Р
Е Ш Е Н И Е
Номер
...............2021г.
гр.
Варна
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Варненски
районен съд, XXXVI – ти състав
На единадесети март две хиляди двадесет и първа година
В
публично заседание
Районен съдия: Теодора Шишкова
Секретар:
Неше Реджепова
като разгледа
докладваното от съдията
а.н.д. № 4186 по описа за 2020
година, установи следното:
Производството е по реда на чл. 59
и сл. от ЗАНН.
Образувано е по жалба на инж. З.П.З., ЕГН **********, чрез адв.И.
С., ВАК, против НП № 11-01-145/21.09.2020г. на Директора на Агенция за държавна
финансова инспекция, с което за извършено нарушение на чл. 17, ал.1, вр. чл.20, ал.2, т.2, вр. чл. 21,
ал.8 от ЗОП / ДВ, бр.13/16.02.2016г./ на З. е наложено административно
наказание „глоба“ в размер на 9 702,13 лева.
С жалбата се иска отмяна
на НП като се навеждат основания за това изложени в няколко групи. На първо
място се твърди, че в НП е посочено, че административното нарушение е било
довършено с последната издадена фактура № **********/28.02.2019г., като от
довършването му до издаването на АУАН е изтекла една година. Наред с това сочи,
че постановлението е било издадено при неясен анализ на събраните писмени
доказателства, без АНО на практика да е доказал своите твърдения за допуснати
нарушения на процедурата по ЗОП. Сочи, че отразената в НП фактическа обстановка
по периоди и дейности е правилна, но извършеният въз основа на нея
доказателствен анализ не е. По същество се твърди, че представеният договор за
наем с дружеството „Фаена“ ЕООД не е изтекъл, а наред с това към датата на сключване на
договора за изграждане на газостанция „Градски
транспорт“ ЕАД не е разполагало с превозни средства, които да се движат на
метан/газ, като такива са били закупени едва към 2009г. Голословни били и
твърденията на АНО, че предмета на договора за доставка на метан бил изпълнен в
средата на 2016г., като неясен оставал начинът до който са били достигнати тези
изводи, което съществено накърнявало правото на зашита на жалбоподателя З..
Моли се за отмяна на издаденото НП, в това с приложение на разпоредбата на чл.
28 ЗАНН, тъй като не били настъпили вредни последици.
В съдебно заседание жалбоподателят
се представлява от адв.И. И., ВАК, която поддържа
жалбата на наведените в нея основания и
моли за отмяна на НП.
Въззиваемата страна – АДФИ
се представлява от юрк. Т., която моли НП да бъде
потвърдено изцяло и по размер. Посочва, че съгласно чл.34, ал.2 от ЗАНН
приложимата в случая давност е различна от визираната в ал.1, тъй като ЗОП в чл.261
от същия, регламентира специална давност, а именно не се съставя АУАН, ако са изтекли 6 месеца
от откриването му, но не повече от три години от извършване на нарушението. Наред
с това излага, че доставките на метан са обект на обществена поръчка и като
такива следва да бъдат възлагани по реда
на ЗОП, като възложителите в това число жалбоподателят следва стриктно да
спазват разпоредбите на ЗОП, тъй като се разходват публични средства. Видно от
приложените към административно наказателната преписка доказателства, а и
приложените допълнителни доказателства, било видно, че договора за наем е
изтекъл, договора за обществена поръчка от 2009 година, също е изтекъл. Сочи,
че не са налице предпоставките за прилагане на чл.28 от ЗАНН, тъй като
административно наказващия орган е направил преценка при издаване на НП. Пледира
за потвърждаване на издаденото НП и моли за присъждане на юрисконсултско
възнаграждение.
Съдът, въз основа на императивно вмененото му задължение за цялостна
проверка на обжалваното наказателно постановление по отношение на неговата
законосъобразност, обоснованост и справедливост на наложеното наказание, прави
следните изводи от фактическа страна:
„Градски транспорт" ЕАД, гр. Варна е търговско
дружество с ЕИК ********* и адрес на управление: гр. Варна, ул. „Тролейна"
№48.
Дружеството е с предмет на дейност осъществяване на превоз на пътници срещу
заплащане; тролейбусен транспорт на пътници; ремонтна дейности и диагностика на
МПС; търговия с гориво-смазочни материали, резервни части и гуми; технически
услуги и ремонт на автобусни спирки и други.
С решение от 18.02.2016 г. съвета на директорите е избрал
Ж.П.А. за председател, Т.Г.Д. за заместник председател, а З.П.З. за изпълнителен
член и изпълнителен директор, като на основание чл. 235, ал. 2 от Търговски
закон (ТЗ) /ДВ бр. 34/2011 г./ е овластил З.П.З. да
представлява дружеството.
Като обект на доминиращо влияние от страна на публичен
възложител по чл. 5, ал. 2, т. 9 на Закон за обществените поръчки (ЗОП),
извършващо секторна дейност по чл. 123, т. 4, дружеството е „публично
предприятие" по смисъла на § 2, т. 42 от ДР на същия закон, а
представляващият го е секторен възложител по чл. 5, ал. 4, т. 1 на същия закон
/ДВ бр. 13/ 16.02.2016 г./.
При проверка на публичната информация в Регистъра на
обществените поръчки и в профила на купувача на „Градски транспорт" ЕАД,
извършена от св. И.И. е установено, че след
прекратяване на процедурата не е проведена процедура за възлагане на обществена
поръчка с предмет доставка на метан.
Във връзка със задачите на финансовата инспекция са били
изискани и представени счетоводни регистри на сметки за материалните запаси на
инспектираното дружество, от които е видно, че за проверявания период, а именно
от 01.01.2018 г. до 31.12.2019 г. по счетоводна
сметка 3026 „Горива", аналитична партида 63 „Метан" са отчетени
доставки на 757 976,36 кг. метан на обща стойност 1 242 057,69 лв. без ДДС.
В представената с т. 2 на писмо на „Градски транспорт“
ЕАД изх.№ 2020-126-1/30.01.2020 г. справка е посочено, че извършените през
същия период доставки на метан / компресиран природен газ са на стойност 808 511,07
лв. без ДДС.
Останалите доставки са на природен газ, извършени са от „Примагаз" АД по споразумение от 01.03.2019 г. към
договор за обществена поръчка № ГТД 68/ 25.09.2017 г., като вместо по
счетоводна сметка 3026 партида „Газ" са отчетени по партида 63
„Метан" на същата счетоводна сметка.
От данните в справката, а и от публичната информация в
Регистъра на обществените поръчки и в Профила на купувача на „Градски
транспорт" ЕАД е видно, че за доставения метан на стойност 808 511,08 лв.
без ДДС не е сключен писмен договор. Доставките са документирани с фактури на
„Метан Груп" ООД и на „Фаена" ЕООД,
съответно на стойност 12 834,32 лв. и 795 676,76 лв. без ДДС.
Първата фактура е № ********** от 01.01.2018
г., задълженията по която са платени на „Фаена"
ЕООД от банкова сметка *** „Градски транспорт" ЕАД на база нареждане /
банково бордеро № 64 от 04.04.2018 година, подписано
с електронния подпис на Изпълнителния директор З.П.З..
Към фактурата е приложен опис с данни за рег.№ на
автобуси на „Градски транспорт" ЕАД, количество зареден метан / кг./ и
подпис на водача, като към описа са прикрепени фискални касови бонове,
удостоверяващи датата, часа, количеството и стойността на зареденото гориво.
По същия начин са документирани и останалите ежедневни
доставки на метан от „Фаена" ЕООД, като
последната фактура е № **********/28.02.2019 година.
При проверка е установено, че автомобилите, за които са
отчетени посочените доставки са 9 бр. автобуси „Тедом
C12G" и 21 бр. „Соларис 12 CNG".
Същите са фабрично на метан и са зареждани с гориво от
стопанисваната от „Фаена" ЕООД бензиностанция на
дружеството.
Последната е отдадена под наем на „Фаена"
ЕООД за срок от 7 години с договор от 01.03.2007 година.
С договор от 01.03.2007 г. „Фаена"
ЕООД, която е изградила метан станция / модул за компресиране на природен газ,
като с част от метана са зареждани посочените автобуси, вкл. през периода от
01.01.2018 г. до 28.02.2019 година. След тази дата не
са фактурирани доставки, поради факта, че метан станцията / модула е нает от
„Градски Транспорт" ЕАД, като необходимия за производството, но метан
природен газ е закупен от „Примагаз"АД по
споразумението от 01.03.2019 година.
С договор от 02.03.2007 г. страните са се споразумели „Фаена" ЕООД да изгради от името на „Градски
Транспорт" ЕАД, но за своя сметка „Газозамерен
пункт за метан и разпределители за зареждане на МПС". Договорът е за срок
от 7 години, като след изтичането му собствеността на новоизградения
модул не се прехвърля в полза на „Градски Транспорт“ АД – чл. III2.
С чл. IV.3, т. 5 от договора от „Фаена"
ЕООД е поето задължението да „осигури зареждането на гориво природен газ от
изградения обект с отстъпка от 2% от цената за краен потребител към момента на
зареждането".
Цитираните договори не са договори за обществена поръчка
по смисъла на ЗОП и са изтекли са на 03.03.2014
година.
Също преди проверявания период, но след проведена
процедура по ЗОП с „Фаена" ЕООД е сключен
договор от 11.03.2009 година. Договорът е с предмет доставка на 2600 т.
компресиран природен газ, като внесената банкова гаранция за изпълнението му е
до 10.03.2012 година. В договора не е посочен срок на действието му въпреки, че
съгласно чл. 3, ал. 4 от ЗОП (ДВ, бр. 94/ 2008 г. отм.) максималния срок, за
който могат за бъдат възлагани обществени поръчки с такъв предмет е 5 години.
При средно годишни доставки на 650 т. метан предмета на цитирания договор е
изпълнен в средата на 2016 година.
След това, с Решение № 13/17.08.2016 г., З.З. е открил, но на 27.09.2016 г. е прекратил открита
процедура за възлагане на обществена поръчка с три с три обособени позиции,
последната от които за доставка на 650000 л. метан / природен газ - компресиран
( +/- 20 %), в рамките на една година от сключването на договор.
Предвид установеното, св. И. приел, че изпълнителния
директор на „ГРАДСКИ ТРАНСПОРТ" ЕАД - Варна през периода 01.01.2018 г. до 28.02.2019 г. е възложил обществена поръчка
за доставка на метан на стойност в границите по чл. 20, ал. 2, т, 2 от ЗОП. без
да е приложил предвидения в закона ред за възлагане на обществена поръчка, при
наличие на основанията за това, като с това е нарушил разпоредбата на чл. 17,
ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ (Обн.
ДВ бр. 13/16.02.2016 г.), във връзка с чл. 20, ал. 2, т. 2 , във вр. с чл. 21, ал. 8 от ЗОП.
За установеното бил съставен АУАН № 11-01-145/26.03.2020
г.
Актът бил предявен на жалбоподателя и подписан от него без
възражения срещу направените констатации.
Разпитан в хода на съдебното производство в качеството на
свидетел,актосъставителят И.И.
потвърждава констатациите в акта за установяване на административно нарушение.
Съдът от своя страна кредитира показанията на св. И., тъй
като ги намери за обективни, безпристрастни, последователни и непротиворечиви.
Описаната фактическа обстановка съдът прие за установена,
въз основа на събраните по делото гласни доказателства: показанията на
св.Димитров, дадени в хода на съдебното следствие, както и от приложените по
делото писмени доказателства, приобщени от административно-наказателната
преписка, както и тези приобщени в хода на съдебното следствие.
При така установеното от фактическа страна, съдът намери
от правна страна следното:
Жалбата е депозирана от надлежно легитимирано лице,
спрямо което е издадено атакуваното НП, в установения от закона 7-дневен срок
от връчване на НП и пред надлежния съд – по местоизвършване
на твърдяното нарушение. Поради това жалбата е допустима и следва да бъде
разгледана по същество.
АУАН
и издаденото въз основа на него НП са
съставени в сроковете по чл.34,ал.1 и 3 от ЗАНН, а впоследствие НП е издадено
от компетентен орган – Директор на АДФИ,
съгласно приложените Заповеди, удостоверяващи компетентност.
Съдът не констатира нарушение на разпоредбите на чл. 42
от ЗАНН – относно описание на
нарушението. В акта е направено пълно и детайлно описание на нарушението,
датата и мястото на извършване, както и на обстоятелствата при които е
извършено.
Посочени са и
законовите разпоредби, които са нарушени.Отразени са всички данни относно
индивидуализацията на нарушителя – трите имена, ЕГН, адрес.
От
формална страна постановлението съдържа реквизитите по чл.57, ал.1 от ЗАНН. При издаване на наказателното
постановление не са допуснати съществени нарушения на процесуалния закон, които
да водят до неговата отмяна.
За пълнота в случая следва
да се посочи, че жалбоподателят не оспорва нито една от изведените фактически
констатации, а възраженията му касаят единствено спора по същество.
Досежно възражението за
изтеклия срок по чл. 34 ЗАНН, съдът следва да отбележи, че съществуването на
разпоредбата на ал.2 на практика изключва на самостоятелно основание цитираното
възражение, тъй като именно тази разпоредба предвижда, че в случаите касаещи
ЗДФИ приложимата давност е пет години от извършване на нарушението, а съобразно
разпоредбата на чл. 261 ЗОП (която би следвало да е и приложимата в случая
давност) актовете за установяване на нарушения по този закон се
съставят от длъжностни лица на Агенцията за държавна финансова инспекция в срок
6 месеца от деня, в който нарушителят е открит от органи на агенцията при
извършване на финансова инспекция или проверка, но не по-късно от три години от
извършването на нарушението.
Съобразно
събраните по делото писмени и гласни доказателства, съдът намира че за
възложените през периода от 01.01.2018 г. до
31.12.2019 г. доставки на 757976,36 кг. метан действително не са налице
доказателства за сключен писмен договор.
Същите обаче съставляват обществена поръчка с обект по
чл. 3, ал. 1, т. 2 от ЗОП и код по CPV 24321111-1, тъй като са с регулярно
изпълнение, възложени са от секторен възложител, като определената по реда на
чл. 21, ал. 8 от ЗОП (Обн. ДВ бр. 13/ 16.02.2016 г.)
прогнозна стойност на поръчката е в границите по чл. 20, ал. 2, т. 2, във
връзка с чл. 20, ал. 1, т. 3, б."б" от ЗОП (Обн.
ДВ бр. 13/16.02.2016 г.) - от 70 000 лв. до 817 524 лв. без ДДС.
С разпоредбата на чл. 17, ал. 1 от ЗОП е регламентирано
задължението на възложителите да приложат предвидения в закона ред за възлагане
на обществена поръчка, когато са налице основанията за това. Предвид субекта,
обекта и стойността на поръчката, съобразно чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП (Обн. ДВ бр. 13/ 16.02.2016 г.) при възлагането на
горепосочената поръчка за доставка на метан възложителят З.П.З. е бил длъжен да
приложи процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 12 или 13/- публично състезание или
пряко договаряне/.
Идентични са разпоредбите на чл. 17, ал. 1, във връзка с
чл. 20, ал. 2, т. 2 ЗОП, във вр. с чл. 21, ал. 8 от
ЗОП, с чл. 54, ал. 1 от ЗОП (изм. - ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019
г.).
При проверка на публичната информация в Регистъра на
обществените поръчки и в Профила на купувача на „Градски транспорт" ЕАД е
установено, че за извършените през периода от 01.01.2018
г. до 28.02.2019 г. доставки на метан не е проведена процедура за възлагане на
обществена поръчка. Същото се потвърждава и в справка изх.№ 2020-126-1/30.01.2020
г. на „Градски транспорт" ЕАД, подписана от Изпълнителния директор - З.З., като посоченото не се оспорва и от възложителя.
Обстоятелствата били ли са налични валиден договор за
наем (или такъв с автоматично продължено действие), по какъв начин и в какви
количества са били изразходвани конкретни или прогнозни количества метан в
случая според настоящия съдебен състав са факти без съществено за
производството правно значение, доколкото вида и предмета на дейност на
дружеството, както и на извършените от него сделки е ясно, че същото представлява
„публично предприятие" по смисъла на § 2, т. 42 от ДР на същия закон, а
представляващият го е секторен възложител по чл. 5, ал. 4, т. 1 на същия закон
/ДВ бр. 13/ 16.02.2016 г./, поради което и извършваните сделки и реда за
тяхното осъществяване подлежат на нормативна регулация по реда на ЗОП, който не
следва да се дерогира от общовалидните за
гражданското право правила.
Регламентираните в ЗОП процедури целят прозрачно,
правомерно и целесъобразно разходване на обществените средства, които се
генерират в т.нар. „публични дружества“. Тези средства, са отнапред ясни на
възложителя, тъй като те произтичат от бюджет, който той има, а не от
хипотетични очаквания за бъдещи постъпления и възложителят предварително знае
за всяка стока или услуга, която счита, че има нужда да бъде доставена, с оглед
предмета на дейност на конкретния субект, разходващ обществени средства, с
каква сума разполага за конкретен бюджетен период (напр. за една календарна
година) за доставка на съответната стока или услуга. Отделно от това, когато
тези доставки са периодични, регулярни и се изискват и извършват всяка година,
възложителят разполага и с т.нар. "прогнозни цени". Именно такава е общата
стойност отразена от наказващия орган в мотивната
част на наказателното постановление.
Съгласно разпоредбата на чл. 256, ал. 1 от ЗОП /в ред. на
ЗОП ДВ, бр. 34 от 03.05.2016 г./, действаща към момента на извършване на
нарушението (която в случая правилно е преценено, че се явява и по-благоприятна
за нарушителя) по чл. 17, ал. 1 във връзка с чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП,
възложител, който възложи поръчката при по-облекчен ред от предвидения в закона
съобразно нейната стойност, се наказва с глоба в размер в размер на 1 на сто от
стойността на сключения договор с включен ДДС, а когато няма сключен писмен
договор - глобата е 1 на сто от извършения разход или от поетото задължение за
извършване на разход, но във всички случаи не повече от 10 000 лв. или глобата,
която следва да се наложи е в размер на 9 702, 13 лв., представляваща 1 % от
стойността на извършения разход в размер на 970 213,29 лв. с ДДС. Същата има
фиксиран размер, поради което и не стои възможност за преценка от съда досежно
нейния справедлив размер, предвид обстоятелството, че нарушението е било първо
такова за жалбоподателя.
Касае се за дружество, образувано с имущество на Община
Варна , в дейността на което следва да е налице абсолютна прозрачност в
икономическата му дейност при спазване процедурите предвидени в ЗОП, поради
което и не следва да намери приложение разпоредбата на чл. 28 ЗАНН.
По
изложените по-горе съображения Съдът
счита, че обжалваното наказателно постановление, следва да бъде потвърдено изцяло, като правилно и законосъобразно.
С оглед изхода на
производството, обстоятелството, че същото протече в две поред съдебни
заседания и като съобрази неговата правна и фактическа сложност, съдът намери,
че следва да присъди разноски в полза на АНО в размер на 100 лева за
юрисконсултско възнаграждение.
Така мотивиран и на основание чл. 63, ал. 1 от ЗАНН,
съдът
Р Е
Ш И:
ПОТВЪРЖДАВА НП № 11-01-145/21.09.2020г. на Директора на Агенция за
държавна финансова инспекция, с което за извършено нарушение на чл. 17, ал.1, вр. чл.20, ал.2, т.2, вр. чл. 21,
ал.8 от ЗОП / ДВ, бр.13/16.02.2016г./ на З.З. е
наложено административно наказание „глоба“ в размер на 9 702,13 лева.
ОСЪЖДА инж. З.П.З., ЕГН ********** да заплати на АДФИ сумата от
100 лева, представляваща сторени разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Решението подлежи на
касационно обжалване в 14-дневен срок от получаване на съобщението за
изготвянето му пред Административен съд – гр. Варна.
РАЙОНЕН
СЪДИЯ: