№ 2978
гр. София, 03.08.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 100-ЕН СЪСТАВ, в публично
заседание на двадесет и втори март през две хиляди двадесет и втора година в
следния състав:
Председател:Я.В.Н.Д.
при участието на секретаря ДВН
като разгледа докладваното от Я.В.Н.Д. Административно наказателно дело
№ 20211110209248 по описа за 2021 година
и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 59 и сл. от Закона за
административните нарушения и наказания (ЗАНН).
Образувано е по жалба, подадена от проф. д-р П.Ж., ЕГН: **********
срещу наказателно постановление № 11-01-335/16.12.2020г., издадено от
директора на Агенцията за държавна финансова инспекция (АДФИ), с което
на основание чл. 247, ал. 1 вр, с чл. 261, ал. 2 от Закона за обществените
поръчки /ЗОП/ на жалбоподателя е наложено административно наказание –
„глоба“ в размер на 10 000 /десет хиляди/ лева за нарушение на чл. 2, ал. 2 от
ЗОП.
В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на обжалваното
наказателно постановление и се иска неговата отмяна. Твърди се, че
нарушение не е извършено. Ставало въпрос за техническа спецификация,
касаещо изискванията към предмета на обществената поръчка, а не към
участниците. Преценката за съдържанието на техническата спецификация
била въпрос на оперативна самостоятелност на възлагащия орган. Отделно от
това, твърди, че не е виновен за извършеното нарушение. Позовава се на
допуснати в хода на административнонаказателното производство
1
съществени процесуални нарушения, изразяващо се в непосочване на
конкретната хипотеза на чл.2, ал. 2 ЗОП, съответно неясно останало какво
нарушение се твърди да е било извършено, не ставало ясно кои критерии от
изброените в таблицата на стр. 2 и стр. 3 са тези, които обуславят твърдяната
ексклузивност на Toyota Hilux double cab 2.4 D 6MT Comfort/, неясни
останало другите модели пикапи, които са изследвани и с които
актосъставителят е направил сравнение. В условията на алтернативност
твърди, че извършеното нарушение е маловажно.
В съдебно заседание жалбоподателят П.Т. Ж, не се явява, представлява
се от адв. С.Й., надлежно упълномощен. Същата иска от съда да отмени
обжалваното наказателно постановление по съображения, изложени в
жалбата. Претендира разноски за адвокатско възнаграждение.
Въззиваемата страна –Директора на Агенция за държавна финансова
инспекция – редовно призован не се явява, представлява се от юрк. Г, която
счита, че обжалваното наказателно постановление е правилно и
законосъобразно и иска от съда д аго потвърди. Претендира юрисконсултско
възнаграждение.
Съдът като обсъди доводите на страните и събраните по делото
писмени и гласни доказателства, приема за установена следната
фактическа обстановка:
Със Заповед на директора на АДФИ № ФК-10-545/15.04.2020 г. било
възложено извършването на финансова инспекция на Българска агенция по
безопасност на храните (БАБХ).
При извършената финансова инспекция се установило следното:
На 07.10.2019 г., с решение № РД11-1988/07.10.2019 г. проф. д-р П. Т.
Ж., ДВМ - в качеството си на изпълнителен директор на БАБХ открил
процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на 18
броя високопроходими автомобили, снабдени с оборудване за дезинфекция”
Правното основание за откриване на процедурата било чл. 79, ал. 1 от
ЗОП, обектът на поръчката бил доставка по чл. 3, ал. 1, т. 2 от ЗОП, а видът на
процедурата - открита, с прогнозна стойност в размер на 1 350 000 лв., без
ДДС, която попадала в прага, посочен в чл. 20, ал. 1, т. 2, б. "в" от ЗОП.
В Раздел IV. 3) от решението за откриване на процедурата било
2
посочено, че предметът на поръчката е доставка на 18 броя фабрично нови,
високопроходими автомобили, оборудвани с теглич, два комплекта гуми
(летни и зимни за целогодишно ползване) и лебедка. Автомобилите трябва да
са 4х4, 5 местни и с каросерия тип пикап. Автомобилите следва да са
снабдени със система (инсталация) за дезинфекция (на засегната от АЧС
площ), което е с възможност за цялостно и бързо поставяне и сваляне от коша
на високопроходимия автомобил. Приложена е техническа спецификация.
С Решение № РД11-1988/07.10.2019г., на основание чл. 22, ал. 2 от ЗОП,
от възложителя били одобрени обявлението за обществената поръчка и
документацията за участие. Част от одобрената документация е и
„Техническа спецификация (Приложение № 1), посочваща подробни
технически изисквания за доставка на 18 броя автомобили с висока
проходимост, сред които както следва:
I Базов автомобилИзисквания на възложителя
1. Базово шаси1.1 N1, тип "пикап"
1.2 Междуосие <3100 mm.;
1.3 Полезен товар > 850 kg.
2. Двигател2.1 Дизелов е мощност > 150hp и работен обем > 2 300 cm3;
2.2 Ниво на вредни емисии > Евро 6d;
2.3 Смесен разход на гориво: < 7,5 1/100 km.
3. Резервоар за горивоС вместимост > 80 литра.
4. Габаритни размери4.1 Дължина: > 5 300 mm;
4.2 Широчина с огледалата: < 2 000 mm;
4.3 Височина: >1815 mm.
5. Основен цвят:Уточнява се при сключване на договора
6. Проходимост6.1 Пътен просвет: > 190 mm;
6.2 Преден ъгъл: >29 градуса;
6.3 Заден ъгъл: > 18 градуса.
7.1 Дължина: > 1 500 mm;
7. Размери на товарното
пространство
7.2 Широчина: > 1 600 mm;
7.3 Височина: > 480 mm.
8. КабинаДвойна, еднообемна, с четири врати и 1+4 места.
9. Трансмисия
9.1 Скоростна кутия: Механична, с > 6 скорости и една задна
3
скорост;
9.2 Задвижване: 4x2 и 4x4 - избираемо е бързи и бавни скорости
в режим 4x4;
9.3 Блокаж: минимум на задния диференциал.
10. Колела и гуми10.1 Стоманени > 17" джанти;
10.2 Гуми: к-т летни зимни гуми
10.3 Пълноразмерно резервно колело.
11. Системи за11.1 Антиблокираща спирачна система е разпределение на
сигурност и безопасностспирачното усилие и спирачен асистент
11.2 Система за контрол на стабилност или еквивалент;
11.3 Въздушни възглавници за предните места, странични въздушни
възглавници за предните места, въздушни възглавници тип "завеса" за
предните и задните места;
11.4 Асистент за потегляне в наклон.
12. ВоланЛяво разположен, регулируем във височина и по наклон.
13.Допълнително13.1 Подсилено окачване и подкартерна защита;
оборудване
13.2 Климатик
13.3 Предни ел. стъкла и ел. регулируеми странични огледала. Задно
стъкло- отопляемо, неотваряемо;
13.4 Гумени стелки;
13.5 Заден теглич;
13.6 Лебедка. Монтирана отпред, за дърпане на МПС, с теглителна сила >
12 000 lb;
13.7 Имобилайзер;
13.8 Централно заключване с дистанционно управление;
13.9 Допълнителна система за затопляне на двигателя и ускорено
затопляне на въздуха в купето;
13.10 Подгряване на горивото;
13.11 Усилени стартер и алтернатор;
13.12 Предпазни волани за водача и 4 пътника;
13.13 Регулируема седалка за водача.
14. МултимедияРадио със CD/MP3, тонколони и bluetooth
15. Инструменти15.1 Крик;
15.2 Ключ за гуми.
4
С решение № РД11-2460/27.11.2019 г. проф. д-р П.Ж., двм –
изпълнителен директор на БАБХ обявил класирането в процедурата, в която
участвали трима участници: „Медсис“ ЕООД (отстранен след първото
отваряне на офертата, защото същата не е съдържала нито техническо, нито
ценово предложение), „Тойота – Тиксим“ ЕООД и „Екселор холдинг груп“
ЕООД, които подават оферти за Toyota Hilux. „Екселор холдинг груп“ ЕООД
е отстранен на основание чл. 107, т. 1 и т. 2, б. „а“ от ЗОП, а класиран на
първо място и определен за изпълнител на поръчката е другият участник
подал оферта за Toyota Hilux - „Тойота – Тиксим“ ЕООД.
На 16.12.2019 г. е сключен договор № 152/16.12.2019 г. между БАБХ гр.
София, представлявана от проф. д-р П.Ж., двм - изпълнителен директор и
началник отдел „Счетоводство“, ДК в дирекция „Финансово-стопанска
дейност” при ЦУ на БАБХ – възложител и „Тойота Тиксим“ ЕООД, гр.
Пазарджик, представлявано от управителя ТК – изпълнител. Предметът на
договора е извършване на доставка и гаранционно обслужване на 18 броя
високопроходими автомобили марка Тойота (Toyota), модел Хилукс (Hilux),
снабдени е оборудване за дезинфекция за нуждите на БАБХ – на ОДБХ,
упоменати в чл. 3 съгласно Техническата спецификация на възложителя по
Приложение № 1 и детайлно описани в Техническото предложение и
Ценовото предложение на изпълнителя, Приложение № 2 и Приложение № 3,
неразделна част от настоящия договор. Предметът на договора включва и
задължение за изпълнителя да регистрира автомобилите в КАТ за своя
сметка, с изключение на разходите по сключване на застраховка Гражданска
отговорност на автомобилистите, които са за сметка на възложителя.
Съгласно чл. 2, ал. 1 от договора, същият влиза в сила от датата на
сключването му. Срокът на договора изтича след изтичането на гаранционния
срок на автомобилите, предмет на договора, посочен в ал. 3 – 72 месеца или
200 000 км., считано от датата на подписване на приемо-предавателния
протокол за доставката.
Възложителят чрез бюджета на съответната ОДБХ се задължава да
заплати на изпълнителят обща цена в размер на 1 346 220,00 лв. без ДДС /1
615 464,00 лв. е ДДС съгласно ценовото предложение – приложение № 3,
неразделна част от договора. Цената за доставка на един брой автомобил,
ведно с инсталацията за дезинфекция, предмет на договора и регистрацията
5
му в КАТ е в размер на 74 790,00 лв. без ДДС/89 748,00 лв. с ДДС.
При проверка на посочената документация, в хода на извършената
ревизия, контролните органи установили, че комбинацията от горепосочените
техническите изисквания, съответстват само на техническите характеристики
на Toyota Hilux double cab 2.4 D 6MT Comfort. За целта финансовия
инспектор св. Т., изготвила сравнителна таблица, приложена по делото, за
съответствие с изискванията на възложителя между различни видове
технически характеристики на високопроходими автомобили тип "пикап" -
Toyota Hilux double cab 2.4 D 6MT Comfort (за която е подадена оферта от
двама участници) и 11 други марки пикапи. Данните в сравнителната таблица
той взела от Каталог Тойота, редакция март 2017 г., предоставен като част от
офертата на участника „Тойота – Тиксим“ ЕООД и от публично достъпни
източници.
В резултат констатирал, че комбинацията от определените технически
изисквания от възложителя за техническите характеристики на нови
неупотребявани високопроходими автомобили, не осигуряват равен достъп на
участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и създават
необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията
на конкуренция, доколкото съответстват на конкретен потенциален
изпълнител - „Тойота – Тиксим“ ЕООД и производство – Тойота.
За установеното нарушение, св. В.Т. на длъжност главен финансов
инспектор при АДФИ съставила Акт за установяване на административно
нарушение № 11-01-335/29.06.2020 г. срещу жалбоподателя П.Ж., затова, че
на 07.10.2019 г., в град София, проф. д-р П. Т. Ж., ДВМ - в качеството си на
изпълнителен директор на Българската агенция по безопасност на храните, гр.
София (заемал длъжността от 24.09.2019 г. до настоящия момент, съгласно
справка за отговорните длъжностни лица изх. № ЧРОК-94/24.04.2020 г.) и
публичен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 13
от Закона за обществените поръчки (ЗОП, Изм. и доп., ДВ брой 17 от
26.02.2019 г.), с Решение № РД11-1988/07.10.2019 г. е открил процедура за
възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на 18 броя
високопроходими автомобили, снабдени с оборудване за дезинфекция” и е
одобрил „Техническа спецификация“ от документацията за участие в открита
процедура за възлагане на обществена поръчка, като в Приложение № 1, са
6
посочени техническите изисквания за доставка на 18 броя автомобили с
висока проходимост, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената
поръчка.
Актосъставителят квалифицирал нарушението по чл. 2, ал. 2 от Закона
за обществените поръчки /обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от
15.04.2016 г., изм. и доп. ДВ, бр. 17 от 26.02.2019 г. /.
Препис от акта бил връчен лично на жалбоподателя срещу подпис на
29.06.2020г. В срока по чл. 44, ал. 1 ЗАНН постъпило писмено възражение с
вх. № 11-01-335/02.07.2020г.
Въз основа на горепосочения акт, след като подаденото възражение
било преценено като неоснователно, било издадено атакуваното НП № 11-01-
335/16.12.2020 г. от директора на Агенция за държавна финансова инспекция
- София, с което на жалбоподателя при възпроизвеждане на фактическите
констатации от АУАН е наложено административно наказание „глоба“ в
размер на 10 000 лева, на основание чл. 247, ал. 1 вр. чл. 261, ал. 2 от Закона
за обществените поръчки.
Препис от наказателното постановление бил връчен срещу подпис на
жалбоподателя на 07.06.2021г.
Изложената фактическа обстановка съдът приема за безспорно
установена от писмените доказателства, приобщени по реда на чл. 283 от
НПК вр. чл. 84 от ЗАНН – АУАН № 11-01-335/29.06.2020, възражение с вх. №
11-01-335/02.07.2020г., Заповеди № ФК-10-545/15.04.2021 г., № ФК-10-
628/11.05.2020 г. и № ФК-10-812/11.06.2020 г. на директора на АДФИ,
справка изх. № ЧРОК-94/24.04.2020г., Решение № РД11-1988/07.10.2019г.,
обявление и документация за участие, в т. ч. приложение № - техническа
спецификация, техническо предложение, решение за обявяване на
класирането в процедурата и определяне на изпълнител на поръчката,
сравнителна таблица, договор № 152/16.12.2019г.;заповед № ЗМФ-
535/29.07.2020г. на МФ, както и от гласните доказателствени средства –
показанията на св. Т.. Съдът се доверява изцяло на изложеното от последната,
като намира показанията и за обективни, безпристрастни и логически
последователни, подкрепени от събраните по делото писмени доказателства.
Следва да се отбележи, че между страните липсва спор относно правно
7
релевантните факти, налице е единствено спор по приложимото право.
При така установеното от фактическа страна, съдът достигна до
следните правни изводи:
По допустимостта на жалбата, съдът намира, че същата е процесуално
допустима, тъй като е подадена в срока по чл. 59, ал. 2 от ЗАНН (при
съобразяване на указанията на горната инстанция и изисканите от съда
допълнителни доказателства във връзка с връчването на наказателното
постановление, изхожда от легитимирано лице и е срещу
административнонаказателен акт, който подлежи на въззивно съдебно
обжалване.
Разгледана по същество същата е неоснователна.
Съгласно разпоредбата на чл. 63, ал. 1 от ЗАНН, в това производство
районният съд следва да провери законността на обжалваното НП, т.е. дали
правилно е приложен както процесуалният, така и материалният закон,
независимо от основанията, посочени от жалбоподателя – арг. от чл. 314, ал.1
от НПК, вр. чл. 84 от ЗАНН. В изпълнение на това си правомощие съдът
служебно констатира, че АУАН и НП са издадени от компетентни в
пределите на тяхната материална и териториална компетентност по смисъла
на чл. 261, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, както и приложената към материалите на
делото Заповед № 3МФ-535/29.07.2020 г. на Министъра на финансите, в
предвидените в ЗАНН давностни срокове. Налице е и редовна процедура по
връчването на АУАН на жалбоподателя. НП също е връчено надлежно на
санкционираното лице, но и по правило това обстоятелство има отношение
единствено към началото на преклузивния срок по чл. 59, ал. 2 от ЗАНН, но
не и към законосъобразността на неговото издаване, което хронологически
предхожда връчването му.
Изложените в жалбата възражения за допуснати съществени нарушения
на процесуалните правила по смисъла на чл. 57, ал. 1 от ЗАНН, които да
ограничават правото на защита на жалбоподателя и да са самостоятелно
основание за отмяна на обжалвания санкционен акт, съдът намира за
неоснователни. Констатираното административно нарушение е описано точно
и ясно, като са посочени всички елементи от състава на нарушението, както и
съответстващата му правна квалификация, така че нарушителят да е в
състояние да възприеме фактическите и правни рамки на нарушението и
8
адекватно да организира защитата си, което е и сторил.
По приложението на материалния закон:
Съгласно разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, при възлагането на
обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с
предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка. Според чл. 59, ал. 2 от ЗОП възложителите могат да използват
спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този
закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят
поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета,
стойността, обема и сложността на поръчката.
Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 9 от ЗОП, възложителят може да изисква от
кандидата или участника стоките да са сертифицирани от акредитирани лица
за контрол на качеството, удостоверяващи съответствието им с посочените
спецификации или стандарти. При определяне на критериите за подбор
възложителят действа при условията на оперативна самостоятелност, чиито
граници са определени в чл. 59, ал. 2 от ЗОП.
Настоящият съдебен състав споделя тезата на административния орган,
че поставените от възложителя изисквания към участниците не
удовлетворяват правилото на чл. 2, ал. 2 от ЗОП за неограничаване на
конкуренцията при възлагането на обществени поръчки. Определяйки
съдържанието на техническата спецификация по посочения начин (залагайки
определени конкретни параметри за търсените автомобили, отговарящо по
същество на само една марка и модел автомобил), са ограничителни по своя
характер, тъй като по този начин възложителят е предопределил кръга на
потенциалните участници само до тези, които предлагат определената марка
и модел автомобил. Във връзка с възражението на жалбоподателя, че не било
ясно въз основа на кои точно критерии обуславят твърдяната ексклузивност
на процесната марка и модел автомобил, следва да се посочи, че логично, не
може да бъде посочен един от критериите, а точното описание на Toyota
Hilux double cab 2.4 D 6MT Comfort, е резултат от кумулативното наличие на
всички посочени в таблицата критерии.
9
Нарушението е формално, на просто извършване, при което
настъпването на вредоносни последици не е елемент от фактическия му
състав. Субект на същото е жалбоподателят Ж. в качеството му на
изпълнителен директор на БАБХ и възложител на обществени поръчки по
смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 12 от ЗОП.
Съдът приема, че цитираното нарушение не представлява маловажен
случай, по смисъла на чл. 28 ЗАНН – такъв, при който извършеното
административно нарушение, с оглед на липсата или незначителността на
вредните последици или с оглед на други смекчаващи отговорността
обстоятелства, представлява по-ниска степен на обществена опасност, в
сравнение с обикновените случаи на административно нарушение от
съответния вид (субсидиарното приложение на Наказателния кодекс касае
само посочените в чл. 11 ЗАНН въпроси, поради което дефинитивната норма
на чл. 93, т. 9 НК следва да бъде приложена в административнонаказателното
производство по analogia legis, с оглед наличието на празнота в ЗАНН; вж. и
ТР № 1/12.12.2007 г. по т. н. д. № 1/2007 г., ОСНК на ВКС). По тази причина
санкционираното лице не следва да бъде освободено от
административнонаказателна отговорност. Това е така, защото с оглед на
класификацията на правонарушенията в зависимост от изискването за
настъпване на определени общественоопасни последици за съставомерността
на деянието, процесното такова следва да се отнесе към т. нар. „формални
нарушения“, при които законът не поставя изискване за настъпване на
определен противоправен резултат. По този начин законодателят е въздигнал
в нарушение само застрашаването на обществените отношения, предмет на
закрила, без да е необходимо от това да са настъпили вреди (имуществени
или неимуществени). Разбира се, приложението на чл. 28 ЗАНН (а това се
отнася и за чл. 9, ал. 2 НК вр. чл. 11 ЗАНН) не е изключено и при формалните
административни нарушения, но преценката следва да бъде направена не с
оглед наличието или не на вредни последици, а на степента, с която
формалното нарушение е застрашило обществените отношения. В конкретния
случай, деянието е застрашило обществените отношения, свързани с
разходване на публични средства в значителен размер, поради което следва
да се приеме, че се касае за класически, а не за маловажен случай на
нарушение.
10
За извършеното нарушение санкционната разпоредба на чл. 247, ал. 1
от ЗОП предвижда санкция в размер на 2 на сто от стойността на сключения
договор с включен ДДС, но не повече от 10 000 лв., като правилно в случая е
индивидуализиран размерът на наложената глоба на жалбоподателя от 10 000
лева, като подробни разсъждения по въпроса за индивидуализация на
санкцията се явяват безпредметни.
По изложените съображения съдът приема, че обжалваното наказателно
постановление е законосъобразно и следва да бъде потвърдено.
По разноските.
С оглед изхода на правния спор и на основание чл. 63д от ЗАНН следва
в полза на административнонаказващия орган да се присъди юрисконсултско
възнаграждение в размер, определен в чл. 37 от Закона за правната помощ,
съгласно препращащата разпоредба на чл. 63д, ал. 5 от ЗАНН. Според
нормата чл. 37, ал. 1 от ЗПрП заплащането на правната помощ е съобразно
вида и количеството на извършената дейност и се определя в наредба на
Министерския съвет по предложение на НБПП. В случая за осъществяване на
защита по дела по ЗАНН, чл. 27е от Наредбата за заплащане на правната
помощ предвижда възнаграждение от 80 до 120 лева. Тъй като делото не се
отличава с фактическа или правна сложност, следва да се присъди
юрисконсултско възнаграждение в размер на минимума от 80 лева.
Така мотивиран и на основание чл. 63, ал. 2, т. 5 и ал. 9 от ЗАНН, съдът
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА наказателно постановление № 11-01-
335/16.12.2020г., издадено от директора на Агенцията за държавна финансова
инспекция (АДФИ), с което на основание чл. 247, ал. 1 вр, с чл. 261, ал. 2 от
Закона за обществените поръчки /ЗОП/ на проф. д-р П. Т. Ж., ЕГН:
********** е наложено административно наказание – „глоба“ в размер на 10
000 /десет хиляди/ лева за нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
ОСЪЖДА П. Т. Ж., ЕГН: ********** да заплати на Агенцията за
държавна финансова инспекция (АДФИ), сумата от 80,00 лева,
представляваща юрисконсултско възнаграждение.
Решението подлежи на касационно обжалване по реда на глава XII от
11
АПК – пред Административен съд – София град в 14-дневен срок от
получаване на съобщение за изготвянето му и на основанията, предвидени в
НПК.
Съдия при Софийски районен съд: _______________________
12