.05.20215 г. е прекратен поради изтичане на срока за изпълнение
на договора и линейния график 30.11.2015 г. и неизпълнение на обекта и
задълженията на изпълнителя в договорения срок. Поради това договорът не е
изпълнен, а прекратен“.
Следователно, в конкретния
случай, дори и да се приеме, че договорът не страда от пороци, водещи до
нищожност – невъзможен предмет, което Съдът не споделя, договорът е прекратен
поради изтичане на срока на същия на 30.11.2015 година.
В тази хипотеза обаче, според
настоящата съдебна инстанция, не се дължи неустойка за забавено или некачествено
изпълнение на задълженията на изпълнителя по договора за СМР.
По въпроса дължи ли се
неустойка за забава по чл. 92, ал. 1 ЗЗД, когато договорът е развален поради
виновно неизпълнение на длъжника, в ТР № 7/13.11.2014 г. по тълк.д.
№ 7/2013 г. ОСГТК на ВКС прие, че не се дължи неустойка за забава по чл. 92,
ал. 1 ЗЗД, когато двустранен договор, който не е за продължително или
периодично изпълнение, е развален поради виновно неизпълнение на длъжника.
Дължима в такава хипотеза е единствено неустойка за обезщетяване на вреди от
неизпълнението поради разваляне - неустойка за разваляне, ако такава е била
уговорена. С решение № 147 от 31.10.2019 г. по т. дело № 50178/2016 г., ГК, І
ГО на ВКС е прието, че същото разрешение следва да намери приложение и в
хипотеза, при която договорът е развален поради невъзможност за изпълнение,
вина за което имат и двете страни.
В настоящата хипотеза, Съдът
намира, че също следва да се приложи подобно разрешение.
Касае се за договор, сключен
по реда на ЗОП, който е прекратен поради изтичане на срока на същия и няма
законова възможност да бъде продължен, независимо от волята на страните, дори и
да има такава. Договорът не е за продължително или периодично изпълнение.
Дори и да се приеме, че е било
възможно изпълнението в заложения краен срок – 30.11.2015 година, в цялост, на
всички СМР, вкл. и чрез издаване на разрешение за ползване на обекта от
компетентните административни органи, то от твърденията на ищеца – че се касае
за забава на изпълненията на задълженията на изпълнителя – за дейности (по чл.
70 от договора) и за СМР (по чл. 71 от договора), следва, че такава неустойка
не се дължи. Дължи се неустойка за разваляне на договора, каквато е и
предвидена – по чл. 76 от договора от 22.05.2015 г., но исковата претенция не
се основава на това основание.
За пълнота, и без да са
изчерпателни доводите в тази насока,
следва да се отбележи, че с оглед уговарянето на три вида неустойки - по чл. 70 , чл. 71 и чл. 75 от договора от
22.05.2015 г. и с оглед правилото на чл. 20 от ЗЗД, че при тълкуване на
разпоредбите на договорите следва да се търси действителната обща воля на
страните, като отделните уговорки се тълкуват във връзка едни с други и всяка
една да се схваща в смисъла, който произтича от целия договор, с оглед целта на
договора, обичаите в практиката и добросъвестността, то следва да се приеме, че
с разпоредбата на чл. 75 от договора се предвижда отговорност за изпълнителя
при друга форма на неточно изпълнение, различна от забавеното изпълнение.
Противното би означавало, че за едно и също неизпълнение - за забава, са предвидени две различни
уговорки за неустойка. А неустойката по чл. 70 от договора следва да се
тълкува, че се отнася за дейности по договора, които не са свързани с
извършване на СМР (напр. разработване на проекти), докато неустойката по чл. 71
от договора касае забава в изпълнение на уговорените СМР.
По делото се събраха
доказателства в подкрепа на извода, че договорът е сключен с изключително
кратки срокове за изпълнение. Поради това и
точното във времево отношение изпълнение на същия изисква съдействие на всяка от страните.
Дори и да не бъдат споделени
изводите, че при прекратен договор поради изтичане на срока и невъзможност за
продължаване, не се дължи неустойка за забава за неизпълнените дейности, Съдът
намира и следните доводи за недължимост на
уговорените неустойки по отделни претенции.
По делото се установи, че е
налице от една страна забава на възложителя, която е довела до невъзможност за
изпълнителя да изпълни задълженията по голяма част от дейностите, включени в
предмета на договора си в изключително кратките времеви рамки, както и наличие
на обективни пречки за изпълнение на задълженията на изпълнителя в срок
(установяване на различна плътност на земната маса, която изисква промяна на
изработения проект и начин на
изпълнение).
Както е посочено в решение №
10 от 08.08.2016 г. по т. д. № 2393/2014 г., ТК, ІІ
ТО на ВКС основен принцип в облигационното право е изпълнение на поетото по
договора задължение и постигане на целите, които страните са преследвали със
сключването му. Предмет на договорното правоотношение е определен резултат, към
който е насочено поведението на длъжника. От кредитора обикновено не се изисква
насрещно поведение, но в повечето случаи изпълнението на длъжника е невъзможно
без осъществяването на определени действия и от страна и на кредитора. Затова,
когато неизпълнението се дължи на обстоятелства, за които кредиторът е
отговорен, съдът може да намали дължимото по силата на чл. 79, ал. 1 ЗЗД
обезщетение за неизпълнение, или да освободи длъжника изцяло или отчасти от
отговорност, съобразно правилото на чл. 83, ал. 1 ЗЗД. Когато кредиторът е
могъл да избегне вредите от неизпълнението, или да ги ограничи, полагайки
грижата на добрия стопанин, договорна отговорност за длъжника, съгласно чл. 83,
ал. 2 ЗЗД, въобще не възниква. Дължимото от кредитора необходимо съдействие,
т.е. такова, което изпълнението изисква, може да се прояви както в хода на
самия процес на изпълнение, така и в хода на завършване на изпълнителната
дейност, но за да породи предвидените от законодателя правни последици
липсващото кредиторово съдействие трябва да е
единственото причина за неизпълнението на длъжника, т.е да е каузално спрямо
причинената му конкретна вреда, като кредиторът изпада в забава, ако друго не е
уговорено между съконтрахентите, от момента, от който
бъде поканен да окаже необходимото съдействие.
Така и с решение № 164/2015 от
03.02.2016 г., по т.д. № 1890/2014 г. по чл. 290 ГПК е прието, че за да бъде
приложено общото правило на чл. 83, ал. 1 ЗЗД и длъжникът да се освободи изцяло
или отчасти от отговорност за обезщетение, относимо и
в случаите на договорена неустойка, не е достатъчно последният да се позове и
да докаже неизпълнение на някое от насрещните задължения на кредитора, а трябва
да докаже, че точно неизпълнението на неговото задължение е било обусловено от
конкретно задължение на кредитора, съответно да докаже наличието на причинна
връзка между своето неизпълнение и неизпълнението, или забавеното изпълнение на
кредитора.
В конкретния случай, от
цялостната подробно описана писмена кореспонденция между страните по делото в
рамките на изпълнение на проекта – за периода 22.05.2015 г. – 30.11.2015
година, се установява забава в изпълнението на задълженията на възложителя още
в началните етапи на изпълнение на договора, и доколкото предвидените дейности
по договора - изработване на проекти и
изпълнение следва да се осъществяват в последователност, то забавата в един
етап, води до забава на цялостното изпълнение, а доколкото се касае за договор,
сключен за определен период – до невъзможност да се изпълни в предвидения
период.
Установява се, че още на
09.06.2015 г. (т.е 15 дена след сключване на договора) изпълнителят е
сигнализирал възложителя, че представения му проект в част „Довеждаща
инфраструктура“ има липсващи части – не е предвидена връзка с етернитов водопровод,
посочено е, че е необходимо становише от ВиК Русе за място на присъединяване, диаметър, свободния
напор, съответно посочени са конкретни проблеми в частта Строителство депо.
Следва да се отбележи, че в
изготвяните от ДЗЗД Еко Бул -
обединението, което осъществява строителен надзор върху проекта междинни
доклади (папка 6) се отбелязва още от първия междинен доклад за периода
26.05.2015 г. -15.08.2015 г., че остава като нерешен проблемът с липсващите в
КСС видове и количества СМР, който въпрос е от компетентността на възложителя.
Във втория междинен доклад е констатирано забавяне одобрението на работните
проекти за довеждащата инфраструктура и е констатиран проблем с липсата на
детайли за сградите, в които ще се изпълняват метални конструкции, също въпроси
от компетентността на възложителя. В междинен доклад 3 за периода 01.10.2015 г.
– 30.11.2015 г. е посочено, че част от тези проблеми са решени през месец ноември. С оглед срока на договора
обаче – 30.11.2015 г. това забавяне в съдействието на възложителя да осигури
всички необходими договори с трети дружества (доставчици на електроенергия и
ВИК услуги), да бъде уреден статута на терените, да бъдат представени всички
необходими съгласувани проекти (вкл. проект), е довело до невъзможност да се
изпълнят посочените дейности (проектиране) и СМР в срок. В тази връзка вещото
лице Р. от комплексната СТЕ е разяснило в о.с.з по делото на 19.11.2019 г., че
е констатирана липса на КМД -
„конструктивен метален детайл чертеж“ още на 09.06.2015 г. касае основна част
от проекта и макар и да е възможно донякъде успоредна работа и други СМР, за
цялостното изпълнение на сградите е необходимо да бъде изпълнена металната
конструкция.
При анализа на всички
представени документи по делото, вещите лица по комплексната СТЕ са установили
и, че в периода 27.07.2015 г. – 20.11.2015 г. изпълнението на насипните работи
е било забавено поради установена разлика в плътността на почвата при
изпълняваните насипи. Това е изисквало допълнителни анализи и промяна в плана
за начина на осъществяване на дейностите. В о.с.з по делото, при приемане на
заключението вещото лице К. от състава на комплексната СТЕ посочи, че проблемът
с почвите се състои в това, че насипите не могат да се осъществяват с
предписаната по проекта плътност и се е наложило да се правят нови изследвания,
което е довело до забавяне, като с участието на всички участници в строителния
процес, вкл. и възложителя се е взело решение
насипите да бъдат изпълнени по друг начин, не както е по първоначалния
проект. Вещото лице М. разяснява, че по принцип практиката е с
изкопаните земни маси при полагане на основите се изпълнява насип. Изискването
обаче е тези земни маси да отговарят на определени изисквания относно т. нар
стандартна плътност при оптимално водно съдържание. Почвената маса в конкретния
случай не е отговаряла на тези стандарти
и се е наложил нов геоложки контакт.
Съдът кредитира показанията на
вещите лица от комплексната СТЕ, тъй като същите са подкрепени от останалите
писмени доказателства по делото. Действително, установява се от подробно
описаната кореспонденция между страните, че е констатиран проблем с почвите,
това е констатирано и в междинните доклади на обединението, осъществяващо
строителен надзор. Проблемът е бил решен през месец ноември 2015 г., но това
вече е довело до невъзможност да се спазят сроковете по договора.
Поради това Съдът намира и на
това основание, че исковата молба е неоснователна по следните конкретни
съображения по претенциите:
Относно претенцията по т.1 от
ИМ – относно временното строителство:
Видно от ДИМ ищецът не спори,
че на 25.06.2015 г. е получил от изпълнителя
доклад за напредък и КСС с наверижване и
сметка –опис 1, които имат за предмет дейности, включени в този етап от СМР. Не
се спори, че е платил. Сочи обаче, че
през месец ноември от УА на ОПОС е
посочено, че не се верифицират 107 214, 99 лева. Липсват конкретни
твърдения в какво точно се състои неточното изпълнение, липсват и
доказателства, че отказаните да бъдат верифицирани разходи засягат именно
временното строителство. От друга страна, с оглед правилото на чл. 264 от ЗЗД,
Съдът приема, че с подписването на КСС и плащането на сумите, работата по тези
дейности е приета. Не се твърди и не се доказва, че се касае за скрити
недостатъци. Поради това и посочената претенция е неоснователна и на това
основание.
Относно претенцията по т. 2 от
ИМ по чл. 75 от договора за сумата от 29 376,00 лева – поради неточно
изпълнение на работното проектиране.
На първо място, липсва конкретика кои точно дейности, включени в работното
проектиране не са изпълнени. От друга страна, с оглед изложеното по-горе, Съдът
намира, че неточното във времево отношение изпълнение или липсата на изпълнение
на дейности, включени в тази група са свързани с неоказване на съдействие от
страна на възложителя, което води до изключване на отговорността на
изпълнителя. Неоснователни са доводите, че тъй като съгласно чл. 2 от договора изпълнителят
е поел задължение за съгласуване на всички проекти с контролните органи и
получаване на необходимите разрешения, това освобождава възложителя от
задължение да съдейства на изпълнителя за изпълнение на тези му задължения.
Съгласно чл. 144 от ЗУТ, възложителят, като собственик е този, който следва да
подаде проектите за съгласуване и одобряване. От друга страна, за да се
изготвят проектите, както е посочено и от вещите лица, а и от кореспонденцията
между страните са необходими становища от трети лица, което може да се предостави именно от
възложителя като собственик на обектите.
Установява се и приемане на
работата в тази част, съгласно изискванията на чл. 8, ал.2 от договора от
22.05.2015 г., доколкото се установява плащане по сметка 3, за което не се
спори от ищеца, поради което и възложителят не е упражнил правата си по чл. 264
от ЗЗД своевременно.
Относно изграждането на
довеждащата структура по т. 3 от ИМ,за която се установява, че не е
изпълнена, Съдът не споделя доводите на възложителя, че се касае за
действия, които следва да се извършат единствено от изпълнителя, доколкото и
вещите лица са посочили, че за изготвяне на проекта, изготвен от изпълнителя,
след забавяне на предоставените предварителни договори с трети дружества, е
необходимо съдействие на възложителя. И тук са приложими доводите по чл. 144 от ЗУТ.
Относно претенцията по т. 50
от ИМ – за мобилно оборудване се установява от заключението на вещите лица, че
е изпълнена 100 %. Установява се, че възложителят е заплатил извършената работа.
Относно всички СМР и дейности,
свързани с полагане на насипи, и технологично изискващи предварително полагане
на насипите, посочени от вещите лица (в тази връзка и разясненията, дадени в
о.с.з, че и за доставката на машини е необходимо не само физически да бъдат на
строежа, но и да могат да бъдат монтирани за работа върху съответните насипи) –
т.е дейности по т. 5, 6, 7, 8, 9,10, 11, 12, 13, 23, 29, 30, 31, 32, 33, 34,
35, 37, 41, 42, 43, 44, 45, 47, 48 и 49 от ИМ, Съдът намира, че до прекратяване
на договора са били налице обективни причини, довели до забавата, които
извиняват длъжника за неизпълнение на задълженията му.
Относно останалата част от
исковите претенции, свързани с изграждането на пречиствателна станция –
различни части – част конструктивна, част отопление и вентилация, електрическа,
архитектурна, вкл. и изграждане на техническа сграда към пречиствателната
станция, изграждане на инсталация за сепариране на отпадъци , площадки Вик и
ел. мрежи се установява изпълнение между 51 % и 96,90 %.
По изложените съображения,
предявените искове следва да се отхвърлят.
Поради това и Съдът няма да се
произнася по наведените възражения а нищожност на клаузите за неустойката по
чл. 75 от договора поради противоречие с добрите нрави.
По предявените искове по чл.
86 т ЗЗД
С оглед неоснователността на
предявените главни искове по чл. 92 от ЗЗД, неоснователни са исковете по чл. 86
от ЗЗД.
С оглед отхвърлянето на
исковете, не се реализира вътрешнопроцесуалното условие за разглеждане на
евентуалното възражение за прихващане и предявените обратни искове.
Относно разноските:
С оглед този изход на делото,
на ответниците се дължат направените разноски, вкл. и на ответниците по
предявените евентуални обратни искове.
Ищецът е направил възражение
за прекомерност на уговореното адвокатско възнаграждение в полза на ответниците СД В. ООД – 42 000 лева, Еко - машинъри ООД – 72 000 лева, Е.М и М ООД – 14 400
лева, Г. ООД и Г. АД – по 56 604,62 лева, с подробни съображения защо
независимо, че двете дружества да се представлявали от юрисконсулт им се дължи адвокатско
възнаграждение в размер съгласно чл. 7, ал.2, т.6 от Наредба 1 от 2004 г. за минималните размери на
адвокатските възнаграждения.
Относно претенцията за
разноски за пълномощниците на ответниците
СД В. ООД, Еко - машинъри ООД и Е.М и М ООД, които са
представлявани от адвокати.
Съгласно чл.7, ал.2, т.7 от
Наредба 1 от 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждение, при
цена на исковете 3 507 461,60 лева, минималният размер на
адвокатското възнаграждение по наредбата е 46 604,61 лева.
Съгласно чл. 36, ал. 2 от ЗА,
размерът на адвокатското възнаграждение се определя в договор между адвоката
или адвоката от Европейския съюз и клиента, като същият трябва да бъде справедлив
и обоснован и не може да бъде по-нисък от предвидения в наредба на
Висшия адвокатски съвет размер за съответния вид работа. В същото време, чл.
78, ал. 5 ГПК постановява, че съдът може да намали адвокатското възнаграждение,
когато същото не съответства на фактическата и правна сложност на делото, но до
минималния размер, определен с Наредбата на Висшия адвокатски съвет.
Определянето на минимални
размери на адвокатските възнаграждения има за цел да установи минимален
стандарт за справедлив и обоснован размер на адвокатското възнаграждение,
съобразно вида на делата, техния предмет и защитавания материален интерес.
Съгласно чл. 633 от ГПК
решението на съда на Европейската общност по преюдициално
запитване е задължително за всички съдилища и учреждения
в република България. Следователно, при разрешаване на спорния въпрос относно
възможността съдът да присъжда адвокатско възнаграждение под минимално
определеното с Наредбата на ВАС, настоящият съдебен състав следва да се
съобрази с решението на СЕС от 23.11.2017 г. по присъединени дела С-427/16 и
С-428/16 година. С посоченото решение е даден отговор на въпросите дали чл.
101, параграф 1 ДФЕС във вр. чл. 4, параграф 3 ДЕС
трябва да се тълкуват в смисъл, че не допускат национална правна уредба,
съгласно която, от една страна, адвокатът и неговия клиент не могат – под страх
от дисциплинарно производство срещу адвоката – да договарят възнаграждение в
по-нисък от минималния размер, определен с наредба, приета от професионална
организация на адвокатите като ВАС, и от друга страна, съдът няма право да
присъди разноски за възнаграждение в по-нисък от минималния размер.
В посоченото решение е прието
най-напред, че посочената правна уредба би могла да ограничи конкуренцията в
рамките на вътрешния пазар по смисъла на чл. 101 от ДФЕС във вр. чл. 4, параграф 3 ДЕС, но че същата не попада
непременно в обхвата на забраната по чл. 101 от ДФЕС във вр.
чл. 4, параграф 3 ДЕС. Прието е още, че с оглед преписката, с която разполага,
СЕС не е в състояние да прецени дали правна уредба като разглежданата, може да
се счита за необходима за осигуряване на изпълнението на легитимна цел.
Посочено е, че националният съд следва да прецени, с оглед на общия контекст, в
който наредбата на ВАС е приета или проявява последиците си, дали в светлината
на всички относими обстоятелства, с които разполага,
правилата, налагащи разглежданите ограничения, могат да се считат за необходими
за осигуряване изпълнението на съответната легитимна цел.
Както бе посочено по-горе,
основната легитимна цел на приетата от ВАС наредба е да установи минимален
стандарт за справедлив и обоснован размер на адвокатското възнаграждение,
съобразно вида на делата, техния предмет и/или защитавания материален интерес.
Познавайки контекста на прилагане на
тази уредба и обстоятелството, че съществува друга правна уредба,
предвиждаща друг начин за определяне на размера на адвокатските възнаграждение
(при хипотезата на безплатна правна помощ), както и че особеностите на делото
реално не се вземат предвид при определяне на минималния размер на адвокатското
възнаграждение, а единствено и само критерият – цена на иска, то посочената
правна уредба налага ограничения, които, според настоящата съдебна инстанция не
са необходими за постигане на посочените легитимни цели, съответно нарушават
полезното действие на правилата на конкуренцията, приложима за предприятията.
Поради това и националният съд
следва и е длъжен да не приложи тази норма от националното законодателство,
която противоречи на разпоредбите на
ДФЕС (точка 53 от решение от 08.09.20190 г. по делото Winner
Wetten GmbH, C-409/06, с
позоваване нa точка 17 от решението Simmenthal II 106/77).
В конкретния случай, като
отчита, че производството по делото продължава повече от 5 години, проведени са
над 10 съдебни заседания, събраният доказателствен
материал е изключително обемен, като поставеният за разглеждане спор включва
произнасяне по редица възражения, вкл. има трети лица -помагачи, предявени
обратни искове, така определеният минимален размер следва да бъде съобразен при преценка дали заплатеното
адвокатско възнаграждение от страните е прекомерно.
Относно претенцията на СД В.
ООД в размер на 42 000 лева – представени са доказателства за заплатеното
уговорено възнаграждение, поради което следва да бъде присъдено изцяло.
Относно претенцията на Еко - машинъри ООД в размер на
72 000 лева – представени са доказателства за заплатеното уговорено
възнаграждение. Същевременно обаче следва да се отчете, че адв.
И. се е включила в процеса през 2018 г., т.е две години след началото му.
Поради това и така заплатеното адвокатско възнаграждение следва да бъде
намалено на 35 000 лева.
Относно претенцията на Е.М и М
ООД в размер на 14 400 лева –
представени са доказателства за заплатеното уговорено възнаграждение, поради
което следва да бъде присъдено изцяло.
Относно претенциите на Г. ООД
и Г. АД за присъждане на юрисконсултско
възнаграждение в размер на по 56 604,62 лева – същото е неоснователно. При
установения изход от спора ищецът им дължи суми, съответна на следващото се
възнаграждение за ангажиран адвокат при условията на Закона за правна помощ - чл. 23, ал.2 – в размер на по 450 лева.
Съдът не споделя доводите, че в Наредбата за правната помощ не е предвидено възнаграждение
за защита по търговски дела, поради което и се дължи възнаграждение по Наредба Nо 1 от 2004
година. Търговските дела са вид граждански дела.
Липсващата процесуална
предпоставка за разглеждане на обратния иск обуславя хипотезата на чл. 78 ал. 4 ГПК, поради което „Г.“ ООД и „Г.“ АД нямат право да получат възстановяване на
заплатената държавна такса, дължима при предявяване на иска, а дължат да
възмездят привлечените в процеса ответници за
сторените от тях разноски за ангажираната адвокатска защита.
Съдът намира за частично основателно
възражението на ищците по предявените обратни искове за прекомерност на
уговореното възнаграждение относно ответника Д.Г.. Видно от двата представени договора
за правна защита и съдействие уговореното
възнаграждение възлиза на 36 000 лева, което с оглед цената на иска е
срещу този ответник е прекомерно. Не се установява обаче това възнаграждение изобщо
да е заплатено. Доколкото се касае за сума над 10 000 лева, би следвало
същата да е заплатена по банков път.
Водим от горното, и на
основание чл. 235 от ГПК, Съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ предявените от Община Бяла,
БУЛСТАТ ******, съдебен адрес:***, адв. С. и адв. А. срещу „СД В.” ООД, ЕИК ******, съдебен адрес:г***, адв. Х.Т., Е.“ ЕООД, ЕИК ******, съдебен адрес:г*** адв. И.И., „Е.М и М“ ООД, ЕИК ******,
съдебен адрес: *** К.**, АД „Д.и Л.“, адв. К.Г., „Г.“ ООД, ЕИК ******, съдебен адрес:г***, и „Г.“ АД, ЕИК ******,
съдебен адрес:г***, искове с правно основание чл. 92 от ЗЗД за сумата от общо
3 475 538,78 лева – неустойка по чл. 70, чл. 71 и чл. 75 по договор №
Д-147/22.05.2015 г. за изграждане на регионална система за управление на
отпадъците за регион Борово, Бяла и по чл. 86 от ЗЗД - законната лихва върху сумата, считано от
21.12.2015 г. до датата на завеждане на исковата молба в размер на
31 922,82 лева, като неоснователни.
ОСЪЖДА на основание чл. 78 ал. 3 ГПК Община Бяла,
БУЛСТАТ ******, съдебен адрес:***, адв. С. и адв. А. да заплати на „СД В.” ООД, ЕИК ******, съдебен
адрес:г***, адв. Х.Т. сумата 42 000 лв. – заплатено
възнаграждение за един адвокат и сумата от 1050 лева – разноски по делото.
ОСЪЖДА на основание чл. 78 ал. 3 ГПК Община Бяла,
БУЛСТАТ ******, съдебен адрес:***, адв. С. и адв. А. да заплати на Е.“ ЕООД, ЕИК ******, съдебен адрес:г***,
адв. И.И. сумата от
35 000 лева - заплатено
възнаграждение за един адвокат.
ОСЪЖДА на основание чл. 78 ал. 3 ГПК Община Бяла,
БУЛСТАТ ******, съдебен адрес:***, адв. С. и адв. А. да заплати на „Е.М и М“ ООД, ЕИК ******, съдебен
адрес: *** К.**, АД „Д.и Л.“, адв. К.Г. сумата от
14 400 лева - заплатено възнаграждение за един адвокат и сумата от 305 лева
– разноски по делото.
ОСЪЖДА на основание чл. 78 ал. 8 ГПК Община Бяла,
БУЛСТАТ ******, съдебен адрес:***, адв. С. и адв. А. да заплати на „Г.“ ООД, ЕИК ******, съдебен адрес:г***
сумата 450,00 лв. – юрисконсултско възнаграждение и
сумата от 620 лева – разноски по делото.
ОСЪЖДА на основание чл. 78 ал. 8 ГПК Община Бяла,
БУЛСТАТ ******, съдебен адрес:***, адв. С. и адв. А. да заплати на „Г.“ АД, ЕИК ******, съдебен адрес:г***,
сумата 450,00 лв. – юрисконсултско възнаграждение и
сумата от 620 лева – разноски по делото.
ОСЪЖДА на основание чл. 78 ал. 4 ГПК „Г.“ ООД, ЕИК ******,
съдебен адрес:г***, и „Г.“ АД, ЕИК ******, съдебен адрес:г*** да заплатят на В.Г.Т.,
ЕГН **********, съдебен адрес: ***, адв. Х.Т., сумата
от 1 000 лева - заплатено
възнаграждение за един адвокат.
Решението е постановено при
участието на Д.Г.Г. и В.Г.Т. – трети лица помагачи на
„Г.“ ООД и „Г.“ АД.
Решението може да бъде
обжалвано с въззивна жалба пред Апелативен съд – гр.
София в двуседмичен срок от връчване на препис.
СЪДИЯ: