Решение по дело №330/2019 на Апелативен съд - Пловдив

Р Е Ш Е Н И Е № 169

Гр.Пловдив,19.06.2020 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

ПЛОВДИВСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД,търговско отделение,първи търговски състав,в открито заседание на двадесети май през две хиляди и двадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:СЛАВЕЙКА КОСТАДИНОВА

ЧЛЕНОВЕ:КАТЯ ПЕНЧЕВА

КРАСИМИРА ВАНЧЕВА

при участието на секретаря ЦВЕТЕЛИНА ДИМИНОВА,като разгледа докладваното от съдията Кр. Ванчева възз. т.д.№330 по описа за 2019 г.,за да се произнесе взе предвид следното:

Производство по чл.258 и сл. от ГПК.

С решение №34 от 16.01.2019 г.,постановено по т.д.№125/2017 г. по описа на Окръжен съд-С.З.,е признато за установено по предявения иск с правна квалификация чл.694,ал.3,т.1 ТЗ на „К.Т.Б.“АД-в несъстоятелност-гр.С. с ЕИК .. по отношение на „Ф.“ЕООД-в н. Б., с ЕИК ... и „С.-А.“ЕООД-гр.С. с ЕИК ...,че не съществуват следните вземания на „С.-А.“ЕООД с ЕИК ..към „Ф.“ЕООД-в н. с ЕИК ...,включени в списъка на приетите от синдика вземания на кредиторите на „Ф.“ЕООД-в н. по чл.686 ТЗ,а именно:

1.Вземането на „С.-А.“ЕООД по договор за охрана от 01.01.2007 г.,анекс №1 от 01.01.2008 г.,анекс №2 от 01.10.2009 г.,анекс №3 от 01.06.2011 г.,анекс №4 от 01.10.2011 г.,анекс №5 от 01.02.2013 г. и анекс №6 от 02.01.2014 г. към него,сключени между „С.-А.“ЕООД,ЕИК… и „Ф.“ЕООД-в н. ...,за главница от общо 118 800 лв.,явяващо се част от включеното в т.5.1. от списъка на приетите вземания на кредиторите по чл.686 ТЗ вземане за главница от 299 320 лв.,както и вземането му за начислена върху сумата от 118 800 лв. неустойка за забава,в общ размер на 652 103,28 лв.,явяващо се част от включеното по т.5.3 от списъка на приетите вземания на кредиторите по чл.686 ТЗ вземане за неустойка в размер на 1 016 159,28 лв. по чл.13 от договор за охрана от 01.01.2007 г.,поради погасяване на тези вземания по давност,като отделният размер на главниците,включени в общата сума от 118 800 лв.,номера и датата на издаване на фактурите за тези главници,както и отделния размер и период на начисляване на неустойката върху всяка от тези главници,формираща общата сума от 652 103,28 лв.,са описани подробно в 26 пункта от диспозитива на решението;

2.Вземането на „С.-А.“ЕООД за главницата по ф-ра №535/30.06.2014 г. на стойност 4800 лв. по гоговор за охрана от 01.01.2007 г., анекс №1 от 01.01.2008 г.,анекс №2 от 01.10.2009 г.,анекс №3 от 01.06.2011 г.,анекс №4 от 01.10.2011 г.,анекс №5 от 01.02.2013 г. и анекс №6 от 02.01.2014 г. към него,явяващо се част от включеното по т.5.1 от списъка на приетите вземания на кредиторите по чл.686 ТЗ вземане за главница в размер на 299 320 лв.,както и вземането му за неустойка за забава върху тази сума за периода 30.06.2014 г.-12.05.2016 г.,в размер на 9835,20 лв.,явяващо се част от включеното по т.5.3 от списъка на приетите вземания на кредиторите по чл.686 ТЗ вземане за неустойка в размер на 1 016 159,28 лв. по т.13 от договор за охрана от 01.01.2007 г.;

3.Вземането на „С.-А.“ЕООД по договор за охрана от 01.01.2007 г., анекс №1 от 01.01.2008 г.,анекс №2 от 01.10.2009 г.,анекс №3 от 01.06.2011 г.,анекс №4 от 01.10.2011 г.,анекс №5 от 01.02.2013 г. и анекс №6 от 02.01.2014 г. към него,за главницата по ф-ра №543/31.07.2014 г.,на стойност 4800 лв.,явяващо се част от включеното по т.5.1 от списъка на приетите вземания на кредиторите по чл.686 ТЗ вземане за главница в размер на 299 320 лв.,както и вземането му за неустойка за забава върху тази сума за периода 31.07.2014 г.-12.05.2016 г.,в размер на 9388,80 лв.,явяващо се част от включеното по т.5.3 от списъка на приетите вземания на кредиторите по чл.686 ТЗ вземане за неустойка в размер на 1 016 159,28 лв. по т.13 от договор за охрана от 01.01.2007 г.;

4.Вземането на „С.-А.“ЕООД за сумата от 4000 лв. по ф-ра №616/31.05.2016 г.,съставляващо такса за охрана за м. май 2016 г. по горепосочените договор за охрана и анекси към него,сключени с „Ф.“ЕООД-в н. по т.5.2 от списъка на приетите вземания на кредиторите по чл.686 ТЗ;

5.Вземането на „С.-А.“ЕООД за неустойка за забава по чл.13 от договор за охрана от 01.01.2007 г. и гореизброените анекси към този гововор,в размер на 17690,16 лв.,считано от датата на издаване на всяка от фактурите за главницата от общо 299 320 лв.,до 20-то число на месеца,следващ издаването й,явяващо се част т включеното по т.5.3 от списъка на приетите от синдика вземания на кредиторите по чл.686 ТЗ вземане за неустойка в размер на 1 016 159,28 лв. по чл.13 от договор за охрана от 01.01.2007 г. и анексите към него;

6.Вземането на „С.-А.“ЕООД за извършени разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 40114,38 лв. в производството по несъстоятелност на „Ф.“ЕООД по търг. дело №269/2015 г. по описа на Старозагорския окръжен съд,явяващо се част от включеното по т.5.5 от списъка на приетите вземания на кредиторите по чл.686 ТЗ вземане за разноски в производството по несъстоятелност по посоченото търговско дело.

Със същото съдебно решение е отхвърлен като неоснователен иска на „К.Т.Б.“АД-в несъстоятелност-гр.С. с ЕИК … за признаване за установено по отношение на „Ф.“ЕООД-в н. Баня, с ЕИК ... и „С.-А.“ЕООД-гр.С. с ЕИК ...,че не съществуват следните вземания на „С.-А.“ЕООД-гр.С. с ЕИК ... към „Ф.“ЕООД-в н. ...,включени в списъка на приетите от синдика вземания на кредиторите на „Ф.“ЕООД-в н. именно:

1.Вземането на „С.-А.“ЕООД по договор за охрана от 01.01.2007 г., анекс №1 от 01.01.2008 г.,анекс №2 от 01.10.2009 г.,анекс №3 от 01.06.2011 г.,анекс №4 от 01.10.2011 г.,анекс №5 от 01.02.2013 г. и анекс №6 от 02.01.2014 г. към него,сключени между „С.-А.“ЕООД,ЕИК ... и „Ф.“ЕООД-в н. ... за главница в общ размер от 170 920 лв.,явяващо се част от включеното по т.5.1 от списъка на приетите вземания на кредиторите по чл.686 ТЗ вземане за главница от 299 320 лв.,както и вземането му за неустойка за забава върху главницата от 170 920 лв.,от датата на падежа на всяка фактура до 12.05.2016 г.,в общ размер от 327 141,84 лв.,явяващо се част от включеното по т.5.3 от списъка на приетите вземания на кредиторите по чл.686 ТЗ вземане за неустойка в размер на 1 016 159,28 лв. по чл.13 от договор за охрана от 01.01.2007 г.,като отделният размер на главниците,включени в общата сума от 170 920 лв.,номера и датата на издаване на фактурите за тези главници,както и отделния размер и период на начисляване на неустойката върху всяка от тези главници,формираща общата сума от 327 141,84 лв.,са описани подробно в 43 пункта от отхвърлителния диспозитив на решението;

2.Вземането на „С.-А.“ЕООД по договор за охрана от 01.01.2007 г., анекс №1 от 01.01.2008 г.,анекс №2 от 01.10.2009 г.,анекс №3 от 01.06.2011 г.,анекс №4 от 01.10.2011 г.,анекс №5 от 01.02.2013 г. и анекс №6 от 02.01.2014 г. към него,сключени между „С.-А.“ЕООД,ЕИК ... и „Ф.“ЕООД-в н. ...,за неустойка за забава от 0,3 % дневно върху сумата от 170 920 лв.,считано от 12.05.2016 г. до окончателното изплащане.

С горното съдебно решение са осъдени ответниците „Ф.“ЕООД-в н. и „С.-А.“ЕООД да заплатят на ищеца „К.Т.Б.“АД-в несъстоятелност,по 189 лв. разноски по делото за експертизи съразмерно с уважената част от иска,а ищецът е осъден да заплати на „С.-А.“ЕООД сумата от 145,80 лв. разноски за експертизи и съдебно удостоверение съразмерно с отхвърлената част от иска.Наред с това ищецът „К.Т.Б.“ад-в несъстоятелност е осъден да заплати в полза на съдебната власт,по сметка на Старозагорския окръжен съд,сумата от 4894,54 лв. от дължимата по делото държавна такса от 13 604,04 лв.,а ответниците „Ф.“ЕООД-в н. и „С.-А.“ЕООД са осъдени да заплатят в полза на съдебната власт,по сметка на Старозагорския окръжен съд,по 4350,70 лв. от дължимата по делото държавна такса от 13604,04 лв.

Решение №34 от 16.01.2019 г.,постановено по т.д.№125/2017 г. по описа на Окръжен съд-С.З.,е обжалвано от ищеца „К.Т.Б.“АД-в несъстоятелност-гр.С. с ЕИК .. в частта,с която е отхвърлен предявеният иск по чл.694,ал.3,т.1 от ТЗ за признаване за установено по отношение на „Ф.“ЕООД-в н. Б., с ЕИК ... и „С.-А.“ЕООД-гр.С. с ЕИК ...,че не съществува вземането на „С.-А.“ЕООД-гр.С. с ЕИК ... към „Ф.“ЕООД-в н. ... по договор за охрана от 01.01.2007 г. и горните анекси към него,за главница в общ размер от 170 920 лв.,а също и вземането му за неустойка в размер на 327 141,84 лв. от датата на падежа на всяка фактура до 12.05.2016 г.,както и вземане за неустойка за забава от 0,3 % дневно върху сумата от 170 920 лв.,считано от 12.05.2016 г. до окончателното изплащане.

Жалбоподателят „К.Т.Б.“АД-в несъстоятелност-гр.С. с ЕИК .. счита решението в обжалваната му от него част за неправилно и незаконосъобразно.Поддържа още,че съдът е допуснал съществени процесуални нарушения,довели до невъзможността на ищеца да проведе пълно и главно доказване на изложените от него твърдения,отказал да приеме доказателствени искания на ищеца,а същевременно приел преклудирани доказателствени искания на ответниците.Заявява също така,че първоинстанционният съд неправилно е възприел фактическата обстановка по предявения отрицателен установителен иск,поради което е достигнал до грешни правни заключения и е отхвърлил частично исканията на ищеца.По съществото на спора жалбоподателят поддържа във въззивната си жалба,че процесният договор за охрана е бил прекратен на 01.01.2009 г. поради изтекъл срок и не е действал през исковия период,като след посочената дата липсват писмени уговорки за права и задължения на страните,срок на правоотношението и уговорки за неустойки за неизпълнение.С оглед на това поддържа,че правното основание за евентуалните вземания на „С.-А.“ЕООД срещу „Ф.“ЕООД /н/ не е и не може да бъде прекратеният поради изтекъл срок за валидност договор за охрана от 01.01.2007 г.,а само фактурите,в които е фиксирана цена на услугата,ако тя действително е извършвана.Изтъква и довода,че поради липсваща изрична и писмена уговорка за размер на неустойката при неизпълнение на една от двете страни през процесния период,вземането на „С.-А.“ЕООД срещу „Ф.“ЕООД /н/ за неустойка е изцяло несъществуващо.Излага аргументи и за това,че е останал недоказан в процеса и размера на главното претендирано вземане от страна на „С.-А.“ЕООД.Позовава се и на погасяване на вземането по процесните фактури чрез извършено извънсъдебно прихващане на насрещни вземания между „С.-А.“ЕООД срещу „Ф.“ЕООД /н/.Счита,че последното допълнително заключение на съдебно-счетоводната експертиза,назначена в първоинстанционното производство,не може да бъде кредитирано по изложени във въззивната жалба съображения.И на следващо място,в същата жалба е изложен и аргумента,че вземането на „С.-А.“ЕООД за неустойка е несъществуващо,тъй като е нищожна самата клауза за неустойката като противоречаща на добрите нрави поради необосновано високият й размер.

На база поддържаните във въззивната жалба съображения,жалбоподателят „К.Т.Б.“АД-в несъстоятелност-гр.С. с ЕИК … моли да бъде отменено първоинстанционното решение в частта,с която е отхвърлен иска на банката за несъществуването на част от приетите вземания на „С.-А.“ЕООД към „Ф.“ЕООД /н/ по договор за охрана от 01.01.2007 г., анекс №1 от 01.01.2008 г.,анекс №2 от 01.10.2009 г.,анекс №3 от 01.06.2011 г.,анекс №4 от 01.10.2011 г.,анекс №5 от 01.02.2013 г. и анекс №6 от 02.01.2014 г. към него и да се постанови решение от настоящата инстанция,с което да се уважи изцяло предявения отрицателен установителен иск на „К.“АД /н/ за несъществуване на всички неприети вземания на „С.-А.“ЕООД в производството по несъстоятелност на „Ф.“ЕООД /н/.Моли да се присъдят на банката всички съдебни разноски пред двете инстанции.

В законния срок отговор на горната въззивна жалба е подаден от ответника „С.-А.“ЕООД с ЕИК ... чрез пълномощниците му адв. М.Б. и адв. Р.Г..В същият отговор е поискано въззивната жалба на „К.“АД /н/ да бъде оставена без уважение като неоснователна и да се потвърди първоинстанционното решение /в обжалваната му с тази жалба част/ като правилен и законосъобразен съдебен акт.Подробните си доводи в тази насока ответникът „С.-А.“ЕООД развива в отговора си.Излага аргумента,че посочените от жалбоподателя „К.“АД /н/ процесуални нарушения не отговарят на действителния ход на производството,че първоинстанционният съд правилно е отхвърлил доказателствените искания и новите твърдения,направени от жалбоподателя по време на първото съдебно заседание,както и че от приетите по делото съдебно счетоводни експертизи се е установило,че вземанията на „С.-А.“ЕООД не са погасени нито чрез плащане,нито чрез прихващане.Заявява,че твърдението на жалбоподателя „К.“АД /н/,че договорът за охрана е прекратен поради изтичане на срока му,се въвежда за първи път с въззивната жалба,а по същество това твърдение е неоснователно и грешно.Поддържа още,че неустойката е уговорена в съответствие с добрите нрави.

От другия ответник по горната въззивна жалба /и ответник по процесния иск/-„Ф.“ЕООД-в н. Б.., с ЕИК ... не е подаден в законния срок отговор на същата жалба.

Отговор на тази жалба не е подаден и от синдика С.Е.Б.,участващ като страна в настоящия исков процес на основание чл.694,ал.4 от ТЗ.

В срока за отговор на депозираната от „К.“АД-в несъстоятелност въззивна жалба е подадена насрещна въззивна жалба от „С.-А.“ЕООД-гр.С. с ЕИК ... срещу частта от решение №34/16.01.2019 г.,постановено по т.д.№125/2017 г. по описа на Окръжен съд-С.З.,с която съдът е приел за несъществуващо вземането на „С.-А.“ЕООД към „Ф.“ЕООД /н/ в размер на 118 800 лв. поради погасяване на същото вземане по давност,което вземане е описано в т.I от диспозитива на решението.

В насрещната жалба се поддържа,че в посочената част първоинстанционното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон,съществено процесуално нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост.Поддържа се отново от „С.-А.“ЕООД заявеното от него и в първоинстанционното производство възражение,че давността на процесните вземания е прекъсната поради признание на вземането от длъжника.В тази връзка,според „С.-А.“ЕООД,първоинстанционният съд неправилно е приел,че направените от длъжника признания не са породили правни последици.Счита в този контекст,че „К.“АД /н/ не е „трето лице“ по смисъла на чл.181 от ГПК,както и че липсва такова твърдение от ищеца по делото.Заявява още,че достоверната дата на документите,с които вземането е признато от „Ф.“ЕООД /н/,не е оспорена.Въз основа на поддържаните в насрещната въззивна жалба аргументи,“С.-А.“ЕООД моли да бъде отменено първоинстанционното решение в обжалваната от него част като неправилно и да бъде постановено ново решение по съществото на спора,с което да бъде отхвърлена исковата претенция на „К.“АД /н/ като неоснователна и недоказана.

В законния срок от „К.Т.Б.“АД-в несъстоятелност-гр.С. с ЕИК … е подаден писмен отговор на насрещната жалба на „С.-А.“ЕООД.В отговора се поддържа,че първоинстанционното решение е правилно в обжалваната от последното дружество част,с която съдът е приел за несъществуващо вземането на дружеството против „Ф.“ЕООД /н/ в размер на 118 800 лв. поради погасяване по давност,а доводите на жалбоподателя се неоснователни и недоказани в процеса.Поддържа се аргумента,че съдът в решението си е изложил подробни и правилни мотиви,обосновали заключението,че погасителната давност не е прекъсната.По отношение на понятието „трето лице“ по смисъла на чл.181 ГПК,се поддържа в посочения отговор на насрещната въззивна жалба,че „К.“АД /н/ е именно такова лице по отношение на „Ф.“ЕООД /н/,тъй като антидатирането на документите за признание на задълженията на последното към друг кредитор пряко го засягат и увреждат като,като същото признание рефлектира върху степента на удовлетворяване на всички кредитори в производството по несъстоятелност.Въз основа на поддържаните в отговора доводи,“К.“АД /н/ моли да бъде оставено в сила първоинстанционното решение в обжалваната от „С.-А.“ЕООД част,а насрещната въззивна жалба на последното дружество да се остави без уважение.

Отговор на насрещната въззивна жалба е подаден и от „Ф.“ЕООД-в н. ЕИК ... чрез пълномощника на дружеството адв. А.П.-Ш..Поискано е същата жалба да бъде уважена като основателна и да се отмени решението в обжалваната му от „С.-А.“ЕООД част.Изложени са доводи,че при постановяване на решението в тази му част съдът неправилно е разгледал лично имуществено възражение за изтекла погасителна давност,при условие,че е направено от различно от длъжника лице.Поддържа се още и аргумента,че погасеното по давност вземане не е несъществуващо,както и че диспозитивното начало е нарушено,тъй като без да има оспорване от страните по делото спрямо датата на документите,съдът се е произнесъл по този въпрос,а също се е произнесъл и без да отчете относими към спора доказателства,посочени в отговора на „Ф.“ЕООД /н/.

От синдика на „Ф.“ЕООД /н/-С.Е.Б.,участващ като самостоятелна страна в настоящия исков процес на основание чл.694,ал.4 от ТЗ,не е подаден отговор на насрещната въззивна жалба на „С.-А.“ЕООД.

Пловдивският апелативен съд намира въззивната жалба и насрещната такава за допустими,отговарящи на изискванията на чл.260 и чл.261 от ГПК,подадени в законоустановения срок и от процесуално легитимирани субекти.

При извършване на служебна проверка по реда на чл.269 от ГПК настоящата инстанция констатира,че обжалваното съдебно решение е валидно и с оглед частичния характер на обжалването-и допустимо.

При извършване на въззивния контрол за законосъобразност и правилност върху първоинстанционното решение,в рамките,поставени от въззивните жалби,настоящата инстанция,след преценка на събраните пред двете инстанции доказателства,приема следното:

По т.д.№125/2017 г. по описа на ОС-С.З. е предявен от „К.Т.Б.“АД-в несъстоятелност-гр.С. с ЕИК.. против „Ф.“ЕООД-в н. Б., с ЕИК ... и „С.-А.“ЕООД-гр.С. с ЕИК ... отрицателен установителен иск по чл.694,ал.3,т.1 от ТЗ за установяване несъществуване на вземанията на „С.-А.“ЕООД към „Ф.“ЕООД по т.5 от списъка на приети вземания,изготвен от синдика на „Ф..“ЕООД и обявен в ТР към АВ на датата 13.07.2016 г.,които вземания са следните:главница в размер на 299 320 лева от падежа на първата неплатена фактура до датата на решението за откриване производство по несъстоятелност, главница в размер на 4000 лева по фактури след датата на решението за откриване производство по несъстоятелност; неустойка за забава в размер на 1 016 159, 28 лв. от падежа на първата неплатена фактура до датата на решението за откриване производство по несъстоятелност; неустойка за забава (без посочен размер) след датата на решението за откриване производство по несъстоятелност до окончателното изплащане на главницата; разноски в производството по несъстоятелност в размер на 40 114,38 лева - представляващи адвокатско възнаграждение.

Горните вземания действително са включени в т.5-та от списъка на приети вземания по чл.686 от ТЗ,изготвен от синдика на „Ф.“ЕООД с ЕИК ...-С.Б. и обявен в Търговския регистър към Агенция по вписванията по партидата на дружеството-длъжник на датата 13.07.2016 г.,както настоящият съд констатира при извършена служебна проверка по същата партида.Тези вземания са предявени от „С.-А.“ЕООД с ЕИК ... в производството по несъстоятелност на „Ф.“ЕООД с молба вх.№7427 от 10.06.2016 г.,заверено копие от която е приложено към първоинстанционното т.д.№125/2017 г. по описа на ОС-С.З..В молбата е извършено и подробно описание на фактурите,от главниците по които е формирана общата главница в размер на 299 320 лв. и е видно,че това са фактури,издадени в периода 30.06.2010 г.-31.05.2016 г. на основание сключен между „С.-А.“ЕООД и „Ф.“ЕООД.В същата молба е конкретизиран и размера на дължимата главница по всяка фактура,както и размера на дължимата неустойка върху главницата по съответната фактура,като е отразено още,че неустойката е претендирана на основание чл.13 от договор за охрана,сключен между „С.-А.“ЕООД и „Ф.“ЕООД на 01.01.2007 г. и се начислява от падежа на всяка фактура до датата на откриване на производството по несъстоятелност.

Ищецът „К.“АД-в несъстоятелност има качеството на кредитор в производството по несъстоятелност на „Ф.“ЕООД,тъй като има предявени от него и приети от синдика вземания срещу несъстоятелното дружество,включени в т.9-та на изготвения от синдика списък на приети вземания по чл.686 от ТЗ,обявен в Търговския регистър към Агенция по вписванията по партидата на дружеството-длъжник на датата 13.07.2016 г.Същият списък,както настоящият съд констатира при извършената служебна проверка по посочената партида в електронния интернет-сайт на Търговския регистър,е одобрен с определение на съда по несъстоятелността,обявено в регистъра на 28.04.2017 г.Съдържанието на посочения списък и съдебно определение,са публичнодостъпни,поради което и с оглед разпоредбата на чл.23,ал.6 от ЗТРРЮЛНЦ съдът има не само право,но и задължение да установява съответни релевантни факти на база тези актове,вместо да изисква доказване на фактите от страните по делото.

В качеството си на кредитор в производството по несъстоятелност на „Ф.“ЕООД,ищецът „К.“АД-в несъстоятелност е подал възражение по чл.690 от ТЗ срещу списъка на приети вземания,обявен в ТР на 13.07.2016 г., и по-точно-срещу приемането на предявените от „С.-А.“ЕООД вземания,включени в т.5-та от същия списък.Подаденото възражение по чл.690 от ТЗ е оставено без уважение от съда по несъстоятелността,а списъкът на приетите вземания е одобрен от същия съд.Това е видно от коментираното и по-горе определение №498 от 28.04.2017 г.,обявено в ТР на същата дата и постановено по т.д.№269/2015 г. по описа на ОС-С.З. /делото за несъстоятелност на „Ф.“ЕООД/,с което всички подадени възражения по чл.690 от ТЗ възражения срещу обявения на 13.07.2016 г. списък по чл.686 от ТЗ са разгледани,включая и подаденото от „К.“АД /н/ възражение срещу т.5 от този списък и списъкът е одобрен с единствена промяна относно поредността на удовлетворяване на кредитора „С.-А.“ЕООД относно предявеното от него вземане в размер на 40 114,28 лв.Възражението на „К.“АД срещу приетите вземания на „С.-А.“ЕООД по т.5-та от списъка е оставено без уважение с посоченото определение.

Процесният иск за установяване несъществуване на вземанията на „С.-А.“ЕООД,включени в т.5-та от списъка на приети вземания по чл.686 от ТЗ,е предявен пред Окръжен съд-С.З. /съда по несъстоятелността/ на датата 12.05.2017 г.,когато процесната искова молба е изпратена до същия съд по пощата.С оглед на това е спазен предвиденият в чл.694,ал.6 от ТЗ 14-дневен срок за предявяването на иска,който срок започва да тече от датата на обявяване в ТР на определението по чл.692,ал.4 от ТЗ,т.е. на определението за одобряване на списъка на приети вземания.

Предвид горните обстоятелства-наличието на оставено без уважение от съда по несъстоятелността възражение на ищеца „К.“АД /н/ срещу вземанията на ответника „С.-А.“ЕООД,включени в списъка на приети вземания на кредиторите на „Ф.“ЕООД,и предявяването на процесния иск в срока по чл.694,ал.6 от ТЗ пред съда по несъстоятелността,обосновават крайния извод,че са налице всички процесуални предпоставки за допустимостта на иска,основан на разпоредбата на чл.694,ал.3,т.1 от ТЗ и същият иск подлежи на разглеждане по същество.

По съществото на спора на първо място подлежи на съобразяване обстоятелството,че съгласно подадената от „С.-А.“ЕООД молба за предявяване на вземанията,включени в т.5-та от списъка на приети вземания и съгласно твърденията на ответниците в настоящия исков процес,същите вземания /изключая вземането за разноски в производството по несъстоятелност в размер на 40 114,38 лв./ произтичат от договор за охрана,сключен на 01.01.2007 г. между „Ф.“ЕООД /н/ и „С.-А.“ЕООД,и шест анекса към него-анекс №1 от 01.01.2008 г.,анекс №2 от 01.10.2009 г.,анекс №3 от 01.06.2011 г.,анекс №4 от 01.10.2011 г.,анекс №5 от 01.02.2013 г. и анекс №6 от 02.01.2014 г.

За вземането в размер на 40 114,38 лв.,представляващо разноски в производството по несъстоятелност за адвокатско възнаграждение,въззивната инстанция няма да се произнася по същество с настоящото решение и да изследва съществуването,респективно-несъществуването на това вземане,тъй като първоинстанционното решение на ОС-С.З. от 16.01.2019 г. не е обжалвано в частта,с която съдът се е произнесъл по иска за установяване несъществуването на това именно вземане,като е уважил иска в тази му част /за това вземане/.По същата причина,с настоящото решение въззивният съд няма да се произнася относно съществуване/несъществуване на вземането за неустойка в общ размер на 652 103,28 лв.,явяваща се част от включеното в т.5.3. от списъка на приетите вземания на кредиторите по чл.686 ТЗ вземане за неустойка в размер на 1016159,28 лв. по чл.13 от договор за охрана от 01.01.2007 г.,за която част от неустойката е прието с първоинстанционното решение,че е погасена по давност и на това основание иска по чл.694,ал.3,т.1 от ТЗ е уважен за същата част от неустойката.В тази именно част първоинстанционното решение не е обжалвано пред въззивната инстанция и съответно на това е влязло в сила.Решението не е обжалвано и в частите,с които отрицателният установителен иск е уважен за следните вземания:за главниците по ф-ра №535/30.06.2014 г. и фактура №543/31.07.2014 г. в размер от по 4800 лв. и вземанията за неустойки за забава върху тези главници в съответен размер от 9835,20 лв. и 9388,80 лв.,а също и за вземането за сумата от 4000 лв. по фактура №616/31.05.2016 г.,съставляващо такса за охрана за м. май 2016 г. по горния договор за охрана и анексите към него и още за вземането на „С.-А.“ЕООД за неустойка за забава по чл.13 от посочения договор в размер на 17 690,16 лв.,начислена от датата на издаване на всяка от процесните фактури за главницата от общо 299320 лв. до 20-то число на месеца,следващ издаването й,явяващо се част от включеното по т.5.3. от списъка на приетите от синдика вземания на кредиторите по чл.686 от ТЗ вземане за неустойка в размер на 1 016 159,28лв.Поради необжалване на решението и в тези части,въззивният съд няма да изследва по същество изброените вземания /които всъщност са част от глобално заявените като несъществуващи вземания за главница и неустойка по процесния договор за охрана/.

С оглед обаче на обжалваните части от първоинстанционното решение с подадената от „К.“АД /н/ въззивна жалба и насрещната жалба на „С.-А.“ЕООД,понеже касаят част от вземанията за главница и неустойка,основани на договора за охрана от 01.01.2007 г. и анексите към него,въззивната инстанция дължи преценка относно действителността на основанието,от което произтичат същите вземания.В тази насока в първоинстанционното решение и в изготвения от първоинстанционния съд доклад по делото е прието за безспорно между страните съществуването на договорни правоотношение между двамата ответници по сочения в процеса договор за охрана от 01.01.2007 г. и шестте анекса към него.В настоящото въззивно производство обаче,с определение №247 от 14.06.2019 г. въззивният съд е изложил становището си,че ищецът е въвел своевременно в първата инстанция възражение за действителността на договора за охрана и първоинстанционният съд неправилно е игнорирал това възражение,като е приел,че наличието на договорно правоотношение е безспорно обстоятелство,което не се нуждае от доказване.Въззивният съд в същото определение е приел още,че за ищеца не е започнал да тече срок за оспорване на договора и анексите и той своевременно е изискал първо тяхното представяне в цялост с приложенията и в оригинал,за да бъдат обект на експертиза.С оглед на това въззивният съд с посоченото определение е задължил „С.-А.“ЕООД да представи договора за охрана и анексите към него в оригинал,което задължение е изпълнено от това дружество и оригиналите на тези актове са представени пред настоящата инстанция и са приобщени към доказателствения материал по делото.След представянето им,с протоколно определение от 25.09.2019 г.,въззивният съд е открил производство по оспорване на договора за охрана от 01.01.2007 г. и шестте анекса към него,сключени между „С.-А.“ЕООДи „Ф.“ЕООД и описани по-горе.Заявеното от ищеца „К.“АД /н/ оспорване на договора и анексите е основано на твърдението му,че тези документи са антидатирани,не са съставени на посочената в тях дата,а са създадени в по-късен момент за нуждите на подадената от „С.-А.“ЕООД молба за предявяване на вземанията в производството по несъстоятелност на „Ф.“ЕООД.По повод на това оспорване е допусната в настоящото въззивно производство съдебно-техническа експертиза в отговор на поставени от жалбоподателя „К.“АД въпроси.Заключението по тази експертиза е изготвено от вещото лице Т. К..-специалист в областта на техническото изследване на документи в ЦЕКИ на НИК-МВР и е прието в съдебно заседание на 29.01.2020 г.В същото заключение,неоспорено от страните и кредитирано от съда като обосновано,професионално и безпристрастно извършено,вещото лице заявява,че не може да се установи колко са годините на остаряване на мастилената паста,респективно на оригиналите на документите и е констатирало,че тези документи-обекти на експертизата,т.е. договора за охрана и шестте анекса към него,са отпечатани на различни печатащи устройства.И предвид направените констатации по отношение на химикалните пасти и печатащите устройства,както и с оглед липсата на общоприет,безспорен и утвърден в криминалистичната практика метод за датиране на документи по стареенето на материалите,използвани при тяхното изготвяне,вещото лице е изразило в заключението си мнението,че не може да се направи обоснован извод за това дали е извършено или не антидатиране на представените от „С.-А.“ЕООД документи.И в обясненията,дадени от вещото лице К. в съдебното заседание на 29.01.2020 г.,отразени в протокола от същото заседание,вещото лице заявява,че не може да каже дали документите са изготвени към сочените в тях дати,но заедно с това е изразило мнението си,че същите документи не са изготвени едновременно.

В допълнителното заключение на в.л.Т.К.,в отговор на поставените от „К.“АД допълнителни въпроси,отразени в протокола от проведеното на 29.01.2020 г. съдебно заседание,е дадена констатацията,че анексите с №№3,4,5 и 6 са отпечатани на сходни листове хартия,но хартията не притежава специфични характеристики,което би позволило сравняваните листове да бъдат отнесени към конкретен производител и партида,респ. Дата на производство.Констатирано е още в допълнителното заключение,че хартията,върху която е отпечатан анекс №2 е различна от хартията,на която са отпечатани анексите с номера 3,4,5 и 6.В крайна сметка,изводът,който се налага от двете заключения на в.л. К.-основно и допълнително,е че чрез тях не се установява твърдяното от жалбоподателя „К.“АД /н/ антидатиране на процесния договор за охрана и сключените щест анекса към него.Следователно остава недоказано и заявеното от този жалбоподател оспорване на тези документи,а както въззивният съд е указал в съдебния протокол от проведеното на 25.09.2019 г. открито съдебно заседание,доказателствената тежест по оспорването на горните документи е на „К.“АД /н/.С оглед на неуспешно проведеното от банката оспорване на документите като антидатирани,съдът приема посочените в тях дати на съставянето им за достоверни.Предвид изложеното и като отчита,че автентичността на същите частни диспозитивни документи изобщо не е оспорена,т.е. не е оспорено подписването на документите от посочените в тях автори на положените подписи,въззивният съд намира същите документи за валидни и пораждащи изцяло произтичащите от съдържанието им правни последици.

С договора за охрана,сключен между ответниците по процесния иск,е договорено осъществяването на денонощна въоръжена охрана от страна на „С.- А." ЕООД на обект, ползван от възложителя „Ф." ЕООД – в несъстоятелност, с адрес гр.С., бул.“К.Ал. Д.“№54, срещу заплащане на ежемесечно възнаграждение на изпълнителя в размер на 4700 лева без ДДС (5640 лв. с ДДС), дължимо до 20-то число на месеца, следващ месеца, за който се отнася плащането, по посочената в договора банкова сметка ***.Според чл.11 от договора,същият се сключва за срок от една година,считано от подписването му,но ако никоя от страните не извести другата не по-късно от един месец преди изтичане на срока,се счита,че същият е продължен за още една година.Във въззивната жалба,подадена от „К.“АД /н/,е заявено възражението,че поради липса на доказателства за отправено от някоя от страните предизвестие до другата страна,валидността на срочния договор за охрана е била продължена автоматично до 01.01.2009 г. /след изтичане на уговорения едногодишен срок/.На посочената дата обаче и съгласно уговорките в него,срочният договор е бил прекратен поради изтекъл срок,както смята посоченият жалбоподател,и затова според него договорът не е действал през исковия период,като след датата 01.01.2009 г. липсват писмени уговорки за права и задължения на страните,срок на правоотношението и уговорки за неустойки за неизпълнение.Във връзка с коментираното възражение,жалбоподателят „К.“АД намира,че при липса на изрична уговорка,че автоматичното продължаване на срока по чл.11 се прилага многократно,продължението на договора е валидно само веднъж,т.е. до 01.01.2009 г.Така изложеното възражение,че договорът е прекратен поради изтичане на срока му и че не действал през исковия период е въведено от „К.“АД /н/ за първи път с въззивната жалба и не е заявявано от банката-жалбоподател в първоинстанционното производство.Иначе казано,това възражение е несвоевременно заявено и като такова е преклудирано.Същото възражение е и неоснователно,дори и да бе заявено своевременно.Според тълкуването на клаузата на чл.11 от договора за охрана,направено от настоящия състав,така постигнатата уговорка предвижда не само еднократното автоматично продължаване на уговорения едногодишен срок,а автоматичното продължаване на срока на договора за още една година след изтичането на всеки предходен едногодишен срок,при условие,че не е отправено от някоя от страните по договора едномесечно предизвестие преди изтечичане на съответния едногодишен срок.С други думи,протично на позицията на жалбоподателя „К.“АД,въззивният съд счита,че в чл.11 от договора е предвидено не еднократно,а многократно автоматично продължаване на едногодишния срок на договора.С оглед на това и при липсата на данни за отправено предизвестие по чл.11 от договора по времето на процесния исков период,касаещ спорните вземания за главница и неустойка по договора,настоящият съд намира,че договорът за охрана е продължил да действа през същия период и не е бил прекратен поради изтекъл срок.Следователно и през исковия период соченото в настоящия процес правно основание на процесните вземания съществува и е действало в отношенията между ответниците по иска.

Освен договора за охрана от 01.01.2007 г.,страните по него са сключили помежду и описаните по-горе шест броя анекси,с които са променяли размера на дължимото от възложителя на изпълнителя ежемесечно възнаграждение за изпълнението на предмета на договора,като всички останали уговорки по първоначалния договор са се запазили и са останали същите,както е предвидено във всеки от сключените анекси.

С обжалваната от жалбоподателя „К.“АД-в несъстоятелност част на първоинстанционното решение №34 от 16.01.2019 г.,е отхвърлен като неоснователен предявеният отрицателен установителен иск в частта относно вземането на „С.-А.“ЕООД по договора за охрана от 01.01.2007г. и анексите към него за главница в общ размер от 170920 лв., явяващо се част от включеното по т.5.1 от списъка на приетите вземания на кредиторите по чл.686 ТЗ вземане за главница от 299320 лв. и формирано от неиздължени главници по описани в първоинстанционното решение /в мотивната част и в диспозитива на решението/ 43 броя фактури,издадени в периода 29.09.2012 г.-29.04.2016 г.,както и относно вземането за неустойка за забава върху главницата от 170920 лв.,начислена от датата на падежа на всяка ф-ра /20-то число на месеца,следващ месеца на издаване на фактурата/ до датата 12.05.2016г. /датата на решението за откриване производството по несъстоятелност на „Ф.“ЕООД/, в общ размер от 327141,84 лв., явяващо се част от включеното по т.5.3 от списъка на приетите вземания на кредиторите по чл.686 ТЗ вземане за неустойка в размер на 1016159,28 лв. по чл.13 от договор за охрана от 01.01.2007г.,като дължимия отделен размер на неустойката върху главницата по всяка отделна фактура от описаните в решението 43 броя фактури също е посочен в обжалваната отхвърлителна част на първоинстанционното решение.С тази част е отхвърлен отрицателния установителен иск и за вземането на „С.-А.“ЕООД по договора за охрана и шестте анекса към него,за неустойка за забава от 0,3 % дневно върху сумата от 170 920 лв.,считано от 12.05.2016 г. до окончателното изплащане.

Отхвърлянето на иска за описаните вземания за главница от 170 920 лв. и неустойка от 327 141,84 лв. е постановено от първоинстанционния съд,след като е прието от фактическа страна,че тези вземания са възникнали,съществуват и не са погасени нито чрез плащане,нито по давност.За вземането за неустойка от 0,3 % върху сумата от 170 920 лв.,считано от 12.05.2016 г. до окончателното изплащане,искът е отхвърлен,като е прието,че и това вземане съществува,тъй като вземането за главницата от 170 920 лв. не е погасено към датата на решението за откриване на производство по несъстоятелност на „Ф." ЕООД – 12.05.2016г.Изложен е и аргумента,че подобно на задължението за законната лихва за забава,същото вземане не може да бъде определено по размер преди момента на погасяване, поради което и конкретния размер на това вземане ще се изчисли от синдика към датата на съставяне на съответната сметка за разпределение, след извършено осребряване на имущество на длъжника.Тези аргументи на първоинстанционния съд относно съществуването на вземането за неустойка от 0,3 % на ден за върху сумата от 170 920 лв.,считано от 12.05.2016 г. до окончателното изплащане,се споделят от настоящата инстанция,а фактическата обстановка,предвид която е отхвърлен иска за вземанията за главница и неустойка в посочените по-горе размери,е правилно установена в мотивната част на решението,в съответствие и при съобразяване на събраните в първоинстанционното производство доказателства.

Във връзка с гореизложеното въззивният съд констатира,че по първоинстанционното дело са представени всички описани в отхвърлителната част на решението 43 броя фактури,издадени в периода които са двустранно подписани,не са оспорени от страните по делото и всяка от тях касае фактурирани услуги за охрана,извършени от „С.-А.“ЕООД в полза на „Ф.“ЕООД-дружеството-възложител по сключения договор за охрана от 01.01.2007 г.Наред с това и както става ясно от основното заключение на назначената в първоинстанционното производство съдебно-счетоводна експертиза,изготвено от в.л.М. К.,всички описани в таблица от заключението фактури,издадени в периода 30.06.2010 г.-29.04.2016 г.,са били осчетоводени в счетоводните регистри на двете дружества-контрагенти по договора за охрана-“Ф.“ЕООД и „С.-А.“ЕООД,с изключение на две от фактурите-фактура №535 от 30.06.2014 г. и фактура №543 от 31.07.2014 г.Измежду осчетоводените от ответниците и описани в посочената таблица фактури попадат и издадените в периода 29.09.2012 г.-29.04.2016 г. 43 броя фактури,от главниците по които е формирана общата главница от 170 920 лв.,посочена в отхвърлителната част на първоинстанционното решение.Осчетоводяването на всички тези фактури в счетоводните регистри на двете дружества се потвърждава и от заключението на назначената в настоящото въззивно производство съдебно-счетоводна експертиза,което е изготвено от вещото лице П.Т.,не е оспорено от страните и се кредитира от въззивния съд като обосновано,пълно,безпристрастно и професионално извършено.Наред с това,от същото заключение се установява,че всички фактури,издадени от „С.-А.“ЕООД в периода от 31.03.2007 г.-31.05.2016 г.,включая и издадените в горния период 43 броя фактури,с предмет „Такса за охрана“,са включени в дневниците за покупка на „Ф.“ЕООД за съответния период,като е начислен ДДС с право на пълен данъчен кредит.Като цяло,по повод на поставени идентични въпроси за изследване,констатациите в заключението на в.л.Т. съвпадат изцяло от фактическа страна с констатациите,които са отразени в заключенията на назначената в първоинстанционното производство счетоводна експертиза.

В първоинстанционното производство и във въззивната си жалба „К.“АД /н/ поддържа възражение за погасяване на процесните вземания за главница чрез извършено извънсъдебно прихващане на насрещни вземания между „С.-А.“ЕООД и „Ф.“ЕООД /н/.Наличието на такова прихващане е констатирано както от счетоводната експертиза,назначена в първоинстанционното производство,така и от назначената в настоящото въззивно производство счетоводна експертиза,като направените и от двете експертизи констатации не се разминават,а напротив-изцяло съвпадат.Така от тези констатации става видно,че вследствие на извършени прихващания на вземания на „Ф.“ЕООД спрямо „С.-А.“ЕООД,произтичащи от възникнало помежду им наемно правоотношение,с вземания на „С.-А.“ЕООД спрямо „Ф.“ЕООД,произтичащи от процесния договор за охрана от 01.01.2007 г.,са били погасени вземания на „С.-А.“ЕООД в общ размер от 29 760 лв.,но те съставляват вземания за такси за охрана по фактури,издадени през 2009 г. и две фактури със съответни дати от 29.01.2010 г. и 26.02.2010 г.Т.е. всички погасени чрез прихващане вземания на „С.-А.“ЕООД са такива,които са извън вземанията по процесните фактури,издадени в периода 30.06.2010 г.-29.04.2016 г.Следователно не се установява вземането по която и да е от процесните фактури /включая и вземанията по описаните в отхвърлителната част на първоинстанционното решение 43 роя фактури/ да е погасено чрез извършено извънсъдебно прехващане.

Като краен резултат,предвид гореизложените обстоятелства и съображения,въззивният съд намира за доказано възникването и съществуването на вземанията за главница в общ размер на сумата от 170 920 лв.,формирана от дължими такси за охрана по процесния договор за охрана от 01.01.2007 г.,анексите към него и издадените 43 броя фактури в периода 29.09.2012 г.-29.04.2016 г.Плащането на всяко от тези вземания /респ. задължения/ е следвало да бъде извършено от възложителя до 20-то число на месеца,следващ месеца за който се отнася плащането,както е предвидено в чл.3,ал.2 от процесния договор за охрана.Така уговорения падеж на плащане е настъпил за вземането по всяка от процесните 43 броя фактури и затова тези вземания са станали изискуеми,но по делото липсват доказателства плащане по тези фактури да е извършвано по какъвто и да било начин.Затова се налага извода,че вземанията по същите фактури,формиращи общата сума от 170 920 лв.,са дължими и непогасени и с оглед на това-съществуващи,а оттук се налага и извода,че предявеният отрицателен установителен иск по чл.694,ал.3,т.1 от ТЗ касателно частта от главницата,възлизаща на посочената обща сума от 170 920 лв.,се явява неоснователен и като такъв подлежи на отхвърляне.Вследствие на изложеното се налага крайния извод,че първоинстанционното решение е правилно и следва да бъде потвърдено в частта,с която е отхвърлен иска за главницата в размер на 170 920 лв.

С оглед неиздължаване на таксата за охрана по издадените 43 броя фактури,описани в отхвърлителната част на първоинстанционното решение,е дължима от „Ф.“ЕООД-в н. и уговорената в чл.13 от процесния договор неустойка за забава върху главницата по всяка от тези фактури,начислена за времето от падежа на плащането до датата на откриване на производството по несъстоятелност.12.05.2016 г.А както по-горе се посочи,датата на падежа на плащането по съответната фактура,е настъпил с изтичане на уговорения срок за плащане съгласно чл.3,ал.2 от договора,т.е. падежа е настъпил от 20-то число на месеца,следващ месеца,за който се отнася плащането,като в случая издадените фактури касаещ дължими такси за охрана за самия месец,през който е издадена всяка фактура и следователно падежа е настъпил на 20-то число на следващия месец след месеца на издаване на фактурата.От този падеж се дължи и неустойката за забава,както правилно прието и в първоинстанционното решение.И за периода от така определения падеж по всяка фактура до датата 12.05.2016 г. дължимия размер на неустойката за забава върху главниците по коментираните по-горе 43 броя фактури,равняващи се на общата сума от 170 920 лв.,възлиза на сумата от 327 141,84 лв.Тази сума също е останала неплатена от длъжника „Ф.“ЕООД на кредитора „С.-А.“ЕООД,поради което вземането за нея е съществуващо и предвид изложеното отрицателния установителен иск на „К.“АД за неустойка за забава до посочения размер от 327 14184 лв.,се явява неоснователен.

Преди обаче да се направи крайния извод относно основателността на иска досежно горната неустойка за забава,следва да бъде разгледано заявеното от жалбоподателя „К.“АД възражение за нищожност на клаузата за неустойка по чл.13 от процесния договор за охрана като противоречаща на добрите нрави предвид прекомерно завишения й размер.Следва да се посочи,че такова възражение е заявено от ищеца още с исковата молба,както въззивният съд е посочил в определението си от 14.06.2019 г.,но това възражение не е разгледано от първоинстанционния съд в решението от 16.01.2019 г.Все пак,този пропуск не води автоматично до неправилност на решението в обжалваната част,с която процесният иск е отхвърлен за неустойката от 327 141,84 лв.,а изводът за правилността му в тази част следва да бъде направен от настоящата инстанция съобразно преценката относно основателността на заявеното възражение на нищожност на клаузата за неустойка.

Въззивният съд намира същото възражение на ищеца за неоснователно.Съгласно клаузата на чл.13 от процесния договор за охрана,при забава на плащанията от страна на възложителя,той дължи неустойка в размер на 0,3 % на ден върху неиздължената сума.Според т.3-та от Тълкувателно решение №1 от 15.06.2010 г. на ОСТК на ВКС,имащо задължителен характер за съдилищата,не е нищожна клауза за неустойка в приватизационните и търговските договори, уговорена без краен предел или без фиксиран срок, до който тя може да се начислява. Нищожна поради накърняване на добрите нрави е клауза за неустойка, уговорена извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции. Преценката за нищожност поради накърняване на добрите нрави се прави за всеки конкретен случай към момента на сключване на договора.Предвид изложеното,от обстоятелството,че към момента на предявяване на вземането за неустойка с молбата на „С.-А.“ЕООД в производството по несъстоятелност на „Ф.“ЕООД е изминал дълъг период на забава след падежа на главницата по почти всички фактури,издадени през процесния период на основание договора за охрана,и с оглед на това се е натрупал голям общ размер на уговорената неустойка,не може да се прави извод за валидността на неустойката,тъй като към съответно сочения момент на неизпълнението се преценява само прекомерността,но не и валидността на неустойката за забава.А според практиката на ВКС,формирана по реда на чл.290 от ГПК,не е нищожна клауза за неустойка в размер на 0,3 % дневно,както е уговорено в конкретния случай в процесния договор /в този смисъл е решение №99 от 08.07.2010 г. по т.д.№984/2009 г. на ВКС,1-во т.о./.Не е нищожна дори и уговорена неустойка в размер на 0,5 % дневно,както се приема в решение №196 от 06.12.2010 г. по т.д.№335/2009 г. на ВКС,2-ро т.о.Поради изложеното настоящият въззивен състав намира,че уговорената неустойка в чл.13 от договора в размер на 0,3 % дневно не е нищожна,още повече,че според начина на уговарянето й,тази неустойка се дължи само върху неиздължената от възложителя сума и от тази гледна точка натрупването на неустойката във времето и нейния размер за периода на забавата е поставен в зависимост и от поведението на самия длъжник относно изпълнението на произтичащото от договора негово главно парично задължение.Предвид горните съображения съдът намира,че уговорената в чл.13 от договора неустойка за забава не излиза извън пределите на присъщите й обезпечителна,обезщетителна и санкционна функции,поради което същата не може да бъде приета за нищожна поради противоречие с добрите нрави,дори и да е висока като размер.Ето защо заявеното от ищеца-жалбоподател възражение за нищожност на уговорената в чл.13 от договора за охрана неустойка е неоснователно и посочената договорна клауза следва да бъде приета за валидна и пораждаща произтичащите от нея правни последици.Съответно на това и установената по делото и коментирана по-горе неустойка в общ размер от 327 141,84 лв.,начислена за забавата в плащането на главниците по фактурите,описани в отхвърлителната част на първоинстанционното решение,се явява дължима и тъй като няма данни вземането за нея да е погасено,то същото следва да се приеме за съществуващо.А предвид последното,отрицателният установителен иск за несъществуване на вземането за същата неустойка /част от общия размер на включеното вземане за неустойка в списъка на приети вземания/,се явява неоснователен и затова първоинстанционният съд правилно е отхвърлил същия иск в частта му за тази неустойка от 327 14184 лв.Ето защо въззивната жалба на „К.“АД и срещу тази отхвърлителна част на решението се явява неоснователна,а решението в същата част следва да бъде потвърдено като правилно.

И на следващо място,въззивният съд намира първоинстанционното решение за правилно и в отхвърлителната му част относно вземането за неустойка върху главницата от 170 290 лв. в размер на 0,3 % за времето от 12.05.2016 г. /датата на откриване на производството по несъстоятелност на „Ф.“ЕООД/ до окончателното плащане.Както по-горе се посочи,настоящият съд споделя изложените от първоинстанционния съд доводи,че след като вземането за главницата от 170 920 лв. не е погасено към датата на решението за откриване на производство по несъстоятелност – 12.05.2016г.,то и вземането за неустойка върху същото вземане,начислена за бъдещ период след посочената дата и до окончателното плащане,следва да бъде прието за съществуващо.Предвид искът за установяване несъществуването на същото вземане за неустойка е неоснователен и като такъв подлежи на отхвърляне,както е сторено и с първоинстанционното решение.Затова същото решение следва да бъде потвърдено като правилно и в тази му отхвърлителна част.

Като краен резултат,въззивната жалба на „К.“АД-в несъстоятелност,се явява изцяло неоснователна и като такава не следва да се уважава,а въпроинстанционното решение на ОС-С.З. следва да бъде потвърдено в отхвърлителната му част,атакувана със същата жалба.

С оглед подадената от „С.-А.“ЕООД насрещна въззивна жалба,настоящият съд следва да извърши проверка и относно правилността на първоинстанционното решение в частта му,с която е прието за установено несъществуването на вземането на „С.-А.“ЕООД по процесния договор за охрана и анексите към него,за главница от общо 118 800 лв.,явяващо се част от включеното по т.5.1. от списъка на приетите вземания на кредиторите по чл.686 ТЗ вземане за главница от 299320 лв.Относно същото вземане в общ размер от 118 800 лв.,формирано от главниците по 26 броя фактури,издадени от посоченото дружество за периода 30.06.2010 г.-31.07.2012 г. и описани поединично като номер,дата на издаване и размер в т. I-ва от диспозитива на първоинстанционното решение,е прието,че то не съществува,тъй като е погасено по давност.В тази връзка от първоинстанционния съд са изложени мотиви,че спрямо посоченото вземане е приложим предвидения в чл.111,б.“в“ от ЗЗД тригодишен давностен срок и за вземанията по част от процесните фактури,които са с падеж преди 02.09.2012 г.,този срок е изтекъл,съответно на което и вземанията по същите фактури са погасени по давност и с оглед на това са несъществуващи.Тази преценка е извършена от първоинстанционния съд,след като е преценено и поддържаното от ответниците възражение,че давностният срок по чл.111,б.“в“ от ЗЗД е бил прекъснат чрез извършено от длъжника признание на вземанията.

Първоинстанционният съд е приел за неоснователно заявеното от ответниците възражение за прекъсване на давността въз основа на изложени аргументи,че представените по делото частни документи,съдържащи признание на длъжника „Ф.“ЕООД за съществуване вземания на „С.-А.“ЕООД по част от процесните фактури,са непротивопоставими на ищеца „К.“АД,тъй като те нямат материална,а само формална доказателствена сила,както нямат и достоверна дата,която със задължителна за съда сила да мотивира извод,че направените на посочените в документите дати и по-точно,че признанията на „Ф.“ЕООД са били извършени на посочените в писмата до „С.-А.“ЕООД дати,докато е текъл давностния срок за признатите вземания.С този контекст е прието още от първоинстанционния съд,че ищецът „К.Т.Б.“АД – в несъстоятелност се явява трето лице по см. на чл.181 ГПК по отношение на „Ф." ЕООД- в н. тъй като антидатирането на датите на изявленията за признаване на задълженията на „Ф." ЕООД към „С.-А." ЕООД пряко го засяга и уврежда като кредитор на „Ф." ЕООД в откритото по отношение на последното производство по несъстоятелност, тъй като включва в кръга на кредиторите на „Ф." ЕООД кредитор с погасено по давност вземане, което рефлектира върху степента на удовлетворяване на останалите кредитора, в това число и на ищеца.По тези съображения е прието в решението от 16.01.2019 г.,че теклата по отношение на падежиралите преди 02.09.2012 г. вземания на „С.-А." ЕООД към „Ф." ЕООД - несъстоятелност за възнаграждение по договора за охрана от 01.01.2007г. погасителна давност не е прекъсната с изходящите от „Ф.“ЕООД признания на тези задължения,обективирани в представени по делото документи.Поради това е направен извода,че тези вземания,обхващащи падежиралите преди 02.09.2012 г. вземания по описаните в мотивната част и в диспозитива на решението 26 броя фактури,издадени в периода 30.06.2010 г.-31.07.2012 г., са погасени поради изтичане на 3-годишна давност, считано от датата на подаване на молбата за откриване на производство по несъстоятелност на „Ф." ЕООД – 02.09.2015г.И за същите вземания,възлизащи на общата сума от 118 800 лв.,отрицателния установителен иск е уважен именно поради погасяване на същите вземания по давност.

Настоящата инстанция счита за неправилно първоинстанционното решение в тази му част,с която процесния иск е уважен за сумата от 118 800 лв.,формирана по посочения по-горе начин.Правилно е прието и се споделя от настоящата инстанция,че спрямо вземанията,включени в тази обща сума и съставляващи неплатени такси за охрана по процесния договор и издадените въз основа на него 26 броя фактури,е приложима предвидената в чл.111,б.“в“ от ЗЗД тригодишна давност,тъй като се касае за периодични плащания по смисъла дефиницията,дадена на това понятие с Тълкувателно решение №3 от 18.05.2012 г. на ВКС.Неправилно обаче е прието,че приложимата тригодишна давност не е била прекъсната посредством признание за съществуването на тези вземания,направено от длъжника преди изтичане на давностния срок.Настоящата инстанция счита за основателно възражението на ответниците за прекъсване на давността относно падежиралите преди 02.09.2012 г. вземания на „С.-А.“ЕООД по издадените в периода 30.06.2010 г.-31.07.2012 г. двадесет и шест броя фактури.В уведомление от 23.09.2012 г.,изходящо от кредитора „С.-А.“ЕООД и адресирано до длъжникса „Ф.“ЕООД е описано какви неизплатени задължения има последното дружество по процесния договор за охрана от 01.01.2007 г. за периода 29.05.2010 г.-31.08.2012 г.,кои са фактурите относно тези задължения и какъв е размера на задължението по всяка от фактурите.Измежду изброените в уведомлението фактури попадат и процесните 26 броя фактури,описани в т. I от диспозитива на първоинстанционното решение.Няма спор,че това уведомление е било получено от длъжника и в изготвено от него писмо-отговор с изх.№ДК-0015 от 25.12.2012 г.,адресирано до „С.-А.“ЕООД,длъжникът изрично е заявил,че признава задълженията си към „С.-А.“ЕООД за периода от 29.05.2009 г.-31.08.2012 г.,посочени в уведомлението от 23.09.2012 г.,както и размера им,посочен там.Но е заявил,че поради временни финансови затруднения не може да изпълни тези си задължения.Няма спор по делото ,че коментираното писмо-отговор е достигнало до знанието на кредитора „С.-А.“ЕООД,както и че то е направено преди изтичане на давностния срок.Спорно обаче е доколко това признание поражда действие спрямо ищеца в настоящия процес-„К.“АД и дали същият има качеството на трето лице по смисъла на чл.181 от ГПК,а в настоящото въззивно производство предвид част от доводите,изложени от „Ф.“ЕООД в отговора му на насрещната въззивна жалба следва да бъде преценено и дали изобщо е допустимо ищецът да прави възражение за погасяване по давност на вземането на „С.-А.“ЕООД.Във връзка с последния спорен въпрос настоящият съд споделя наложената съдебна практика,че поначало един ищец в качеството си на кредитор по несъстоятелността,предявил правата на длъжника чрез отрицателен установителен иск по чл.694,ал.1 от ТЗ,е оправомощен да се позове на изтекла погасителна давност по отношение на предявено и прието вземане на друг кредитор,какъвто в случая е ответникът „С.-А.“ЕООД.Такъв ищец обаче /в случая „К.“АД/ няма качеството на трето лице по смисъла на чл.181 от ГПК.В хипотезата на предявен отрицателен установителен иск,основан на чл.694,ал.1 от ТЗ,кредиторът-ищец упражнява имуществено право на длъжника,поради което по арг. От общото правило на чл.134 ЗЗД той не предявява свои,а чужди права-тези на неговия длъжник,подписал документа,поради което не е трето лице по смисъла на чл.181,ал.1 ГПК.В този смисъл е решение №128 от 20.08.2018 г. на ВКС по т.д.№1744/2017 г.,IIт.о.,ТК.И понеже ищецът не е от кръга „трети лица“ по смисъла на посочената разпоредба,то датата на съставяне на документа,съдържащ признанието на длъжника за съществуване на задълженията,които има към друг кредитор,важи и за самия ищец и му е притовопоставима.Съответно на това следва да се приеме,че заявеното в горното писмо-отговор на „Ф.“ЕООД признание на задълженията е извършено релевантно по смисъла на чл.116,б.“а“ ЗЗД и то е обусловило прекъсване на давността.Затова и поддържаното от ищеца-жалбоподател „К.“АД възражение,че вземането в общ размер от 118 800 лв. е погасено по давност е неоснователно,а заявеното от ответниците възражение за прекъсване на давността е основателно.

Предвид горните съображения ОС-С.З. неправилно е приел в решението си,че вземането в общ размер от 118 800 лв. е несъществуващо като погасено по давност.С оглед на това и като съобрази събраните пред двете инстанции доказателства,сочещи на извод,че това вземане,обединяващо вземанията по 26 броя фактури,издадени в горепосочения период,е надлежно възникнало и не е платено от длъжника,то същото следва да бъде прието за съществуващо.Предвид това предявеният отрицателен установителен иск за това вземане е неоснователен.Ето защо първоинстанционното решение следва да бъде отменено като неправилно в частта,с която е уважен иска за посоченото вземане от 118 800 лв. и вместо това да се постанови решение от настоящата инстанция,с което същият иск да бъде отхвърлен като неоснователен досежно това именно вземане.

Както е прието в първоинстанционното решение,на основание чл.694,ал.5 от ТЗ,дължиматна ДТ върху ¼ от размера на предявените вземания,възлиза на сумата от 13 595,94 лв.С оглед изхода от спора пред въззивната инстанция,ищецът „К.“АД следва да бъде осъден да заплати още 1 188 лв. държавна такса съобразно на отхвърлената част от иска,както и да бъде отменено решението в частта,с която всеки от ответниците е осъден да заплати ДТ от по 4350,70 лв. и вместо това те да бъдат осъдени да заплатят по-малък размер ДТ съответно на уважената част от иска,а именно-по 3 617,54 лв.

Мотивиран от гореизложеното съдът

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ решение №34 от 16.01.2019 г.,постановено по т.д.№125/2017 г. по описа на Окръжен съд-С.З.,в частта,обжалвана с насрещната въззивна жалба на „С.-А.” ЕООД-гр.С.,ЕИК ...,с която част е признато за установено по иска на „К.Т.Б.” АД-в несъстоятелност- гр. С.,ЕИК …,по отношение на “Ф.” ЕООД – в несъстоятелност-гр.П. Б., ЕИК ... и „С.-А.” ЕООД-гр.С.,ЕИК ...,че не съществува поради погасяването му по давност следното вземане на „С.-А.” ЕООД, ЕИК ... към “Ф.” ЕООД – в несъстоятелност, ЕИК ...,включено в списъка на приетите от синдика вземания на кредиторите на“Ф.” ЕООД – в несъстоятелност по чл.686 ТЗ, а именно:

-Вземането на „С.-А.“ЕООД по договор за охрана от 01.01.2007г., анекс № 1 от 01.01.2008г., анекс № 2 от 01.10.2009г., анекс № 3 от 01.06.2011г., анекс № 4 от 01.10.2011г., анекс № 5 от 01.02.2013г. и анекс № 6 от 02.01.2014г. към него, сключени между „С.-А.” ЕООД, ЕИК ... и “Ф.” ЕООД – в несъстоятелност, ЕИК ..., за главница от общо 118 800 лв., явяващо се част от включеното по т.5.1 от списъка на приетите вземания на кредиторите по чл.686 ТЗ вземане за главница от 299320 лв.,в което вземане от 118 800 лв. са включени главници по следните фактури:

1. по ф-ра №242/30.06.2010 г., с падеж 20.07.2010 г., на стойност 6600 лв.;

2. по ф-ра №245/30.07.2010 г., с падежа 20.08.2010 г., на стойност 6600 лв.;

3. по ф-ра №255/31.08.2010г., с падеж 20.09.2010 г., на стойност 6600 лв.;

4. по ф-ра №264/30.09.2010 г., с падеж 20.10.2010 г., на стойност 6600 лв.;

5. по ф-ра №269/29.10.2010 г., с падеж 20.11.2010 г., на стойност 6600 лв.;

6. по ф-ра №278/30.11.2010 г., с падеж 20.12.2010 г., на стойност 6600 лв.;

7. по ф-ра №281/30.12.2010 г., с падеж 20.01.2011 г., на стойност 6600 лв.;

8. по ф-ра №292/31.01.2011 г., с падеж 20.02.2011 г., на стойност 6600 лв.;

9. по ф-ра №295/28.02,2011 г., с падеж 20.03.2011 г., на стойност 6600 лв.

10. по ф-ра №306/31.03.2011 г., с падеж 20.04.2011 г., на стойност 6600 лв.;

11. по ф-ра №310/29.04.2011 г., с падеж 20.05.2011 г., на стойност 6600 лв.;

12. по ф-ра №316/30.05.2011 г., с падеж 20.06.2011 г., на стойност 6600 лв.;

13. по ф-ра № 322/30.06.2011 г., с падеж 20.07.2011 г., на стойност 3600 лв.;

14. по ф-ра №329/29.07.2011 г., с падеж 20.08.2011 г., на стойност 3600 лв.;

15. по ф-ра №336/31.08.2011 г., с падеж 20.09.2011 г., на стойност 3600 лв.;

16. по ф-ра №344/30.09.2011 г., с падеж 20.10.2011 г., на стойност 3600 лв.;

17. по ф-ра №350/31.10.2011 г., с падеж 20.11.2011 г., на стойност 2520 лв.;

18. по ф-ра №355/30.11.2011 г., с падеж 20.12.2011 г., на стойност 2520 лв.;

19. по ф-ра №363/30.12.2011 г., с падеж 20.01.2012 г., на стойност 2520 лв.;

20. по ф-ра №369/31.01.2012 г., с падеж 20.02.2012 г., на стойност 2520 лв.;

21. по ф-ра №381 /29.02.2012 г., с падеж 20.03.2012 г., на стойност 2520 лв.;

22. по ф-ра №387/30.03.2012 г., с падеж 20.04.2012 г., на стойност 2520 лв.;

23. по ф-ра №389/30.04.2012 г., с падеж 20.05.2012 г., на стойност 2520 лв.;

24. по ф-ра №394/31.05.2012 г., с падеж 20.06.2012 г., на стойност 2520 лв.;

25. по ф-ра №399/29.06.2012 г., с падеж 20.07.2012 г., на стойност 2520 лв.;

26. по ф-ра №408/31.07.2012 г., с падеж 20.08.2012 г., на стойност 2520 лв.,като вместо това ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ иска на „К.Т.Б.” АД-в несъстоятелност- гр. С.,ЕИК … за признаване за установено по отношение на “Ф.” ЕООД – в несъстоятелност-гр.П.Б., ЕИК ... и „С.-А.” ЕООД-гр.С., ЕИК ...,че не съществува следното вземане на „С.-А.” ЕООД, ЕИК ... към “Ф.” ЕООД – в несъстоятелност, ЕИК ...,включено в списъка на приетите от синдика вземания на кредиторите на“Ф.” ЕООД – в несъстоятелност, а именно: