Р Е Ш
Е Н И Е
гр.Бургас,
№ 299
/ 21.03.2023г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД гр.Бургас, в
съдебно заседание на двадесет и първи февруари, през две хиляди двадесет и
трета година, в състав:
СЪДИЯ:
ЛИЛИЯ АЛЕКСАНДРОВА
при секретар
С.Атанасова, като разгледа адм.д. №1836 по описа за 2022 година, за да се
произнесе съобрази следното:
Производството
е по реда на чл.73, ал.4 от Закон за управление на средствата от Европейските
фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), във вр. с чл.145 и сл. от АПК.
Жалбоподателят
Община Бургас, ЕИК *********, с адрес гр. Бургас, ул. „Александровска“ №26,
представлявана от кмета Д.Н.Н., е оспорил решение от 12.10.2022г. на
ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020“ (ОПОС), с което е определена финансова корекция в размер на 25 % от
стойността на засегнатите от нарушението и признати за допустими за финансиране
по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ разходи, представляващи
средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ от договор
№93-ОП21-65(5)/18.07.2022 г. с „Екотерм Компания“ ЕООД на стойност 2 301 334,61
лв. без ДДС и предмет: „Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и
гаранционно обслужване на отоплителни устройства за битово отопление на пелети
и радиатори и изграждане на вътрешна отоплителна инсталация“.
В
жалбата се твърди, че оспореното решение е издадено в противоречие с
материалноправните разпоредби, при съществено нарушение на административнопроизводствените
правила и в несъответствие с целта на закона. Сочи се неправилност на
констатацията на административния орган, че възложителят е сключил договор за
обществена поръчка с участник, който не е представил документи, покриващи критериите
за подбор по смисъла на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Твърди се, че предложените
от изпълнителя експерти в двата екипа осъществяват трудова дейност в
продължение на повече от 1 година, което било доказано с представените трудови
договори, допълнителни споразумения и трудови книжки. Жалбоподателят иска
отмяна на оспореното решение, с което е наложена финансовата корекция.
В
съдебно заседание жалбоподателят, чрез представител по пълномощие юрисконсулт Х.,
поддържа жалбата и пледира за отмяна на обжалваното решение. Претендира
разноски съгласно представен списък.
Ответникът
– ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020“, чрез представител по пълномощие юрисконсулт З., оспорва жалбата, ангажира
доказателства и иска да бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира юрисконсултско
възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на разноските на другата
страна. Подробни аргументи излага в писмено становище.
БЕЛЕЖКА: Съдът
отбелязва, че в това решение понятието „бенефициер“ ще бъде използвано за
обозначаване на лицето - получател на финансовата помощ. Употребата на това
понятие, в посочения смисъл е в съответствие с чл.2, буква „ж“ и буква “и“ от
Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) №966/2012 на НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 25
октомври 2012г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза
и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета и Регламент №
1303/2013 НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 17 декември 2013 година за
определяне на общо приложими разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски
фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и
рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за
морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета.
Бенефициент е лицето, което предоставя финансовата помощ.
ФАКТИ:
На
30.05.2019 г. между Община Бургас и министъра на околната среда и водите в
качеството му на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
„Околна среда 2014-2020“ е сключен административен договор №Д-34-45/30.05.2019
г.
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект с
наименование „Намаляване на замърсяването на атмосферния въздух с фини прахови
частици в кв. Долно Езерово, гр.Бургас“,
по
процедура
BG16M1OP002-5.003 „Мерки
за
подобряване
качеството на атмосферния въздух“ по приоритетна ос 5 „Подобряване качеството
на атмосферния въздух“ на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ (л.
71-73).
Одобрената
безвъзмездна финансова помощ е в размер на 12 965 829,11 лв., от
които 11 020 954,75 лв. от Кохезионния фонд и 1 944 874,36
лв. национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България. С
договора са определени редът и начинът на усвояване на средствата, както и
условията за изпълнение на одобрения проект по процедура „Мерки за подобряване
на качеството на атмосферния въздух“ по Оперативна програма „Околна среда
2014-2020“.
Община
Бургас е провела открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет
„Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на
отоплителни устройства за битово отопление на пелети, електричество и радиатори
по обособени позиции и монтаж на ВОИ“ с две обособени позиции: ОП 1 „Доставка,
монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на климатици за
битово отопление“ и ОП 2 „Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и
гаранционно обслужване на отоплителни устройства за битово отопление на пелети
и радиатори и изграждане на вътрешна отоплителна инсталация“.
С
решение от 09.06.2022г. на заместник-кмета на Община Бургас (л. 194), на
основание чл. 112, ал.3, във вр. с ал.2, т.1 от ЗОП е определен за изпълнител
на цитираната обществена поръчка в частта по обособена позиция №2 класирания на
второ място участник – „ЕКОТЕРМ КОМПАНИЯ“ ЕООД.
В
резултат на проведената процедура бил сключен договор №93-ОП21-65(5)/18.07.2022
г. (л. 89-92) с възложител – Община Бургас и изпълнител - „ЕКОТЕРМ КОМПАНИЯ“
ЕООД. Предмет на договора е доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и
гаранционно обслужване на отоплителни устройства за битово отопление на пелети
и радиатори и изграждане на вътрешна отоплителна инсталация, съгласно
техническите спецификации на възложителя, ценовото и техническото предложения
за изпълнение на поръчката, които са неразделна част от договора.
При
осъществяване на последващ контрол за законосъобразност на обществената поръчка
с горепосочения предмет, с писмо изх. №5-003-0003-2-607/11.08.2022 г. (л.
54-56) Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ е
уведомил Община Бургас за констатирано от него нарушение с финансов ефект - незаконосъобразно
допуснат и класиран участник по обособена позицие №2. Административният орган е
установил, че в т. III, 1.3 „Технически и
професионални възможности“, обособена позиция №2, от обявлението за
обществената поръчка (л.159-гръб) било предвидено изискване към участника да
разполага с персонал с необходимата професионална компетентност за изпълнение
на поръчката и минимум два екипа, които ще имат възможност по едно и също време
да извършват съответните дейности. Експертите в тези екипи трябвало да
притежават опит в монтажа на отоплителни устройства и инсталации минимум 1
година.
Управляващия
орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ извършил проверка на
работата на комисията, която е оценила съответствието на декларираните
обстоятелства в Единния европейски документ за обществени поръчки на „ЕКОТЕРМ
КОМПАНИЯ“ ЕООД със заложените от възложителя изисквания.
В
протокол №1 от 03.12.2021 г. (л. 163-165) комисията е направила констатация, че
в представения от участника Единния европейски документ за обществени поръчки са
били посочени експерти без налични данни за разпределението им по екипи, както
и без информация за специфичния опит, който същите следва да притежават съгласно
изискването в раздел VI „Критерии
за подбор“, т. 3.2.1 от документацията за обществената поръчка.
Участникът
бил уведомен за установените пропуски, като впоследствие представил нов Единния
европейски документ за обществени поръчки, в който декларирал, че разполага с
екип от следните лица: 1. Технически ръководител – Ж.С.К.– инженер ОВК, диплома
серия Ту-Сф-АА, №035399; 2. К.С.К.удост. №1944/22.02.2021г.; 3. Р.Й.С.– инженер
ОВК, диплома №104668/10.03.1993 г.; 4. И.Т.Г.– монтьор на енергийни съоръжения
и инсталации – удост. №3278-78/15.03.2021 г.; 5. В.Т.Т.– монтьор на тръбни
системи /-20-заварчик – диплома №16603/19.09.1986 г.; 6. О.Н.Н.– монтажник
отоплителна, климатична и хладилна техника – диплома рег. №4025-45/29.06.2007
г.; 7. Н.К.В.– монтажник отоплителна, климатична и хладилна техника, диплома
№004510, рег. №77/27.06.1980 г.; 8. З.Т.Г.– монтажник хладилна и климатична
техника; 9. Г.Ж.М.– строителен работник; 10. Ж.И.Н.– водопроводчик.
Предвид
допълнително представените данни от участника, комисията за оценка на офертите
е счела, че участникът отговаря на изискванията на възложителя за лично
състояние и на критериите за подбор и следва да разгледа техническото му
предложение.
Според
административния орган обаче от така декларираната в Единния европейски
документ за обществени поръчки информация не може да се установи дали
предложеният екип от експерти притежава минимум една година опит в монтажа на
отоплителни устройства и в извършване на дейности по изграждане на отоплителна
инсталация. Затова органът е приел, че комисията незаконосъобразно е пристъпила
към етап разглеждане офертата на участник, който не отговаря на критериите за
подбор. По този начин е бил допуснат участник до етап разглеждане на техническо
предложение, впоследствие и до класиране и сключване на договор въпреки, че не
е отговарял на изискванията на възложителя на етап оценка и на етап сключване
на договор.
При
тези факти в уведомителното писмо от 11.08.2022г. Управляващия орган на
Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ приел, че е налице нарушение на
чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, във вр. чл. 56, ал. 2 от ППЗОП, което е довело до
допускане на участник до следващ етап в процедурата, който е следвало да бъде
отстранен. Извършеното деяние било квалифицирано като нередност по смисъла на
т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., за което се определя финансова корекция в
размер на 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от Управляващия
орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ за допустими за
финансиране разходи.
Чрез
кореспонденция №BG16M1OP002-5.003-0003-CO2-M121 в ИСУН 2020, Община Бургас е
била уведомена за резултатите от извършената проверка, отразени в писмо за
установени нарушения и предложена финансова корекция, изх.
№5-003-0003-2-607/11.08.2022 г. (л. 54-56). С посоченото писмо на жалбоподателя
били дадени указания, че в 14-дневен срок от получаването може да представи
писмено възражение по основателността и размера на предложената финансова
корекция, както и да приложи доказателства в подкрепа на твърденията си.
В
предоставения срок от Община Бургас било депозирано възражение с изх.
№93-ОП21-65(21)/25.08.2022г., с което са били оспорени констатациите на Управляващия
орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“. Посочено е, че в
представения от участника нов Единния европейски документ за обществени поръчки
от 01.02.2022 г. бил посочен екип от експерти, като в документът бил отразен и
опитът, който притежава всеки един от тях (л. 157), както следва:
Екип
1: 1) Инж. Ж.С.К.– инженер ОВК,
диплома серия Ту-Сф-АА, №035399 – експерт за монтаж на устройства на пелети и
радиатори. Притежава професионален опит в монтажа на пелетни устройства и
радиатори в Екотерм Компания – 13 г.; 2) В.Т.Т.– монтьор на тръбни системи
/-20-заварчик – диплома №16603/19.09.1986 г. – опит в монтажа на пелетни
устройства и радиатори – 13 г.; 3) Н.К.В.–
монтажник отоплителна, климатична и хладилна техника, диплома №004510, рег.
№77/27.06.1980 г. – професионален опит в Екотерм Компания - 4 г.; 4) Ж.И.Н.–
водопроводчик – професионален опит в Екотерм Компания – 4 г.;
Екип
2: 1)
К.С.К.удост. №1944/22.02.2021г. –
експерт за монтаж на устройства на пелети и радиатори; професионален опит в
Екотерм Компания-Юг.; 2) И.Т.Г.– монтьор на енергийни съоръжения и инсталации –
удост. №3278-78/15.03.2021 г.; притежава професионален опит – 5 г.; 3) З.Т.Г.-
монтажник хладилна и климатична техника; професионален опит – 3 г.; 4) О.Н.Н.–
монтажник отоплителна, климатична и хладилна техника – диплома рег.
№4025-45/29.06.2007 г., експерт за монтаж на устройства на пелети и радиатори;
професионален опит – 3 г.
В
хода на административното производство било констатирано и второ нарушение, за
което Община Бургас била уведомена с писмо изх.№5-003-0003-2-650/01.09.2022 г.
на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020“ (л. 52-53). При проверка на представените от „ЕКОТЕРМ КОМПАНИЯ“ ЕООД
документи за сключване на договора, органът е установил, че дружеството е
представило трудови договори, допълнителни споразумения към тях, трудови книжки
(л. 196-206) и дипломи (л. 175-187). С писмо от 14.07.2022 г. (л. 70)
участникът е уведомил възложителя за извършени промени в екипите за извършване
на дейностите, както следва: в екип 1 – Ж.И.Н., водопроводчик, с прекратено
правоотношение със заповед от 26.07.2022г. (л. 192), се заменя от Б.Р.Р. –
монтажник с диплом серия С – 95 №0020888, рег. №4048/30.06.1995 г.; в екип 2 – К.С.К.,
търговски директор, с прекратено правоотношение със заповед от 03.05.2022г. (л.
193) се заменя от В.К.В.– монтажник, с диплом серия С-99 №006285, рег.
№1908/02.07.1999 г.
Въз
основа на така представените документи, в мотивите на уведомителното писмо от
01.09.2022г. органът приел, че по отношение на всички експерти, за които било
декларирано, че имат опит в монтажа на отоплителни устройства за пелети, в т.ч.
и за тези, които са заменени на етап сключване на договор, не са налични
доказателства, които да удостоверят, че посочените експерти притежават минимум една
година по посочената дейност. Това е дало основание за административния орган
да приеме, че възложителят е сключил договор за обществена поръчка с определен
за изпълнител участник, който не е доказал, че декларираният от него екип за
изпълнение на поръчката има необходимия опит. Извършеното деяние Управляващия
орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ е квалифицирал като
нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, което представлява нередност по
смисъла на т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, за която следва да се определи финансова корекция в размер 25 % от
засегнатите от нарушението и признати за допустими за финансиране по Оперативна
програма „Околна среда 2014-2020“ разходи от стойността на сключения договор.
Чрез
кореспонденция №BG16M1OP002-5.003-0003-CO2-M131 в ИСУН 2020, Община Бургас е
представила възражение рег.№93-ОП21-65(23)/14.09.2022 г. (л. 57-58), с което са
оспорени констатациите в уведомителното писмо от 01.09.2022 г. Позовавайки се
на представените документи от участника „ЕКОТЕРМ КОМПАНИЯ“ ЕООД, общината
счита, че той отговаря на изискванията за критериите за подбор, поради което и не
са налице нередности, даващи основания за налагане на финансова корекция на
възложителя.
На
основание чл. 73, чл. 9, ал. 5, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, във връзка с осъществяване на
последващ контрол за законосъобразност на обществена поръчка и констатирано
нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП и т. 14 от Приложение №1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, ръководителят на Управляващия
орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ е издал процесното
решение от 12.10.2022г. за определяне на финансова корекция в размер на 25 % от
стойността на засегнатите от нарушението и признати от Управляващия орган за
допустими за финансиране по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ разходи,
представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ от договор
№93-ОП21-65(5)/18.07.2022 г. с „Екотерм Компания“ ЕООД на стойност 2 301 334,61
лв. без ДДС и предмет: „Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и
гаранционно обслужване на отоплителни устройства за битово отопление на пелети
и радиатори и изграждане на вътрешна отоплителна инсталация“.
В мотивите на решението било прието за
основателно възражението на бенефициера против нарушението, описано в писмо
изх. №3-003-0003-2-607/11.08.2022 г. Органът е взел предвид, че след като
комисията за оценка на офертите е изпратила протокол №1 с констатация за липса
на минимум два екипа за изпълнение на дейностите, на 01.02.2022 г. участникът е
представил нов Единния европейски документ за обществени поръчки, с който
декларирал, че разполага с необходимия брой персонал за изпълнение на
дейностите. Съобразно така декларираното обстоятелство административният орган
е приел, че „ЕКОТЕРМ КОМПАНИЯ“ ЕООД отговаря на предварително обявените условия
на възложителя, поради което прекратява сигнала за нередност в частта,
представляваща нарушение, описано в писмо изх. №3-003-2-607/11.08.2022 г.
Управляващият
орган не е приел обаче възражението на жалбоподателя против нарушението,
описано в писмо изх. №5-003-003-2-650/01.09.2022 г. Посочено е, че от датите на
трудовите договори на заменените в екипа експерти (Б.Р.Р. и В. К. В.) се
установява притежаване на не повече от 4 месеца опит в монтажа на отоплителни
устройства на пелети и в извършване на дейности по изграждане на отоплителна
инсталация (л. 196 и л. 199). От представените трудови книжки (л. 198 и л. 204)
също не може да се установи, че лицата имат минимум 1 година опит в съответната
дейност. При анализа на тези доказателства органът е приел, че възложителят е
сключил договор за обществена поръчка с участник, който не е представил
документи, които покриват критериите за подбор. Сочи се, че това противоправно
поведение има или би могло да има резултат ощетяване бюджета на Европейския
съюз и представлява основание за извършване на финансова корекция.
Отклонението
е квалифицирано като нарушение по чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП и представлява
нередност по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент №1303/2013 г. и чл. 70, ал.
1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Нередността е квалифицирана като такава по т. 14 от Приложение
1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, като процентния
показател за посочената нередност се равнява на 25 % от стойността на
засегнатите от нарушението и признати от Управляващия орган за допустими за
финансиране по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ разходи.
Процесното
решение е изпратено и получено от жалбоподателя Община Бургас на 18.10.2022 г.
(л. 59-60). Жалбата, сезирала съда, е подадена в Административен съд – Бургас
на 24.10.2022 г.
ПРАВНИ
ИЗВОДИ:
Жалбата
е подадена в срок, от надлежно легитимирано лице, адресат на обжалвания акт,
поради което е допустима за разглеждане.
Разгледана
по същество жалбата е основателна.
Оспореният
акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ
управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и
изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и
коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции.
Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган или оправомощено
от него лице.
Съгласно
чл.69, ал.1 от ЗУСЕФСУ управляващият орган провежда процедури по администриране
на нередности.
Съгласно
чл.33, ал. 2 от Устройствения правилник на Министерството на околната среда и
водите Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ изпълнява функциите
на управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда“ за програмните
периоди на Кохезионната политика на ЕС и всички произтичащи от това задължения
и отговорности съгласно регламентите на ЕС, Кохезионния фонд и Структурните
фондове.
Съгласно
чл. 33, ал. 1 от Устройствения правилник на МОСВ Главна дирекция „Оперативна
програма "Околна среда“ се ръководи от главен директор.
Със
заповед №РД-707/01.08.2022г. (л.67) министърът на околната среда и водите е
оправомощил Г.С. С., на длъжност Главен директор на главна дирекция „Оперативна
програма „Околна среда“ в МОСВ, за ръководител на Управляващия орган на
оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, като й е възложил функциите на
Ръководител на Управляващия орган във вид и обем, определен в нормативната
уредба, с изключение на функции, които да се изпълняват от министъра на
околната среда и водите: издаване на заповеди за утвърждаване на насоки за
кандидатстване, сключване/прекратяване на административни договори и
издаване/отмяна на заповеди за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ.
В
случая главният директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“
в Министерството на околната среда и водите, изпълнявайки функциите на ръководител
на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“2014 –
2020 г., е издал оспорения акт в рамките на правомощията си, делегирани му със заповед
№РД-707/01.08.2022г. на министъра на околната среда и водите и на основание чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ, поради
което решението е издадено от компетентен орган.
При
издаване на оспорения акт не са допуснати съществени нарушения на процесуалните
правила. Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ преди издаване на решението
управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициерът да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства.
В
ал.3 на същата норма е регламентирано, че решението се издава в едномесечен
срок от представянето на възраженията по ал.2, като в мотивите му се обсъждат
представените доказателства и направените възражения. В случая жалбоподателят е
бил уведомен за констатираните нарушения с уведомителни писма изх.
№№5-003-0003-2-607/11.08.2022 г. и 5-003-0003-2-650/01.09.2022 г.на
ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020“ в информационната система за управление и наблюдение на средствата
от европейските структурни и инвестиционни фондове, като му е бил предоставен
14-дневен срок за възражения по основателността и размера на финансовата
корекция, както и възможността да представи доказателства. Жалбоподателят е
депозирал възражения №№ 93-ОП21-65(21)/25.08.2022 г. и 93-ОП21-65(23)/14.09.2022
г. в ИСУН. Управляващият орган е обсъдил тези възражения подробно в мотивите на
обжалвания акт. Възражението против нарушението, описано в уведомителното писмо
от 11.08.2022г., е било прието за основателно, а второто възражение – по повод
писмото от 01.09.2022 г. било прието за неоснователно, поради което била
наложена финансова корекция в тази част. Обжалваното решение е издадено в срока
по чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ.
Съгласно
чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може
да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕФСУ, като съгласно ал. 2 от текста случаите на нередности, за
които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен
акт на Министерския съвет.
За
да е приложима хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, е необходимо да са налице кумулативно следните
предпоставки: първо – нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициера и второ – нередността да има или да би
могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Наличието на
тези две предпоставки следва да бъде доказано от административния орган.
Разпоредбата
на чл. 2, § 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 дава определение на понятието „нередност“, а именно всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Участието
във възлагателните процедури, предвидени в ЗОП, се заявява чрез подаване на
Единен европейски документ за обществени поръчки. Съгласно чл. 67, ал. 1 от ЗОП
с този документ кандидатът или участникът декларира липсата на основания за
отстраняване и съответствието с критериите за подбор при подаване на
заявлението си за участие или оферта. В него се представя съответната
информация, изискваната от възложителя, и се посочват националните бази данни,
в които се съдържат декларираните обстоятелства.
За
доказване съответствието с декларираните обстоятелства възложителят има право
да изисква различни документи, като в конкретния казус съдебната проверка
следва да се съсредоточи върху документите, свързани с професионалния опит на
експертите в екипа на изпълнителя.
Разпоредбата
на чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП предвижда, че за доказване на техническите и
професионалните способности на кандидатите или участниците се представят списък
на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния
състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват
професионална компетентност на лицата. Спазването на това правило е гарантирано
с нормата на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, която предвижда като предпоставка за
сключването на договор за обществена поръчка представянето на документи,
удостоверяващи съответствието на избрания вече за изпълнител участник с
критериите за подбор и липсата на основания за неговото отстраняване. Съгласно
ал. 2 на същия текст възложителят не сключва договор, когато класираният на
първо място участник не изпълни някое от условията по ал. 1 или не докаже, че
не са налице основания за отстраняване от процедурата.
При
възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на
годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за
целта подходящи критерии за подбор. Чрез тях възложителят определя минимални
изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в
процедурата, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно
поръчката, ако бъде избран за изпълнител.
В
процесния случай, в раздел III.1.3), по обособена позиция №2 от обявлението за обществената
поръчка (л. 159-гръб), както и в указанията по раздел VI, т. 3.2. към документацията за участие (л. 138-гръб),
възложителят е формулирал следното изискване: „Участникът да разполага с
минимум два екипа, които ще имат възможност по едно и също време да извършват:
-
доставка и монтажа на устройствата на пелети, доставка и монтаж на радиатори.
Експертите трябва да притежават опит в монтаж на отоплителни устройва на пелети
– минимум 1 година;
-
изграждане на отоплителната инсталация, ако е приложимо за домакинството.
Експертите да притежават опит в извършване на дейностите по изграждане на
отоплителна инсталация – минимум 1 година.
Участникът трябва да определи лице за
контакт, което ще изготвя необходимата документация, ще следи процеса на
изпълнение и ще осъществява координация с възложителя. Към този експерт
възложителят не поставя изисквания“.
Определянето на такива критерии за
подбор по отношение на кандидатите или участниците в процедурата е
законосъобразно с оглед нормите на чл. 112, ал.1 от ЗОП, във вр. с чл. 64, ал.
1, т. 6 от ЗОП. След като законодателят е предоставил на възложителя
възможността да постави такива критерии за подбор, за същия възниква
задължението да ги спази, което в случая не е било сторено.
Доказателствата по делото сочат, че
след като „ЕКОТЕРМ КОМПАНИЯ“ ЕООД вече е било определено за изпълнител в
процедурата, но преди да бъде сключен договора от 18.07.2022 г. за изпълнение
на обществената поръчка, на 14.07.2022 г. управителят на дружеството е уведомил
възложителя за извършена промяна в състава на първоначално декларирания екип за
изпълнение на дейностите, както следва: Ж.И.Н., водопроводчик
се заменя от Б.Р.Р. монтажник, а К.С.К., търговски директор, се
заменя от В.К.В.– монтажник. От датата на трудовите договори и трудовите книжки
на новите лица не се установява да притежават минимално изискуемия едногодишен
стаж в монтажа на отоплителни устройва на
пелети и в извършване на дейностите по изграждане на отоплителна инсталация, което
е в противоречие с изискванията на възложителя.
Употребената
в обявлението и документацията формулировка „експертите“ и липсата на специални
изисквания единствено по отношение на лицето за контакт (по аргумент от
противното) предпоставят извод, че притежаването на професионален опит е изискване,
предвидено за всяко едно от посочените в екипа лица. Противно на доводите на
жалбоподателя, без значение е дали след извършената впоследствие замяна на
членове на екипа изпълнителят разполага с два екипа, всеки от които с по трима
квалифицирани експерти с дълъг стаж по необходимата специалност. Изискванията и
критериите за подбор са ясно формулирани, като същите изрично предвиждат, че с
минимален едногодишен опит трябва да разполагат „експертите“ от екипа, т.е.
всеки един от тях следва съобразно професионалната си компетентност и наличието
на опит да бъде в състояние да извършва посочените в договора дейности.
Отделно
от това съдът счите, че с оглед правилата на ЗОП е недопустимо удостоверяването
на нови факти във фазата на сключване на договор със спечелилия процедурата
участник. Последният следва изначално да отговаря на всички поставени
изисквания за изпълнение на поръчката, а преценката за годността му да извършва
дейността, предмет на възлагане, следва да се прави още към момента на подаване
на офертите, въз основа на приложените на този етап документи. Недопустимо е
при отсъствие на надлежен (валиден) документ, удостоверяващ изискуемия
професионален опит, тази липса да бъде санирана при вече приключила процедура
за избор на изпълнител. В този смисъл - решение № 10395 от 08.08.2017 г.,
постановено по адм. дело № 3623/2017 г., петчленен състав на II колегия на ВАС
и Решение № 8842 от 23.07.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3934/2021 г., VII о.
Както
следва и от систематичното място и текста на разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т.
2 ЗОП, задължението на класирания на първо място участник да представи
документите, от които се установява съответствието му с поставените критерии за
подбор има друго предназначение и не предполага установяване на нови факти и
обстоятелства. Законът регламентира краен момент за деклариране на
съответствието с изискванията на възложителя – този на подаването на офертите. Именно
за това процесното условие за минимален професионален опит на членовете на
екипа е подлежало на деклариране още към момента на кандидатстването, и на
доказване – на един последващ етап, при представяне на документи,
удостоверяващи вече декларираните обстоятелства (Решение № 5506 от 05.05.2021
г. по адм. дело № 12965/2020 г., VII о. на ВАС, решение № 7307 от 16.06.2021 г.
по адм. дело № 4122/2021 г., VII о. на ВАС, Решение № 11466 от 28.10.2016 г.,
постановено по адм. дело № 6840/2016 г. и др.).
За
това следва да се направи извод, че възложителят е предприел действия по
незаконосъобразно сключване на договор с изпълнител, който не е представил
доказателства, че отговаря на критериите за подбор – да разполага с експерти с
изискуемия едногодишен стаж, в резултат на което е било допуснато нарушение на
чл.112, ал.1, т.2, във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 и чл. 2 от ЗОП.
Административният
орган обаче е квалифицирал нарушението като нередност по смисъла на т. 14 от
Приложение №1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели
за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (ДВ бр.
19/06.03.2020г.), за която е предвидена финансова корекция в размер на 25 % от
стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя.
Съдът
намира, че дадената от ръководителя на Управляващия орган на
Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ правна квалификация на нарушението е неправилна, поради което
оспореното решение се явява постановено в противоречие с приложимите
материалноправни разпоредби.
Установените от
органа обстоятелства, които сочат на незаконосъобразно сключване на договор, не
могат да бъдат подведени под сочената в оспореното решение хипотеза за
нередност по т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване
на нередностите, тъй като не изпълват предвидените в същата предпоставки. В
тази хипотеза са визирани случаите, при които „критериите за подбор или
техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или
неправилно са приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен
за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за
подбор и/или техническите спецификации, или е отстранен кандидат или участник,
чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото
предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации
са били спазени“.
Посочената от органа
квалификация не съответства на установените от него фактически констатации.
Прието е, че към момента на сключване на договора избраният изпълнител не е
представил изискуемите съгласно чл. 112, ал.1, т. 2 от ЗОП документи.
Критериите за подбор обаче не са били променяни след отварянето на офертите,
нито са били неправилно приложени по отношение на този участник преди да бъде
избран за изпълнител. Напротив, офертата му е била допусната до разглеждане и
оценена съобразно одобрените и непроменяни в хода на процедурата правила.
Следователно установеното от фактическа страна нарушение не обосновава
заключение за промяна на офертата на участника в хода на процедурата, поради
която промяна впоследствие поръчката да е била възложена именно на този
кандидат. В този смисъл Решение № 1084 от 1.02.2023 г. на ВАС по адм. д. №
7803/2022 г.,Решение № 11865 от 20.12.2022 г. на ВАС по адм. д. № 5938/2022 г.,Решение
№ 10525 от 21.11.2022 г. на ВАС по адм. д. № 5978/2022 г.,Решение № 10646 от
23.11.2022 г. на ВАС по адм. д. № 5555/2022 г.,Решение № 7335 от 21.07.2022 г.
на ВАС по адм. д. № 3332/2022 г.
Действително т. 14 от
Наредбата касае нарушения, свързани с критериите за подбор, но тук става въпрос
за неправилно приложение на критериите за подбор на етапа на оценяване на
предложения и определяне на изпълнител, т.е. на по-ранен етап от етапа на
сключване на договора. Този извод следва от систематичното място на т. 14 в
раздел II „Оценяване на предложения и
избор на изпълнител“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
В конкретния случай,
към момента на оценяване на офертите и определянето му за изпълнител,
участникът „ЕКОТЕРМ КОМПАНИЯ“ ЕООД е отговарял на изискванията за подбор,
поставени от възложителя. Впоследствие обаче, след като е бил определен за
изпълнител и непосредствено преди да бъде сключен договорът за обществената
поръчка, изпълнителят вече не е отговарял на поставените критерии за подбор,
защото е подменил две лица от техническите екипи, чиито професионален опит не
отговаря на изискванията на възложителя. Предвид етапа, на който е извършено нарушението,
същото не може да бъде субсумирано под разпоредбата на т. 14 от Наредбата,
доколкото в хипотезата на тази точка нормативно установен елемент е нарушението
да е допуснато „в хода на процедурата“, на етапа оценяване на предложения и
избор на изпълнител. Обратно, в случая нарушението на чл.
112, ал. 1, т. 2 от ЗОП е било реализирано, след
като подборът е извършен, оценяването е приключило и е определен изпълнителят.
Следователно в
оспорения акт е посочено правно основание, което не е годно да обоснове
наличието на твърдяната от административния орган нередност. Законосъобразното
определяне на финансова корекция на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ
изисква освен описание на нарушените разпоредби и правилното им съотнасяне към
конкретния състав на нередност по Наредбата за посочване на нередности. Хипотезите
на нередностите са лимитативно изброени, поради което разширителното им
тълкуване не намира приложение. Необходимо е винаги фактическите твърдения,
правните изводи и избрания случай на нередност да корелират логически по своето
съдържание. Противното, каквото се установява в процесния случай, е
самостоятелен порок и допълнително основание за отмяна на административния акт.
По изложените
съображения оспореният акт на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна
програма „Околна среда 2014-2020“ следва да бъде отменен като материално
незаконосъобразен.
При този изход на
спора и с оглед своевременно направеното искане следва да се присъдят направените
по делото разноски в полза на жалбоподателя Община Бургас в общ размер на 2 240
лева, от които 1700 лева – внесена държавна такса и 540 лева юрисконсултско
възнаграждение, определено на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, във връзка с чл.
37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 25, ал. 2 от Наредбата за заплащане
на правната помощ. Неоснователно е възражението на ответника за прекомерност на
претендираното от жалбоподателя юрисконсултско възнаграждение, доколкото са
проведени две открити съдебни заседания при активното участие на процесуалния
представител на жалбоподателя и настоящото дело се отличава с голям материален
интерес.
Мотивиран от
гореизложеното, Административен съд Бургас,
Р
Е Ш И :
ОТМЕНЯ решение от
12.10.2022г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма
„Околна среда 2014-2020“, с което на Община Бургас е определена финансова
корекция в размер на 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и
признати за допустими за финансиране по Оперативна програма „Околна среда
2014-2020“ разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 от
ЗУСЕФСУ от Договор №93-ОП21-65(5)/18.07.2022 г. с „Екотерм Компания“ ЕООД на
стойност 2 301 334,61 лв. без ДДС и предмет: „Доставка, монтаж,
въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на отоплителни устройства за
битово отопление на пелети и радиатори и изграждане на вътрешна отоплителна
инсталация“.
ОСЪЖДА Министерство
на околната среда и водите да заплати на Община Бургас, ЕИК *********, направените
по делото разноски в размер на 2 240 (две хиляди двеста и четиридесет)
лева.
Решението може да се
обжалва пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му.
СЪДИЯ: