Решение по дело №10291/2021 на Административен съд - Велико Търново

Р Е Ш Е Н И Е

 

№10

гр. Велико Търново, 26.1.2022 г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Административен съд – Велико Търново, втори касационен състав в публично заседание на двадесет и шести януари  две хиляди двадесет и втора  година в състав:

 

                                                            

                                                                       ПРЕДСЕДАТЕЛ:   ДИАНА КОСТОВА

                                                                       ЧЛЕНОВЕ:              ЕВТИМ БАНЕВ

                                                                                                          ИВЕЛИНА ЯНЕВА

                                                                      

При секретаря М. Н.и в присъствието на прокурора от Великотърновска окръжна прокуратура Невена Орманджиева,   разгледа докладваното от съдия Костова касационно НАХД № 10 291/2021 г., и за да се произнесе взе предвид следното:

           

            Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административно процесуалния кодекс (АПК), вр. с чл. 63, ал. 1, изр. ІІ от Закон за административните нарушения и наказания (ЗАНН).

 

            Образувано е по  по касационна жалба на М.П.- процесуален представител на ДНСК ,гр.В. Търново,ул. Цар Т. Светослав 59, ет. 7 против Решение № 223/9.11.2021г. постановено по  НАХД 202141202006333 по описа за 2021г. на Районен съд Г. Оряховица, с което е отменено Наказателно постановление НП ВТ -2-ДНСК -52/9.8.2021г. на Началник на дирекция за национален строителен контрол, с което на ЕКО ТРАДЕКС ГРУП АД със седалище гр. Хасково, ул.“Добруджа“ № 10вх. Б,офис 23, с което за извършено нарушение на чл.148, ал.1 вр. с чл. 225,ал.2, т.2 вр. с чл-.163 ал.1 от ЗУТ е наложена имуществена санкция в размер на 5000- пет хиляди лева, на основание чл. 237,ал.1, т.1 от ЗУТ.

 

              В касационната жалба се релевират оплаквания за неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон - касационно основание по смисъла на чл. 348, ал. 1, т., . 1  от НПК, приложим в производството по силата на препращащата разпоредба на чл. 63, ал. 1, изр. ІІ от ЗАНН. Изложени са аргументи за съществено процесуално нарушение, което съставлява касационно основание по чл. 348, ал. 1, т., . 1  от НПК, приложим в производството по силата на препращащата разпоредба на чл. 63, ал. 1, изр. ІІ от ЗАНН, които се изразяват в необсъждане на всички доказателства по делото, което е довело до неправилен извод за изтичане на сроковете по чл.34, ал.3 от ЗАНН. Основният аргумент на касатора е, че че съдът неправилно е определил началната дата, от която този срок следва да тече. В постановения акт ГОРС приема, че това е датата на получаване на констатации на АДФИ в ДНСК- 28.9.2020г.. На следващо място той е приел, че дори срокът да започва да тече от датата на съставяне на протокола за проверка на място 22.10.2020г. то и тогава давностния срок по чл. 34, ал.3 от ЗАНН е изтекъл. Съдът не е съобразил, че само в компетентността на ДНСК е да приеме, че извършеният строеж е незаконен, а не и друг орган, напр. АДФИ. Не следва да се приема и втората дата, тази на съставяне на протокол за проверка на място, тъй като ДНСК е извършила ред допълнителни проверки и едва със съставянето на констативен акт, който съгласно нормата на чл.225 от ЗУТ е първият в производството по установяване на незаконно строителство. Едва след като такова е установено с констативен протокол, започват да текат всички срокове, доколкото едва  към този момент става ясно, че деянието е съставомерно.

С оглед на така изложеното от съда се иска да отмени обжалваното решение и постанови друго, с което НП бъде потвърдено.

            В открито съдебно заседание, редовно призован   не се представлява , от ***М.П. е постъпило подробно писмено становище.

 

            Ответникът по жалбата – ЕКО ТРАДЕКС ГРУП АД,редовно призован не се представлява от *** М. е постъпил отговор на касационната жалба и допълнително становище. Основното възражение срещу подадената жалба е, че неправилно касаторът смесва административното производство по установяване на незаконно строителство по чл.225 от ЗУТ и последващо издаване на Заповед за неговото премахване, от административно- наказателното такова, което приключва с издаване на НП. Към датата на извършената проверка на място, касаторът е знаел  субекта на нарушението- строител, както и извършеното нарушение, поради което логично от тази дата текат всички процесуални срокове.

 

 

            Представителят на Окръжна прокуратура - В. Търново заема становище за неоснователност на жалбата. АУАН е издаден след изтичане на срока по чл. 34, ал.1 от ЗАНН, а именно на 12.2.2021г. , при условие, че ДНСК е била уведомена за извършеното нарушение от АДФИ с писмо, получено от касатора на 28.9.2020г. В последствие нарушението е било установено и от самия АНО ДНСК на 22.10.2020, когато е извършена проверка на място. Наред с това е допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, изразяващо се в непосочване на датата, на която е било извършено нарушението, а само периода, в рамките на който не е уточнено кога точно е извършено нарушението. С оглед на така изложеното, предлага на АСВТ да потвърди обжалваното решение като правилно и законосъобразно .

 

Административният съд - В. Търново, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания, съгласно чл. 218 от АПК, приема за установено следното:

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежни страни, съгласно чл. 210, ал. 1 от АПК, приложим в производството по силата на препращащата разпоредба на чл. 63, ал. 1, изр. ІІ от ЗАНН и е процесуално допустима.

Разгледана по същество е неоснователна.

               Предмет на настоящото производство е Решение № 223/9.11.2021г. постановено по  НАХД 202141202006333 по описа за 2021г. на Районен съд Г. Оряховица, с което е отменено Наказателно постановление НП ВТ -2-ДНСК -52/9.8.2021г. на Началник на дирекция за национален строителен контрол, с което на ЕКО ТРАДЕКС ГРУП АД със седалище гр. Хасково, ул.“Добруджа“ № 10вх. Б,офис 23, с което за извършено нарушение на чл.148, ал.1 вр. с чл. 225,ал.2, т.2 вр. с чл-.163 ал.1 от ЗУТ е наложена имуществена санкция в размер на 5000- пет хиляди лева, на основание чл. 237,ал.1, т.1 от ЗУТ.

 

                От фактическата страна на спора районният съд е приел за установено следното: На 26.6.2015г. между Община Стражица и строителя- ответник жалба е бил сключен Договор за строителство за ремонт на улици, площади ,вътрешно квартални пространства и общински пътища на територията на Община Стражица. Въз основа на него с писмо от 29.7.2015г. му е било възложено извършване на основен ремонт и укрепване на част от път VTR 2283/III-407, представляващ такъв от Мирово- ЖП гара Асеново – Асеново. При извършена проверка от страна на АДФИ е установено, че се касае за незаконно ползване на този строеж, поради което е уведомен касатора на 28.9.2020г. С писмо от 8.10.2020г. от ДНСК е възложено на РДНСК да извърши проверка на място и по документи в Община Стражица, която е приключила със съставяне на Констативен протокол от 22.10.2020г. Назначена комисия от Община Стражица с Протокол от 23.10.2020г. е установила, че в преписката не е налично заявление от Кмет на Община Стражица до Главен архитект за съгласуване и одобряване на инвестиционен проект и издаване на разрешение за строеж на посочения обект, при което и самото дружество не е притежавало технически документи относно обекта, а протоколите и актовете по време на строителството са били предавани на Възложителя. След което на 22.12.2020г. е съставен Констативен акт за установяване на незаконен строеж, и съответно е издадена Заповед № ДК -02-ВТ -1 за премахване на незаконен строеж. На 13.1.2021г. до дружеството е изпратена покана за съставяне на АУАН и такъв е съставен на 12.2.2021г. в присъствието на *** В. – упълномощен представител в отсъствие на нарушителя. АУАН е връчен на 1.3.2021г. и в законоустановения тридневен срок не са постъпили възражения, поради което на 9.8.2021г.е издадено НП, което е връчено на 17.8.2021г. В срока по чл. 59, ал.2 от ЗАНН  е подадена въззивна жалба. Съдът е установил горепосочената фактическа обстановка, като е приобщил цялата преписка по издаване на НП, изслушал е свидетелските показания на актосъставителя и свидетел при съставяне на АУАН: Д.и енж. В..

                При така установените факти ГОРС е формирал извод за незаконосъобразност на НП, тъй като не е спазен срокът по чл. 34, ал.1 от ЗАНН, тъй като е изтекъл тримесечния срок от откриване на нарушителя. Съдът е приел, че този срок започва да тече от датата на уведомлението от страна на АДФИ-28.9.2020г., и към датата на съставяне на АУАН е изтекъл- последен ден е 28.12.2020г. Но дори да не се приеме тази дата, тъй като установяването на незаконен строеж е от компетентността на ДНСК, то срокът започва да тече от датата на съставяне на констативния протокол от 22.10.2020г., който също е изтекъл. ГОРС счита, че именно към 22.10.2020г. инж Д.и инж. В., съставили констативния протокол и представляващи контролен орган, е станало известно нарушението- липсата на книжа, разрешаващи строежа. Освен това е изложил и допълнителни съображения, като е приел, че е налице съществено нарушение на чл. 42 и чл. 57, ал.1 от ЗАНН, тъй като не е посочена точната дата на извършване на нарушението. Тя е определена като период, но след като изпълнителното деяние се явява действие, то следва да е посочена конкретна дата, а не период, характерен за бездействията.

 

Постановеното от Районен съд – Горна Оряховица  решение е правилно, постановено при правилно прилагане на материалния закон.

Настоящият съдебен състав изцяло споделя изводите на въззивният съд водещи до отмяна  на НП, като се позовава на правилото на чл.221, ал.2 от АПК по силата на препращащата норма на чл. 63, ал.1 от ЗАНН, поради което не е необходимо тяхното приповтаряне.

Съдът намира, че не са налице твърдените от касатора процесуални нарушения, тъй като въззивният съд е събрал всички относими към спора доказателства, изяснил е служебно обективната истина като е изпълнил задължението по чл. 103 от НПК във вр. с чл. 63, ал.1, обсъдил е събраните доказателства поотделно и в тяхната съвкупност. Твърденията в касационната жалба за процесуално нарушение са по своето същество  досежно материалната законосъобразност на решението, тъй като фактите са правилно установени, но различен е правния извод на съда и касатора от кой момент започва да тече срокът по чл. 34, ал.1 от ЗАНН.

По приложението на чл. 34, ал.1 от ЗАНН съдът намира следното: От тази разпоредба следва, че срокът за съставяне на акт за установяване на административно нарушение започва да тече от откриване на нарушителя или от извършване на нарушението, като вторият срок не е предмет на настоящото производство.

Според т. 1 от Тълкувателно постановление № 1 от 27.02.2015 г. по тълкувателно дело № 1/2014 г. на Общото събрание на съдиите от Наказателна колегия на Върховния касационен съд и Общото събрание на съдиите от Втора колегия на Върховния административен съд сроковете по чл. 34 ЗАНН са давностни и с тяхното изтичане се погасява възможността да бъдат реализирани правомощията на административнонаказващия орган. За тези срокове съдът следи служебно.

 

Следва да се подчертае, че производството по издаване на Заповед за премахване на незаконен строеж се развива по  правилата на АПК, докато производството по налагане на административно наказание - по реда на ЗАНН. Налице са две самостоятелни производства, като това по АПК не е предпоставка за образуване на административно-наказателно производство по ЗАНН. В първия случай се издава индивидуален административен акт за прилагане на принудителна административна мярка, а във втория случай се упражнява санкционно правомощие на държавата и се развива самостоятелно административно-наказателно производство. От това следва, че съставянето на Констативен акт, с който започва производството по издаване на ИАА по чл.225 от ЗУТ  не е задължително за ангажиране на административно- наказателната отговорност на строителя. В този смисъл възражението на касатора, че от датата на съставяне на този констативен акт започва да тече давностния срок по чл. 34, ал.1 от ЗАНН е несъстоятелно.

 

Моментът на преценка на обстоятелствата – има ли данни за извършено административно нарушение и кой е неговият автор, е обективен и това е момент, регламентиран от законодателя в  чл. 34, ал. 1 ЗАНН. Административно-наказателното преследване се изключва по давност, ако не е съставен АУАН в продължение на три месеца от откриване на нарушителя, а не от момента, в който е съществувала възможност той да бъде открит, или пък от момента, в който горестоящ в йерархията на администрацията орган е счел, че е налице осъществено нарушение от точно определен нарушител.

По смисъла на  чл. 34, ал. 1 ЗАНН откриване на нарушителя значи установяване и индивидуализиране на физическото, респ. на юридическото лице, което е отговорно за противоправното деяние, осъществяващо състав на административно нарушение, а не съществуването на възможност това да бъде сторено или фактическото намиране на лицето или осъществяването на контакт между нарушителя и актосъставителя (съответно –административно наказващия орган) или произнасянето на горестоящ или контролен орган, дали е осъществен състав на административно нарушение и кой е правният субект, отговорен за деянието. Съгласно Тълкувателно решение № 48 от 28.12.1981 г. по тълкувателно дело № 48/1981 г. на Общото събрание на Наказателна колегия на Върховния съд този тримесечен срок започва да тече от деня, в който органът, овластен по закон да състави акта, е узнал за нарушението. Неговото бездействие повече от три месеца от откриването на нарушението изключва отговорността на нарушителя и е пречка за съставяне на акта. В този смисъл съдът споделя мотивите на касатора, че само ДНСК респ. Общините са овластени  съгласно ЗУТ да установяват незаконно строителство, поради което не може да се приеме, че срокът по чл. 41, ал.1 от ЗАНН започва да тече от датата, в която от касатора е получен сигнал от АДФИ- 28.9.2020г.

Началото на тримесечния срок по  чл. 34, ал. 1, изречение 2, предложение 1 ЗАНН поставя откриването на нарушителя. Понятието не е легално дефинирано от ЗАНН но доктрината и съдебната практика безпротиворечиво приемат, че откриване има, когато компетентният орган разполага с данните, въз основа на които да установи нарушението и да идентифицира извършителя му. Това е моментът, в който необходимите за това материали и/или информация са налични в съответната администрация, защото от тогава фактически и юридически съществува възможност овластеният за това орган да определи субекта на нарушение, времето и мястото на извършването му, ведно със съществените му признаци от обективна и субективна страна по определен състав. Затова и тримесечният срок по  чл. 34, ал. 1, изречение 2, предложение 1 ЗАНН ще започне да тече от момента, в който съществуват условия за такава преценка от длъжностното лице съгласно чл. 37, ал. 1, б. "а" и б. "б" ЗАНН на база получени достатъчно данни за нарушението и авторството му.Следователно релевантна за началото на срока по  чл. 34, ал. 1, изречение 2, предложение 1 ЗАНН е първата дата, на която в ДНСК е била налична необходимата информация за индивидуализация на нарушението. Настоящият състав споделя мнението на въззивния съд, че този момент е съставянето на констативен протокол за проверка по документи и на място, като част от административно- наказателната процедура в изпълнение на  самостоятелни, нормативно установени правомощия за извършване на такива, когато това им бъде възложено по надлежния ред. При това положение, откриването на нарушителя е резултат от предприети административно-производствени действия, осъществени от снабдения с правомощията за това орган. В същия смисъл се явява и Тълкувателно решение № 4 от 29.03.2021 г. на ВАС по т. д. № 3/2019 г., ОСС на ВАС.

Видно от съставения АУАН и издаденото въз основа на същия НП, изрично е посочено, че при проверка от 22.10.2020г.  е установено извършване на строеж без одобрени проекти и без разрешение за строеж, като към момента на проверката строителството е приключило. С оглед характера на санкционираното деяние - извършване на незаконен строеж, следва да се приеме, че момента на извършване на нарушението съвпада с момента на извършване на проверката. Този извод следва от обстоятелството, че изпълнителното деяние на нарушението по чл. 237, ал.1, т.1 от ЗУТ , която дава правомощие на Началник на ДНСК да налага имуществена санкция на извършител, възложител или строител на строеж от първа до трета категория включително, незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2 – в размер от 5000 до 50 000 лв. Следователно в случая изпълнителното деяние  се осъществява чрез извършване на строеж без одобрени инвестиционни проекти и без разрешение за строеж. Изпълнителното деяние се осъществява чрез комбинация от действие и бездействие, и не завършва със самото фактическо осъществяване на строителството, а продължава през цялото време, през което строителството се извършва без да е разрешено. Предвид последното, в случая се касае за продължено противоправно деяние, тъй като посредством комбинацията от действие и бездействие - извършване на строителство и липса на разрешаващи го строителни книжа, административното нарушение се осъществява непрекъснато през определен период от време - до премахване на строежа или до снабдяване с необходимите строителни книжа т.е. докато строежът не бъде съобразен с посоченото в чл. 148, ал.1 от ЗУТ изискване. С оглед на това моментът на проверката съвпада с момента на извършването на деянието и в  тази връзка и сроковете по чл. 34 от ЗАНН следва да бъдат съобразени именно с датата на установяване на административното нарушение, което е станало със съставяне на Констативен протокол, тъй като в неего изрично е посочено, че при проверка в Община Стражица не е установено наличието на одобрени строителни книжа. В този смисъл твърдението на касатора, че след този протокол са предприети определени действия за изясняване на фактите,в това  число дали е налице незаконен строеж, поради което към момента на съставянето му не е ясно дали има незаконен строеж са неоснователни. Както се посочи по- горе административното производство по установяване на незаконен строеж не е преюдициално по отношение на настоящото , поради което неверен е извода на касатора, че срокът не започва да тече от тази дата 22.10.2020г. ГОРС е изложил подробни мотиви досежно началния момент на срока по чл. 34, ал.1 от ЗАНН, които се споделят и от настоящата инстанция.

При този изход на делото на основание чл.63д от ЗАНН във р. с чл.143, ал.1 от АПК в полза на ответник касационна жалба следва да се присъдят претендираните разноски в размер на 600- шестстотин – лева адвокатско възнаграждение. Въззивната инстанция е присъдила такова в размер на 1200 лева, при определен от Наредба № 1/ 9.7.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения по чл.18, ал.2 във вр. с чл. 7, ал.2,т.2 е в размер на 580 лева за една инстанция. С оглед на това присъдените от ГОРС разноски се явяват такива за две инстанции, поради което настоящата инстанция намира, че не следва да се присъждат претендираните 600 лева с оглед възражението по чл. 78, ал. 5 от ГПК във вр. с чл.144 от АПК и чл. 63 от ЗАНН. Още повече, че по делото не е осъществено процесуално представителство в о.з., а представената писмена защита е идентична с тази пред въззивната инстанция.

 

Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, вр. с чл. 63, ал. 1 от ЗАНН, съдът

                                           Р Е Ш И:

              ОСТАВЯ В СИЛА  Решение № 223/9.11.2021г. постановено по  НАХД 202141202006333 по описа за 2021г. на Районен съд Г. Оряховица, с което е отменено Наказателно постановление НП ВТ -2-ДНСК -52/9.8.2021г. на Началник на дирекция за национален строителен контрол, с което на ЕКО ТРАДЕКС ГРУП АД със седалище гр. Хасково, ул.“Добруджа“ № 10вх. Б,офис 23, с което за извършено нарушение на чл.148, ал.1 вр. с чл. 225,ал.2, т.2 вр. с чл-.163 ал.1 от ЗУТ е наложена имуществена санкция в размер на 5000- пет хиляди лева, на основание чл. 237,ал.1, т.1 от ЗУТ.

 

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.

                                                            ПРЕДСЕДАТЕЛ:

                                                                    ЧЛЕНОВЕ: 1.

                                                                                         2.