Решение по дело №159/2019 на Окръжен съд - Враца

Р Е Ш Е Н И Е № 260022

 

гр. ВРАЦА,  18.02.2021 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Врачанският окръжен съд, Гражданско отделение, в публичното заседание на 28.01.2021 г., в състав:

 

Председател: ЕВГЕНИЯ С.

                                                                             

в присъствието на секретар ХРИСТИНА ЦЕКОВА като разгледа докладваното от съдия С. търг.дело N 159 по описа за 2019 год., за да се произнесе взе предвид следното:

 

 

                   Производството е образувано по искова молба вх.№ 9374/24.10.2019 г. на ОБЩИНА ВРАЦА, БУЛСТАТ ***, с адрес: гр.***, с която срещу ЗАД "ДАЛЛБОГГ: ЖИВОТ И ЗДРАВЕ" АД, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление гр.***, е предявен осъдителен иск за сумата 205 610,96 лв. с ДДС, представляваща застрахователно обезщетение по застраховка "Гаранции" – полица № BG 0501 19 *********, удължена с полица № BG 0501 19 *********, поради настъпването на застрахователно събитие. Претендира се присъждане на законна лихва върху обезщетението от датата на завеждане на исковата молба до окончателното изплащане на сумата, както и на направените деловодни разноски.

                   В исковата молба се поддържа, че ищецът е бенефициер по посочената застраховка, издадена от ответника на основание сключен между Община Враца и "Каримпекс-1" ЕООД, Договор № С-127/17.05.2018 г. с предмет: „Реконструкция, ремонт и внедряване на мерки за енергийна ефективност на образователни институции, във връзка с реализацията на проект по Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 година по обособени позиции, за Обособена позиция № 2 - „Изграждане на спортна зала в СУ „Христо Ботев”, гр. Враца” /наричан по-нататък за краткост Договора/, с покритие Клауза 02 - Гаранция за възстановяване на авансово плащане.

                   Твърди се, че с писмо изх. № 2600-2385(2)/22.07.2019 г., получено от ответника на 24.07.2019 г., Община Враца е предявила своевременно и надлежно пред застрахователното дружество искане за плащане на сума в размер на 205 610,96 лв., поради настъпване на застрахователното събитие - едностранно прекратяване на Договора, поради виновно неизпълнение на дължимата престация от страна на "Каримпекс-1" ЕООД, гр. София. Посочва се, че Община Враца е предоставила и допълнително поисканите от ЗАД „Даллбогг: Живот И Здраве“ АД разяснения и писмени доказателства, доказващи настъпването на застрахователното събитие и изплатения аванс от страна на Община Враца, в съответствие с точка 40.1, раздел X от Общите условия по Застраховка „Гаранции“ на застрахователното дружество.

          Твърди се, че към момента на прекратяване на Договора - 17.07.2019 г., Община Враца е изплатила на изпълнителя "Каримпекс-1"ЕООД авансово сума в размер на 544 553,88 лв., видно от фактура № **********/17.05.2018 г., наредена с платежно нареждане № **********/28.05.2018 г. на Община Враца, както и че е извършила междинно плащане в размер на 191 487,61 лв. по фактура № **********/06.02.2019 г., наредена с платежно нареждане № **********/11.02.2019 г., и междинно плащане в размер на 72 322,06 лв. по фактура № **********/02.05.2019 г., наредена с платежно нареждане № **********/10.05.2019 г. Посочва се, че съгласно клаузите на договора, авансовото плащане е извършено без насрещна престация от страна на строителя, като частично е обезпечено с издадената от ответника застрахователна полица, а междинните плащания са извършени въз основа на протоколи за приемане на извършени строително-монтажни работи /СМР/ от 06.02.2019 г. и 25.04.2019 г.

В исковата молба се сочи, че ответникът е постановил отказ за изплащане на застрахователното обезщетение, поради наличие на образувано адм.дело № 636/2019 г. по описа на АС-Враца по жалба на „Каримпекс - 1” ЕООД срещу Заповед № 1267/31.07.2019 г. на Кмета на Община Враца за спиране на изпълнението на строеж „Спортна зала на СОУ „Христо Ботев”, гр. Враца. Ищецът счита, че този отказ е в противоречие на приетите от самото застрахователно дружество Общи условия /ОУ/ по Застраховка „Гаранции“, нормите на Кодекса за застраховането /КЗ/, както и правната логика, тъй като висящото съдебно производство от административен характер по заповед за спиране на строеж, издадена по реда на чл. 224а, ал. 1 ЗУТ, е неотносимо към възникването на застрахователното събитие и не представлява гражданскоправен спор между Община Враца и „Каримпекс -1” ЕООД относно прекратяването на договорните им отношения. Позовава се на разпоредбите на чл. 405, ал. 1 КЗ и  чл.398, ал.1 КЗ и посочва, че в случая са налице всички законови предпоставки за ангажиране отговорността на застрахователя за неотменимо плащане на дължимото обезщетение, поради което е налице правен интерес от предявяване на настоящия иск.

 В срока по чл.367, ал.1 ГПК е постъпил отговор вх.№ 10634/05.12.2019 г. на исковата молба от ответника ЗАД "Даллбогг: Живот и Здраве" АД, който изразява становище за допустимост, но неоснователност на предявения иск. Моли иска да бъде отхвърлен изцяло и да му бъдат присъдени разноските в настоящото производство, в т.ч. и за юрисконсултско възнаграждение. В условията на евентуалност, в случай, че съдът приеме иска за основателен, моли да не се присъжда пълния размер на обезщетението, тъй като същият е прекомерно завишен и не съответства на реално претърпените от ищеца вреди. Твърди, че срещу предоставения на изпълнителя по договора "Каримпекс-1" ЕООД аванс са извършени редица СМР и са закупени редица материали и съоръжения, които не са монтирани поради етапа на изграждане на възложения обект. Иска да бъде намален размера на обезщетението пропорционално на стойността на изпълнените СМР и вложени материали от "Каримпекс 1" ЕООД в обекта на ищеца.

Прави възражение за съпричиняване и счита, че размерът на претендраното застрахователно обезщетение при доказаност по основание, следва да се намали наполовина заради наличието на съществен принос от страна на Община Враца за настъпване на вредите. Твърди, че неизпълнението на договорните задължения на "Каримпекс -1" ЕООД (ако такова се докаже по делото) се дължи и на бездействието на Община Враца да приеме и заплати извършени СМР, да съдейства на "Каримпекс -1" ЕООД за възлагане на допълнително възникнали СМР, непредвидени в договора, за осигуряване на временно електрозахранване на обекта чрез подаване на заявление до местното ЕРП, за намиране на техническо разрешение за преместване на съществуващ водопровод, неотразен в техническата документация на проекта, липса на проект по част "временна организация и безопасност на движението", който се е наложило да бъде изготвен впоследствие след започване на строежа и да бъде съгласуван с ОД на МВР-Враца и т. н. - все задължения на Община Враца да оказва съдействие на изпълнителя при изпълнение предмета на договора.

Ответникът поддържа, че предявеният иск е изцяло неоснователен, тъй като за изпълнителя „Каримпекс- 1" ЕООД не е възникнало задължение да реституира получения аванас в полза на Общината, а съответно отговорността на застрахователя по застраховка „Гаранции“, клауза 02 „Гаранция за възстановяване на авансово плащане“ е функционално обусловена от отговорността на изпълнителя по договора. Счита, че предназначението на гаранцията за аванс е да обезпечи възложителя за реституиране на даденото авансово възнаграждение при реализиране на факт, обуславящ прекратяване на правната връзка, т. е. при неизпълнение на характерната престация, дължима от изпълнителя, и гаранцията не обезпечава изпълнението на договора, а последиците от неговото прекратяване. Твърди, че в случая "Каримпекс-1" ЕООД не носи отговорност за настъпване на твърдените вреди по отношение на Община Враца - неизпълнение в срок или некачествено изпълнени СМР, като излага следните аргументи:

На  първо място, счита, че няма неизпълнение на договорни задължения на "Каримпекс-1" ЕООД по отношение на Община Враца, а ако такова се докаже по делото, то се дължи изцяло на посоченото по-горе бездействие на Община Враца.

На второ място, счита, че искът е неоснователен, тъй като съгласно разпоредбата на т.40.1 от приложимите ОУ не са представени безспорни писмени доказателства за настъпване на обстоятелства, при които за дружеството възниква неотменимо задължение за плащане. От всички събрани в преписката по щетата документи и представени по настоящото дело става ясно, че не са налице обстоятелства и безспорни доказателства за изплащане на застрахователно обезщетение, тъй като съществуват данни, че застрахованият е изпълнил възложената му работа, както и допълнително възникналата, но невъзложена такава, без същите да са приети от ищеца. Поддържа,че ищецът не е изпълнил задължението по чл. 37. 4 от ОУ на застраховка „Гаранции“, която предвижда, че бенефициерът трябва да докаже по безспорен начин застрахователното събитие.

На трето място, срещу изплатения от Община Враца аванс "Каримпекс -1"ЕООД е изпълнил точно и в срок възложените работи, а ако е налице неизпълнение, то е частично и не предполага възстановяване по застраховката на целия изплатен аванс, а само на малка част от него.

На четвърто място, счита, че Община Враца е допринесла за неизпълнението на договорните задължения на "Каримпекс -1" ЕООД (ако такова се докаже), тъй като не е приела и заплатила извършени СМР и не е съдействала на изпълнителя за възлагане на посочените по-горе допълнително възникнали СМР и за осигурявана на условия за изпълнение на договора, поради което претендираното обезщетение следва да бъде значително намалено от съда.

Ответникът признава и не оспорва съществуването на валидно застрахователно правоотношение по застраховка „Гаранции“ - полица № BG 0501 19 *********, с период на валидност от 00:00 ч. на 06.02.2019 г. до 24:00 ч. на 05.05.2019 г. удължена с полица № BG 0501 19 ********* до 05.08.2019 г., сключена между ЗАД "ДаллБогг: Живот и Здраве" АД като застраховател и „Каримпекс-1“ ЕООД като застраховащ във връзка със сключен между Община Враца и „Каримпекс-1“ ЕООД Договор № С- 127/17.05.2018 г.

Оспорва следните изложени в исковата молба твърдения:

На първо място, оспорва твърдението, че "Каримпекс-1" ЕООД виновно не е изпълнил договорните си задължения с Община Враца. Изтъква, че е налице изрично изявление към 30.04.2019 г. на Община Враца, че няма претенции към изпълнението на "Каримпекс - 1" ЕООД, което да представлява застрахователно събитие и основание за претендиране на обезщетение по застраховката при условие, че дейностите по изпълнение на СМР е следвало по договор да приключат до 21.05.2019 г.

На второ място, оспорва твърдението за прекратяване на договора между Община Враца и "Каримпекс -1" ЕООД, независимо от изявлението на Община Враца в този смисъл. Счита, че договорът не е развален по реда на чл. 87, ал. 1 ЗЗД във вр. с чл.265 ЗЗД, тъй като Община Враца не е дала подходящ срок на изпълнителя да отстрани допуснати според нея нарушения с предупреждение, че ще счита договора за развален, ако след изтичане на срок нарушенията не бъдат отстранени. Сочи, че страните са търговци и Община Враца има интерес от изпълнение на възложените СМР, който обективно не е отпаднал предвид естеството на възложената работа, с оглед на което прекратяването на договора с дружеството-изпълнител е както в нарушение на договора, така и в нарушение на императивното правило на чл. 87 ЗЗД. Счита,че възложителят по договора в случая не е изправна страна, поради което потестативното право да развали договора не е възникнало в нейната правна сфера. Поради това, че договорът не е развален не са настъпили и последиците за Общината да упражни свое материално притезание в качеството си на бенефициер по процесната застраховка „Гаранции“.

Ответникът счита, че в исковата молба се съдържат редица противоречиви твърдения, тъй като от една страна се твърди, че авансът от 544 553,88 лв. е усвоен от изпълнителя без насрещна престация, а от друга страна се твърди, че между страните има извършени и междинни плащания въз основа на протоколи за приемане на извършени СМР от 06.02.2019 и 25.04.2019г. Наличието на двустранно подписани протоколи за приемане на извършени СМР свидетелства за надлежно предаване и приемане на работата по смисъла на чл. 264, ал. 1 ЗЗД, което изключва възможността за разваляне на Договора, тъй като не е налице неизпълнение. В условията на евентуалност и при доказване на неизпълнение, отново се поддържа, че вина за  неизпълнението има и Община Враца.

На трето място, оспорва твърдението, че неоснователно е отказал изплащане на застрахователно обезщетение с мотива за висящи съдебни процедури между Община Враца и "Каримпкес -1" ЕООД. Пояснява, че изпълнителят е обжалвал заповедта за спиране на строежа, която е издадена, поради твърдения от Общината за неспазване на утвърдения проект за изграждане на обекта, поради некачествена работа и т.н., което от своя страна им е послужило като основание за неприемане на извършените СМР от "Каримпекс" -1 ЕООД. В този смисъл счита, че решаването на този спор с влязло в сила съдебно решение е от съществено значение за основателността и размера на предявената претенция от Община Враца за изплащане на застрахователно обезщетение по застраховка "Гаранции.

На следващо място, оспорва твърдението за настъпване на застрахователно събитие. Съгласно т. 40.1 на приложимите към застраховката ОУ, застрахователното събитие настъпва в случаите, когато са представени безспорни писмени доказателства за настъпване на обстоятелства, при които според гаранционния договор възниква неотменимо задължение за плащане. Твърди, че в случая липсват такива безспорни писмени доказателства за неизпълнение от страна на "Каримепкс-1" ЕООД срещу предоставения аванс. Счита, че са налице многобройни  писмени доказателства установяващи извършена работа, възложена по договор, както и допълнително, извънредно възникнала в хода на извършване на вече възложената такава.

Най-сетне оспорва и размера на претенцията като прекомерно завишена.

В срока по чл.372, ал.1 ГПК ищецът е подал допълнителна искова молба вх.№ 11096/19.12.2019 г., в която поддържа изложеното в исковата молба.

Посочва, че правилно ответното дружество е отбелязало в отговора на исковата молба, че предназначението на гаранцията за аванс е да обезпечи възстановяването на дадения аванс при неизпълнение на договорената престация и е последица от прекратяване на правната връзка, както и че отговорността на застрахователя е функционално обусловена от отговорността на изпълнителя по Договора. Счита обаче за  неоснователно  възражението, че „Каримекс-1” ЕООД не носи отговорност за неизпълнение в срок или некачествено изпълнение на СМР, поради бездействие на Община Враца да приеме и изплати извършени СМР, да възложи допълнителни СМР на изпълнителя, да осигури ел. захранване и др., както и възражението за съпричиняване в посочените хипотези.

Изтъква, че със Договора „Каримпекс-1“ ЕООД се е задължило, съгласно чл. 2, ал. 1, в срок от 118 календарни дни, считано от датата на подписване на Протокол за откриване на строителната площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа - Приложение № 2 от Наредба № 3/31.07.2003 г. на МРРБ   за съставяне на актове и протоколи по време на строителството /наричана за краткост Наредбата/, да изпълни всички дейности по предмета на договора, свързани с реализация на строителството на обекта. Съгласно чл. 2, ал. 2 от Договора, този срок спира да тече за времето, за което по законоустановения ред, са съставени актове за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството (Приложение № 10 от Наредбата), и продължава да тече след съставянето на актове за установяване състоянието на строежа и строителните и монтажните работи при продължаване на строителството за всички спрени строежи (Приложение № 11 от Наредбата). Сочи, че  Протокол - Приложение № 2 от Наредбата е подписан на 27.07.2018 г., от който момент е започнал да тече срокът за изпълнение на дейностите по Договора. Строителството е спряно на 17.09.2018 г. поради наличието на съществуващ водопровод, за което на същата дата е съставен Акт за спиране на строителството-Приложение № 10 от Наредбата. След изместване на водопровода, строителството е възобновено, като е съставен Акт-Приложение № 11 от Наредбата с дата 06.02.2019 г. Поради лоши метеорологични условия, строителството е спряно отново на 10.02.2019 г., удостоверено с Акт за спиране на строителството -Приложение № 10 от същата дата. На 21.03.2019 г. строителството е продължено, като е съставен Акт-Приложение № 11 от Наредбата  с дата 21.03.2019 г. Посочва, че след приспадане на сроковете, през които строителството е спряно (общ срок на спиранията от 180 календарни дни), удостоверено с горепосочените актове, изпълнението на всичкиСМР, предмет на договора, е следвало да приключи на 24.05.2019 г.

Според ищеца, към датата на едностранното прекратяване на Договора от страна на Община Враца - 15.07.2019 г., поради виновно неизпълнение от страна на „Каримпекс-1“ ЕООД, строежът не е завършен и са изпълнени около 15 % от общия обем СМР, предвидени в количествено-стойностната сметка /КСС/. При така изложеното твърди, че е налице виновно неизпълнение на договора - нарушение на чл. 6, ал. 3, т. 1, т. 2, т. 9 и т. 13 от Договора.

Оспорва възражението на ответника, че Община Враца не е възложила допълнителни СМР на изпълнителя. Съгласно раздел VIII от Договора, за да се възложат допълнителни СМР трябва да има и съответно изменение съгласно чл. 22 в посочените хипотези. В случая няма изменение на Договора, а отделно от това срокът по допълнителните, но не възложени СМР, свързани с посочения водопровод и съпътстващата временна организация на движението, са взети предвид при изчисляване на крайния срок за завършване на СМР.

Оспорва твърдението, че Община Враца не е осигурила временно електрозахранване на обекта чрез подаване на заявление до местното ЕРП и наличието на причинно-следствена връзка между това и неизпълнението на Договора от страна на изпълнителя. Това твърдение се опровергава от приложения Протокол - Приложение № 2 от Наредбата, подписан на 27.07.2018 г. от участниците в строителството, вкл. „Каримпекс-1“ ЕООД, от който е видно, че временната ел. връзка за нуждите на строителството е от съществуващо ел. табло.

Счита за неоснователно възражението, че Община Враца не е заплатила извършените от изпълнителя СМР, и отново сочи, че на дружеството-строител са извършени междинни плащания съгласно чл. 5, ал. 1, т. 2 от Договора в размер на 191 487,61 лв. и в  размер на 72 322,06 лв. въз основа на протоколи за приемане на реално извършени СМР от 06.02.2019 г. и 25.04.2019 г. Посочва също, че тези междинни плащания не са приспадани и/или прихващани за сметка на направеното авансово плащане в размер на 544 553,88лв., тъй като такова приспадане съгласно чл. 5, ал. 1, т. 3 от Договора става с окончателното плащане. Изтъква, че авансовото плащане е извършено, съгласно клаузите на Договора, без насрещна престация от страна на строителя, като частично е обезпечено с процесната Застрахователна полица № BG 0501 19 ********* съгласно чл. 5, ал. 1. т. 1 от Договора във вр. с чл. 111, ал. 5 и 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/.

При изложеното по-горе поддържа,че не е налице неизпълнение на задължения на Община Враца по Договора, които да са възпрепятствали изпълнението от страна на „Каримекс- 1” ЕООД. Твърди, че по време на строителството Община Враца, като възложител, е оказвала необходимото съдействие на строителя за срочното завършване на строежа, като е изпълнявала добросъвестно всичките си задължения по Договора.

Оспорва твърдението, че срещу преведения аванс изпълнителят е извършил СМР, извън тези платени с междинните плащания, както и че е закупил редица материали и съоръжения, които не са монтирани поради етапа на изграждане на възложения обект. Счита, че евентуалното им наличие, за което не са представени доказателства, не извинява и не оправдава неточното изпълнение на „Каримекс-1” ЕООД във времево, количествено и качествено отношение на възложените СМР. В условията на евентуалност, твърди, че поради собственото си виновно поведение изпълнителят не е успял да вложи твърдените закупени материали и съоръжения във възложения обект. Отделно от това, съгласно чл. 6, ал. 3, т. 11 от Договора, сключените договори за подизпълнение следва да бъдат представени на Община Враца в тридневен срок, а съгласно чл. 6, ал. 3, т. 14 от Договора изпълнителят се задължава да осигури материали, оборудване, както и всичко др. необходимо за изпълнение на договора, като материалите се доставят със сертификат за качество вложените материали.

Твърди, че неизпълнението на Договора от страна на изпълнителя е обосновало едностранното и без предизвестие прекратяване на същия на основание чл. 23, т. 6. Счита за неоснователно възражението на ответника, че Договорът не е развален на основание чл. 87 във вр. с чл. 265 ЗЗД, защото Община Враца не е дала подходящ срок за отстранение на допуснатите според нея нарушения на договора. Навежда доводи, че такъв срок не следва да бъде даван, тъй като не е уговорен от страните, а и с оглед на разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 3 от Договора, която регламентира, че срокът за изпълнение по договора е обвързан със срока на изпълнение на "Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020, процедура по директно предоставяне BG16RFOP001-1.019 "Изпълнение на итегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-Враца",част от процедура BG16RFOP001-1.039: Изпълнение на итегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020",№ РД-02-37-136/04.10.2017 г., е невъзможен. Хипотезата на чл. 265, ал. 2 от ЗЗД не предвижда даване на подходящ срок за качествено, количествено и срочно изпълнение от страна на изпълнителя на възложената дейност.

Посочва, че прекратяването на договора от страна на Община Враца е обусловено, както от изтичането на срока по изпълнение на същия, така и от лошото изпълнение на СМР, довели до спиране на строителството със съответния административен акт. Твърди, че лошото изпълнение се доказва и от становището на самия проектант на строежа инж. конструктор М. П., изразено в „Доклад за резултатите от техническата експертиза и конструктивно обследване на носещата конструкция на плочата на кота 3, 54 и прилежащите към нея трибуни на строеж ,Спортна зала на СОУ „Христо Ботев“, гр. Враца", както и от Констативен протокол № СН-Вр- 155/19/06/2019 г. на РДНСК Враца, съставен на база планова проверка на дейността на дружеството, упражняващо строителен надзор на строежа, и от Констативен акт № 15 от 09.07.2019                   г. на Община Враца.

Сочи също, че към настоящия момент дружеството „Каримпекс-1“ ЕООД не е оспорило съдебно прекратяването на Договора, както и че не е допустимо упражняването на чуждо субективно право, каквото в случая е възражението на ответното дружество застраховател за развалянето на Договора.

Моли съда да уважи предявените искове със законните последици.

В срока по чл.373, ал.1 ГПК е постъпил допълнителен отговор на допълнителната искова молба вх.№ 1345/13.02.2020 г., в който ответникът поддържа изцяло депозирания първоначален отговор.

Поддържа възражението, че "Каримепкс-1" ЕООД не носи отговорност за настъпване на твърдените вреди по отношение на Община Враца, както и твърдението си, че няма неизпълнение на договорни задължения на изпълнителя, а ако такова се докаже, че то се дължи изцяло на бездействието на Община Враца.

Сочи, че от страна на „Каримпекс-1“ ЕООД са извършени СМР, за което ищецът не спори. Счита, че изплатеният от Община Враца аванс обезпечава започването на СМР, като нито в исковата молба, нито в допълнителната такава ищецът сочи какъв обем и вид СМР е следвало изпълнителят по договора да изпълни, за да може да се прецени дали претенцията на Общината за изплащане на обезщетение по застраховка „Гаранции“, клауза 02 „Гаранция за възстановяване на авансово плащане“ е основателна. Изразява становище, че за да е основателна тази претенция, ищецът следва да докаже пълно неизпълнение на Договора, а такава пълна липса на изпълнение категорично не е налице, тъй като „Каримпекс-1“ ЕООД е извършило редица СМР, за които ищецът е съставил 2 протокола за приемане на работата.

Поддържа изцяло и твърдението си, че Община Враца не е възложила редица допълнително възникнали СМР въпреки многократните опити на „Каримпекс-1“ ЕООД.

Твърди, че в Становище за осъществен контрол по чл.235 ЗОП изх.№ К-6/21.05.2019 г. на АОП консултантът, осъществяващ строителен надзор и контрол по време на изпълнението на СМР, е констатирал, че Община Враца не е изпълнила задължението си да осигури временно електрозахранване на обекта чрез подаване на заявление до местното ЕРП, което е затруднило работата на изпълнителя и е наложило търсене на алтернативни източници на захранване.

Поддържа изцяло и възражението си за незаплащане на редица извършени СМР и закупени суровини и материали. Не оспорва, че Община Враца е извършвала плащания, а че е отказала да приеме и заплати редица извършени СМР и закупени материали от изпълнителя. Авансовото плащане е извършено, за да може изпълнителят да стартира дейностите в изпълнение на сключения договор. Твърди,че застраховката обезпечава усвояването на аванса чрез влагане на получените суми за закупуване на суровини и материали и финансиране на СМР, каквото е сторено от изпълнителя, което прави претенцията по процесната застраховка неоснователна.

Поддържа твърдението, че изпълнителят е извършил редица СМР, извън възложените по Договора, и е закупил редица материали, които поради неприемане на СМР от Общината не е могъл да вложи в последващи СМР, поради което и не е налице виновно поведение на изпълнителя за това.

Поддържа и твърдението си, че договорът между Община Враца и "Каримпекс-1" ЕООД не е прекратен, независимо от изявлението на Община Враца в този смисъл, тъй като не е даден подходящ срок на изпълнителя да отстрани допуснати, според нея, нарушения с предупреждение, че ще счита договора за развален, ако след изтичане на срок нарушенията не бъдат отстранени. Счита, че възложителят по договора - Община Враца не е изправна страна, поради което потестативното право да развали договора не е възникнало, а след като договорът не е развален, то не са настъпили и последиците за Общината да упражни свое материално притезание в качеството си на бенефициер по процесната застраховка „Гаранции“. Твърди, че извършената от „Каримпекс -1“ ЕООД работа е качествена и годна и не са налице и предпоставките за разваляне на договора по чл. 265, ал. 2 ЗЗД.

На основание чл.219, ал.1 ГПК съдът е допуснал привличане и е конституирал "КАРИМПЕКС-1" ЕООД, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление гр.***, като трето лице-помагач на страната на ответника. При постановяване на настоящия съдебен акт, съдът констатира, че с Решение № 26047/30.11.2020 г. по т.д.н.№ 957/2020 г. по описа на СГС е открито производство по несъстоятелност на "Каримпекс-1" ЕООД и е обявена неплатежоспособността му. Няма данни решението да е влязло в законна сила, да е обявена несъстоятелност и управителните органи на дружеството да са лишени от представителна власт, поради което не се налага в рамките на настоящето производство да бъдат извършвани допълнителни процесуални действия.

По делото е постъпил писмен отговор вх.№ 2200/11.03.2020г.  от „Каримпекс-1“ ЕООД, в който се оспорва изцяло основателността на предявения иск. В условията на евентуалност се поддържа, че претендираният размер е прекомерен. Третото лице-помагач твърди, че е извършило СМР на строежа, които не са разплатени от ищеца, направило е плащания към доставчици, които следва да бъдат прихванати с направеното от ищеца авансово плащане, т.е. претенцията следва да бъде намалена с размера на извършените в полза на ищеца СМР, направените поръчки и доставки. Счита, че претендираното от ищеца обезщетение следва да включва само действително претърпени вреди, каквито според него  в конкретния случай не са настъпили за ищеца

Твърди се, че е извършило СМР в размер на 504 750,93 лева, с вкл.ДДС и е направило авансово плащане за направата на метална конструкция в размер на 210 000 лева, с вкл. ДДС, т.е. направените разходи за строежа в полза на ищеца са в общ размер на 714 750,93 лева, с вкл. ДДС. Не спори, че ищецът е заплатил аванс в размер на 544 553,88 лева, с вкл. ДДС, и СМР на стойност 263 809,70 лв. с вкл.ДДС, т.е. по сметка на третото лице са постъпили суми в общ размер на 808 363,55 лева, с вкл.ДДС. Твърди, че за полученото авансово плащане, третото лице е предоставило в полза на Община Враца банкова гаранция в размер на 338 942,92 лева, която е изцяло усвоена от ищеца на 30.07.2019г., както и застраховка в размер на 205 610,96лв., по която се претендира обезщетението, предмет на настоящето дело. Поддържа, че Община Враца е направила искане до обслужващата я "Инвестбанк" на 17.07.2019 г., която от своя страна е депозирала на 18.07.2019г. искане до "Уникредит Булбанк" за усвояване изцяло на банковата гаранция за авансовото плащане, като искането е направено преди волеизявлението за прекратяване на договора на Община Враца да е достигнало до третото лице. Счита, че  искането за усвояване на банковата гаранция е направено предсрочно, без да е налице доказателство, че волеизявлението за прекратяването на договора от Община Враца е достигнало до третото лице, с което Община Враца му е нанесла вреда в размер на усвоената гаранция от 338 942,92лв. и събраните от банката такси за усвояване на гаранцията в размер на 382,75 лв.

Твърди, че Община Враца без основание не е подписала изготвените от изпълнителя протоколи за СМР, като в Акт обр.10 от 06.08.2019г. не са били описани подробно извършените от него СМР на обща стойност от 714 750,93 лева с ДДС. Счита, че Община Враца на 30.07.2019г. без основание е усвоила банковата гаранция за авансовото плащане на дружеството и е направила искане за заплащане и застрахователно обезщетение, въпреки че е  знаела, че „Каримпекс-1“ ЕООД е извършило СМР, които не са заплатени, и е извършило авансово плащане за направата на метална конструкция. Поддържа,че финансовите вреди са понесени от изпълнителя по Договора, на когото не са заплатени СМР в размер на 240 941,26 лв. с вкл.ДДС, извършени преди т.нар. прекратяване на Договора, и плащането за изработка на металната конструкция в размер на 210 000 лв.. Предвид настъпилите вреди, сезира съда с искане предявените искове да бъдат оставени без уважение или да бъде постановено решение, с което да се направи прихващане с насрещните претенции за вземания между ищеца и третото лице помагач, до размера на по малкото вземане. Направеното възражение за прихващане не е прието за разглеждане от съда.

Третото лице-помагач оспорва настъпване на застрахователно събитие - виновно неизпълнение на дължима престация. Счита, че ако се приеме евентуално неизпълнение на договора за строителство, то се дължи на виновно неизпълнение на задълженията на ищеца по предоставяне на пълна одобрена проектна документация.

Твърди, че Договора не е прекратен и/или развален, тъй като обстоятелствата, посочени в писмото от 17.07.2019 г., не са настъпили. Посочва, че писмото на Община Враца е изпратено на електронна поща на третото лице на 25.07.2019г.,  заедно с констативен акт 15 от 09.07.2019 г., но не му е дадена възможност да отстрани твърдените „отклонения” от проекта, както и не са му изпратени доказателства, че срокът за изпълнение на договора не е спазен. Не е посочено, че по време на строителството са възникнали допълнителни СМР, за които не е даден срок за изпълнение. Поддържа, че с действията/бездействия  си Община Враца е поставила третото лице в ситуация да не може да изпълни договорените СМР в предварително определения по договор срок, тъй като нововъзникналите за изпълнение СМР следва да се изпълнят преди договорените СМР, респ. срокът за изпълнение от страна на третото лице следва да бъде променен в полза на последния, като за начало не следва да се приеме датата на акт обр.2. В тази връзка оспорва уведомлението от страна на Община Враца за прекратяване на Договора, като сочи, че към 17.07.2019г. предприетите действия от представителите на Община Враца са незаконосъобразни, не съответстват на целта на закона - да бъде изпълнен предмета на договора и не водят до прекратяване на облигационната връзка.

Третото лице-помагач признава, че на 17.05.2018 г. между него и Община Враца е сключен  Договор № С-127 от 17.05.2018 г.; че е била договорена цена за изпълнението в размер на 1 512 649,67 лева, без включен ДДС; че срокът за изпълнение е 118  календарни дни, считано от датата на подписване на протокола за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа - Акт обр. 2 по Наредбата, както и че строително-монтажните дейности по изграждането на спортна зала в СУ „Христо Ботев“, гр. Враца е следвало да се извършат на база одобрен на 24.07.2015 г. инвестиционен проект, във фаза „технически“ (разработен като част от Комплексен проект за инвестиционна инициатива, придружен от проект на подробен устройствен план за застрояване).

          Твърди, че още в началната фаза на изпълнение на строителния обект са установени редица пропуски в одобрените проекти, както и нуждата от изпълнение на допълнителни СМР, които не били предвидени в договора, но без изпълнението на които не било възможно изпълнението на дейностите по Договора, а именно: в първоначално изготвената КСС са били пропуснати видове работи (стоманено стълбище, стоманена конструкция за окачване на сандвич панелите, конзолни столици на ниско и високо тяло) и били записани такива със занижени количества спрямо проекта; за захранване на сградата с ел. енергия било необходимо да се изведе трасе от съществуваща разпределителна касета и да се изградят 4 бр. нови шахти; установило се е наличието на стар чугунен водопровод, който не бил посочен в изходните данни от „ВиК“ - Враца ЕАД за проектиране на сградни ВиК отклонения, което е наложило изместване на трасето на съществуващото водопроводно отклонение и включването му в уличната водоснабдителна система при спазване изискванията на Наредба №4/14.09.2004г.; при разкриването на земната основа е констатирано наличие на неконсолидирани насипи и са извършени лабораторни изследвания, които са установили занижени стойности на носимоспособността на земната основа. За пропуските в одобрените проекти и за необходимостта от допълнителни СМР изпълнителят е уведомявал няколкократно възложителя (писмо изх. № 18027/07.09.2018 г., заведено в деловодния регистър на Община Враца с peг. № 2600-3016/07.09.2018г. и др.), като пропуските били констатирани и от консултанта, изпълняващ строителен надзор на обекта. Със Заповед № 1944/14.11.2018 г. на Главния архитект, влязла в сила на 23.11.2018 г., е било одобрено удълбочаване на фундаментите поради направен актуален геоложки доклад, както и изместване на водопровод, разкрит при направата на изкопите. Изтъква се, че ревизията на одобрените проекти в части ВиК и строителни конструкции са направили възможно продължаването на строителните дейности, но не е било възможно договорените СМР да бъдат изпълнени без да бъдат изпълнени тези допълнителни СМР. Твърди се, че по указания на Община-Враца, „Каримпекс-1“ ЕООД е изпълнило изместването на трасето на съществуващото водопроводно отклонение и включването му в уличната водоснабдителна система съгласно одобрената промяна на проектите в част ВиК, което е наложило да се извършат и възстановителни дейности, изразяващи се в полагане на пласт асфалтобетон и износващ пласт и възстановяване на изкуствена тревна настилка в участъка, засегнат от строителния процес. Твърди се също, че фундаментите на конструкцията са били удълбочени, съгласно направената промяна в част Строителни конструкции, одобрена със Заповед № 1944/14.11.2018 г. на Главния архитект. Стойността на допълнителните СМР, изпълнени от третото лице, са подробно описани в Протокол № 1 и № 2 - допълнително извършени СМР извън КСС на договора, както и Протокол за изместване на водопровод и Протокол за скеле, които са представяни на Възложителя по договора - Община Враца. Посочва се, че протокол № 1 - допълнителни работи е приет от инж.К. П., управител на дружеството, упражняващо строителен надзор на строежа, но представител на Община Враца не подписал протоколите, тъй като изчаквали становище на АОП за допълнителните и непредвидени СМР.

 В отговора се сочи, че след проведени разговори с представители на Община Враца, изпълнителят е бил уведомени, че всички установени допълнителни работи ще му бъдат възложени с оглед носената от него отговорност. На 29.03.2019 г. Община Враца е входирала в Агенцията за обществени поръчки /АОП/ проект на обявление за изменение на Договор С-127/17.05.018 г. на основание член 116, ал. 1, т. 2 от ЗОП, въз основа на констатираните обстоятелства за необходимостта от извършване на допълнителни СМР на обекта. Третото лице се позовава на Становище за осъществен контрол от АОП, според което общата прогнозната стойност на допълнителните СМР е в размер на 303 442,23 лв., и в което се посочва, че основанието по член 116, ал. 1. Т. 2 ЗОП е приложимо при необходимост от извършване на допълнителни дейности, породени от възникването на непредвидени обстоятелства по смисъла на дефиницията в § 2, т.27 от ДР на ЗОП. Изтъква се, че Община Враца не е предприела действия да възложи изпълнението на допълнително констатираните СМР по надлежен начин, нито да му заплати изпълнените до момента такива. Продължаването на строителството на обекта, без да бъдат изпълнени допълнителните работи, е било невъзможно и в резултат на това са се влошили и отношенията между възложителя и изпълнителя.

 Посочва се, че на 24.07.2019 г. Община Враца е входирала в застрахователно дружество-ответник,претенция за застрахователно обезщетение по полица № BG 0501 19 *********, преди да изпрати на третото лице писмо за прекратяване на договора, а на 17.07.2019 г. Община Враца е входирала, чрез "Инвестбанк" искане с изх. № 2600-2387/17.07.2019 г. за плащане от "Уникредит Буланк" АД, дадена от третото лице помагач банкова гаранция за авансовото плащане по договора, на основания член 5, ал. 1 от същия. На 30.07.2019 г. банката превела на Община Враца сума в размер на 338,942.92 BGN, представляваща гаранция за извършеното авансово плащане по договора. Едва на 25.07.2019 г., изпълнителят е получил по електронната поща уведомление от страна на Община Враца за прекратяване на сключения договор.

Третото лице-помагач оспорва посочените от ищеца основания за прекратяване на договора: забава и некачествено изпълнение на СМР при съществени отклонения от одобрените на 24.07.2015 г. инвестиционни проекти, изразяващи се в промяна на вида на плочата на трибуните.  Твърди, че задължение на Община Враца, съгласно чл. 6 ал. 2 т.6 от Договора, е да оказва съдействие на изпълнителя, каквото по време на изпълнението на поръчката и до момента не било оказано на изпълнителя. Поддържа ,че констатираните пропуски в одобрените проекти и неоказано съдействие от страна на Община Враца в качеството й на възложител е довело до невъзможност за изпълнението на договорените СМР и до забавата, сочена като основание за прекратяването на договора. Твърди, че не е налице нарушение на чл.154, ал.2, т.5 ЗУТ при изпълнение на договорените СМР, изразяващо се в промяна на вида на плочите на трибуните, тъй като зоната с трибуните следва да се изпълнява стъпаловидно, на етапи, съгласно одобрения проект. Първо се изпълнява плочата, а след това се оформят трибуните, които отвътре са кухи. Строежът е изпълняван в съответствие с одобрения проект на 24.07.2015,г., изменен и допълнен със Заповед № 1944/14.11.2018г. на главния архитект, както и съгласно давани указания от проектанта-конструктор. При изпълнение едновременно на стъпалата на трибуните и плочата ще се увеличи натоварването на конструкцията, както и количеството на вложения материал. Поддържа,че твърдяното отклонение от одобрените инвестиционни проекти в частта на плочите за трибуните е по отношение на формата, а не по отношение на конструкцията и не е налице нарушение, което да води до спиране на целия строеж.

В отговора се посочва, че на 31.07.2019 г. по електронна поща е получена покана от Община Враца да бъде изпратен на 06.08.2019 г. представител на обекта за подписване на Акт - Приложение № 10, съгласно член 7, ал. 3, т. 10 от Наредбата. На 06.08.2019 г. управителят на дружеството се е явил на обекта в град Враца, но не е подписал представения му, предварително изготвен и подписан от лицето, упражняващо строителен надзор, Акт обр.10 за спиране на строителството, поради несъответствие на съдържанието му с чл.7, ал.3, т.10 от Наредбата. Твърди се, че в предварително съставения Акт обр.10 не били описани доставените на строежа материали по вид и количество, липсвало подробно описание на видовете изпълнени СМР, поръчаните, но недоставени на строежа материали, съставените до момента актове по време на строителството, одобрените проекти, разрешението за строеж и измененията, стойността на изпълнените до момента СМР, което счита че е в нарушение на изискванията на Наредбата. При съставянето на Акт обр.10 на обекта не присъствал упълномощен представител на дружеството, упражняващо строителен надзор, което също било в нарушение на нормативните изисквания. На същата дата - 06.08.2019 г. при явяването на управителя на дружеството на обекта му били връчени Писмо изх.№ 2600- 2531/31.07.2019г. и Заповед №1267/31.07.2019г. на Община Враца за спиране на строителството, за освобождаване на площадката от механизация и др. със срок, като едновременно се забранявал достъп до строежа, тъй като е допуснато предварително изпълнение на заповедта. Идентични документи били връчени и по пощата с обратна разписка на 09.08.2019 г. Посочва, че е подадена в срок жалба до АС-Враца срещу Заповед № 1267/31.07.2019 г. На 05.09.2019 г., въз основа на Констативен акт № 15 от 09.07.2019 г., Кметът на Община Враца издал Наказателно постановление № 1 от 05.09.2019г.,с което на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 10 000 лв., което  е обжалвано пред РС-Враца. През м.02.2020г. на дружеството са били връчени още 2 бр. НП от ДНСК-София, по 2 бр. АУАН на РДНСК-Враца, с предмет идентичен на Наказателно постановление № 1 от 05.09.2019г. на Кмета на Община Враца, които също са обжалвани пред РС-Враца.

Третото лице-помагач посочва, че в полученото по имейл на 25.07.2019 г. уведомление за прекратяване на Договора не е ясно дали Община Враца прекратява или разваля договора.

Навежда доводи, че в случай, че съдът приеме, че същото представлява изявление за разваляне на сключения договор, то същото е ненадлежно упражнено, незаконосъобразно и не води до прекратяване на облигационната връзка, тъй като Община Враца не е изправна страна по договора - не е изпълнявала своето основно договорно задължение да съдейства на помагача, в качеството му на изпълнител по сключения договор, за изпълнение на предмета на поръчката. Излага съображения, че дружеството е изпълнявало договорните си задължения, не е в забава и не е налице неизпълнение на СМР, изрязващо се в промяна на вида на плочите на трибуните или друго такова. Счита също, че правото на разваляне е ненадлежно упражнено от страна на Община Враца,тъй като не е даден срок да отстрани твърдените нарушения при изпълнение на СМР, нито дори да даде становище. Посочва, че едновременно с уведомлението от 25.07.2019 г., Община Враца е съставила и Констативен акт № 15/09.07.2019 г., с който инициира производство по реда на член 224а от ЗУТ - спиране на строежа. Тези действия са в нарушение нормативната уредба, която предвижда да бъдат дадени указания за отстраняване на причините, довели до спиране на строителството, и сроковете за тяхното изпълнение.

Навежда доводи, че в случай, че съдът приеме, че уведомлението на Община Враца представлява изявление за прекратяване на сключения договор, то същото е незаконосъобразно и не води до прекратяване на облигационната връзка. Развива съображения, че Договора не е изпълнен в срок, поради неизпълнение на задължението на възложителя да оказва съдействие за изпълнението му и на появилата се в резултат на това поведение невъзможност за третото лице-помагач да изпълни строителството в първоначално определения срок. При обявяване на поръчката за "Доизграждане на спортна зала в СУ „Христо Ботев“, гр. Враца" от Община Враца на 29.01.2020г. е посочено, че прогнозния срок за довършване на сградата следва да се оферира между 150-180 дни, т.е. Община Враца признава, че срокът за изпълнение на поръчката по отношение на третото лице помагач от 118 дни за цялата сграда попада в хипотезата на стопанска непоносимост.

Прави искане за присъждане на всички направени по делото разноски, включително и адвокатски хонорар.

По делото са събрани писмени доказателства. Допуснати и изслушани са съдебна компютърно-техническа експертиза, съдебно-почеркова експертиза, комплексна съдебно-техническа и счетоводна експертиза и съдебно-техническа експертиза, чиито заключения са приети от съда като компетентни и обективни.

След като обсъди събраните доказателства, поотделно и в тяхната пълнота, във връзка с наведените от страните и третото лице-помагач доводи, настоящият съдебен състав приема за установено от фактическа страна следното:

Между страните не се спори, че на 17.05.2018 г. между Община Враца, в качеството на възложител, и "Каримпекс-1" ЕООД, в качеството на изпълнител, след проведена процедура по реда на ЗОП, е сключен Договор № С-127/17.05.2018 г. с предмет: „Реконструкция, ремонт и внедряване на мерки за енергийна ефективност на образователни институции, във връзка с реализацията на проект по Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 година по обособени позиции, за Обособена позиция № 2 - „Изграждане на спортна зала в СУ „Христо Ботев”, гр. Враца”.

Съгласно чл.2 от договора, срокът за изпълнение на дейностите по предмета на договора е 118 календарни дни, считано от датата на подписване на Протокола за откриване на строителната площадка и определяне на строителната линия и ниво на строежа – Акт.обр.2 по Наредба № 3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Посочено е, че срокът спира да тече за времето, за което по законоустановения ред е съставен акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството - Акт образец № 10 по Наредбата, и продължава да тече след съставяне на акт за установяване състоянието на строежа при продължаване на строителството - Акт обр.11. В договора е отразено, че срокът за изпълнение е обвързан със срока за изпълнение на Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № РД-02-37-136/04.10.2017 г. на МРРБ, който е приложен като доказателство по делото /л.243-л.259/ и от който е видно, че срокът му за изпълнение е 30 месеца.

Договорената обща цена за изпълнение е в размер на 1 512 649,67 лв. без включен ДДС, или 1 815 179,60 лв. с включен ДДС. Посочено е, че цената е дължима до размера на реално извършените от изпълнителя и безусловно приети от възложителя работи. В чл.5 е посочен начина на плащане на цената, който е поетапен и включва: 1. Авансово плащане в размер на 30% от стойността на договора, дължимо в срок до 30 календарни дни след трансфера на авансовото плащане по ДБФП, след предоставяне на фактура в оригинал и представяне на гаранция под една от формите по чл.11, ал.5 и ал.6 ЗОП, която обезпечава авансово предоставените средства в пълен размер и се освобождава до 3 дни след връщане или усвояване на аванса; 2. Междинни плащания, които се извършват след подписване и представяне на Протокол обр.19 за действително извършени и подлежащи на разплащане СМР; 3.Окончателно плащане за действително изпълнените строителни дейности, след приспадане на авансовото и междинните плащания, в срок до 30 дни, считано от датата на подписване без забележки на Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа.

В Раздел V от договора са описани подробно правата и задълженията на страните, част от които са:

- задължение на възложителя по чл.6, ал.2, т.1 да заплати съответно възнаграждение на изпълнителя в размер, по реда, в сроковете и при условията на договора;

- задължение за възложителя по чл.6, ал.2, т.6 да оказва съдействие на изпълнителя при изпълнението на задачите;

- задължение на възложителя по чл.6, ал.2, т.7 да приеме изработеното от изпълнителя, ако отговаря на изискванията, посочени в техническата спецификация, изпълнено е в срок и без отклонение от договореното, без недостатъци и дефекти;

- задължения на изпълнителя по чл.6, ал.3, т.1, т.9 и т.13 да изпълни възложеното му по договора качествено, точно и пълно при условията и сроковете по договора, спазвайки законодателството на ЕС и РБ и при съобразяване с указанията и допълнителните изисквания на възложителя и компетентните органи;

- задължение на изпълнителя по чл.6, ал.3, т.2 да спазва действащите нормативни актове, БДС, ПИПСМР, както и да съгласува действията си с изискванията на възложителя, строителния надзор и автора на работния проект;

- задължение на изпълнителя по чл.6, ал.3, т.10 да осигури за своя сметка извършването на всички дейности, включени в предмета на обществената поръчка;

- задължение на строителя по чл.6, ал.3, т.11 да сключи договор/договори за подизпълнение с посочените в офертата му подизпълнители и да предостави копие от съответния договор/договори на възложителя в 3-дневен срок от сключването им.

В чл.7 от договора е предвидено, че изпълнителят представя гаранция, обезпечаваща изпълнението по договора, в размер на 5% от стойността на договора без включен ДДС под формата на застраховка, която обезпечава изпълнението чрез покритие на отговорността на изпълнителя. Между страните е договорено /чл.9/, че възложителят има право да усвои изцяло или частично гаранцията за изпълнение в случай на неизпълнение на задълженията на изпълнителя по Договора, като възложителят има право да усвои такава част, която съответства на неизпълнението, вкл. може да удържа суми от гаранцията за начислени лихви, за неустойки и/или обезщетения. Изрично е договорено, че при едностранно прекратяване на договора от възложителя по вина на изпълнителя, гаранцията за изпълнение се усвоява изцяло като обезщетение за прекратяване на Договора.

В чл.22 от Договора е предвидено, че същият може да бъде изменян съгласно условията на ЗОП в изчерпателно посочени случаи, сред които: когато поради непредвидени обстоятелства е възникнала необходимост от извършване на допълнително проектиране и/или строителство, което не е включено в първоначалната обществена поръчка /т.1/; когато поради обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, е възникнала необходимост от изменение, което не води до промяна на предмета на договора /т.2/.

В чл.23 са уговорени хипотезите, при които договорът може да бъде прекратен, сред които са: изтичане на срока му /т.2/; едностранно, без предизвестие, при виновно неизпълнение на задълженията на изпълнителя, разписани в Раздел V от договора.

Безспорното обстоятелство на сключване на Договора, както и на посоченото съдържание на същия, се потвърждава и от приложеното по делото заверено копие на този документ /л.7-л.24 от делото/.

По делото не се спори и относно обстоятелството, че в изпълнение на поетото задължение за предоставяне на гаранция, изпълнителят "Каримпекс-1" ЕООД е сключил с ответника ЗАД "Даллбогг: Живот и Здраве" АД договор за застраховка „Гаранции“ - полица № BG 0501 19 *********, с период на валидност от 00:00 ч. на 06.02.2019 г. до 24:00 ч. на 05.05.2019 г., удължена с полица № BG 0501 19 ********* до 05.08.2019 г. Договорът е сключен по Клауза 02 от ОУ – Гаранция за възстановяване на авансово плащане, като е посочено, че застрахователното покритие е за Договор с предмет: Изграждане на спортна зала в СУ "Христо Ботев", гр.Враца и обезпечава сумата на авансово предоставените средства по него.  Застрахователната сума по договора е  205610,96 лв., а трето ползващо се лице /бенефициер/ е Община Враца. По делото са приложени като доказателства копия от застрахователните полици /л.38-л.39 и л.41/, искането на възложителя за удължаване на застраховката /л.206-л.207/ и платежно нареждане на "Каримпекс-1" ЕООД за заплащане на договорената застрахователна премия от 3 980,00 лв. /л.40/. Приложени са и ОУ по застраховка "Гаранции" /л.45-л.45/, в чийто чл.13 се сочи, че застрахователят осигурява застрахователно покритие срещу риска от виновно неизпълнение на договорни отношения между застраховащия и бенефициера или от съответната законова уредба, от което възникват задължения за плащане на гарантираните суми в полза на бенефициента. В чл.40 се сочи, че застрахователното събитие по Клауза 02 настъпва, когато са представени безспорни писмени доказателства за настъпването на обстоятелства, при които според гаранционния договор възниква неотменимо задължение за плащане. В ОУ са изброени изчерпателно и изключените рискове.

Страните не спорят и относно това, че с писмо изх. № 2600-2385(2)/22.07.2019 г. /л.5-л.6/, получено от ответника на 24.07.2019 г., Община Враца е предявила пред застрахователното дружество искане за плащане на сума в размер на 205 610,96 лв., поради настъпване на застрахователно събитие - виновно неизпълнение на задълженията на "Каримпекс-1" ЕООД, гр. София по Договор № С-127/17.05.2018 г. във времево и в качествено отношение. Във връзка с тази претенция ответникът е изпратил до Община Враца уведомление изх.№ 2824/25.07.2019 г. /л.49/, с което е поискал допълнително представяне на документ, от който да се установява получаването на писмото за прекратяване на Договора от "Каримпекс-1" ЕООД. В отговор на уведомлението, с писмо изх.№ 2600-2516/1/01.08.2019 г. /л.50/ Община Враца е представила на застрахователя писмени доказателства, удостоверяващи получаването на писмо изх.№ 2600-2385/17.07.2019 г., а именно – разпечатка от имейл-адрес на Община Враца, както и постъпилото възражение от "Каримпекс-1" ЕООД изх.№ 19060/30.07.2019 г. С ново уведомление изх.№ 3160/16.08.2019 г. ЗАД "ДаллБогг:Живот и Здраве" АД е поискало от Община Враца допълнителни доказателства във връзка с изложените доводи във възражението на изпълнителя. С писмо изх.№ 2600-2708/1/29.08.2019 г. /л.60-64/ Община Враца е направила допълнителни разяснения, като е изложила в хронологичен ред обстоятелствата във връзка със сключването на договора с "Каримпекс-1" ЕООД, постигнатите договорки и извършените действия по изпълнение на договора. Към писмото са приложени посочените по-горе в мотивите актове за откриване на строителна площадка, за спиране и възобновяване на строителството, както и фактурите за извършени плащания по договора и подписаните актове за действително извършени и подлежащи на разплащане СМР.

Ответникът е представил доказателства /л.190-л.205/ за осъществена кореспонденция по електронна поща между него и третото лице – помагач, при която изпълнителят "Каримпекс-1" ЕООД го е уведомил и е представил доказателства, че между страните по договора за строителство има неуредени отношения във връзка с извършени СМР от изпълнителя, но неразплатени от възложителя, и закупени материали от изпълнителя, но неплатени от възложителя, както и че има образувани съдебни производства по обжалване на издадената Заповед № 1267/31.07.2019 г. на Кмета на Община Враца за спиране на строежа и на наказателно постановление за наложени имуществени санкции.

С уведомление изх.№ 3529/13.09.2019 г.  /л.168 –л.169 и л.188-л.189/ ответното застрахователно дружество е уведомило ищеца, че е изискало и получило информация от изпълнителя по Договора, от която е установено, че между страните има множество неразбирателства и разногласия, както и че е образувано производство пред АС-Враца с искане за отмяна на Заповед № 1267/31.07.2019 г., поради което до произнасянето на съдебните органи не може да бъде установено основанието и размера на претендираното обезщетение и съгласно чл.44 от ОУ по Застраховка "Гаранции" застрахователят следва да се произнесе след приключване на съдебната процедура.

Основният спорен  въпрос по делото е свързан с настъпването на застрахователното събитие, а именно – наличието на виновно неизпълнение на договорните отношения по сключения договор между Община Враца /бенефициер по застрахователния договор/ и "Каримпекс-1" ЕООД /застраховащ по застрахователния договор/.

Във връзка с изложените в исковата молба и в допълнителната искова молба твърдения относно изпълнението на задълженията на възложителя по Договора, респ. неизпълнение на задълженията на изпълнителя по Договора, Община Враца е представила писмени доказателства, от които се установява следното:

От приложените към исковата молба писмени доказателства се установява, че в изпълнение на задълженията си по чл.5, ал.1, т.1 от Договора, с платежно нареждане № **********/28.05.2018 г. /л.79/ Община Враца е превела сума  в размер на 544 553,88 лв., представляваща  авансово плащане по фактура № 338/17.05.2018 г. /л.78/ в полза на "Каримпекс-1" ЕООД, равняващо се на 30% от стойността на договора по чл.3, ал.1 с вкл.ДДС

На 27.07.2018 г. е издаден Протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа – Приложение № 2 към чл.7, ал.3, т.2 от Наредбата /обр.2/ за строеж "Спортна зала на СОУ "Христо Ботев".

Строителството е спряно на 17.09.2018 г., за което на същата дата е съставен Акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството – Приложение № 10 към чл.7, ал.3, т.10 от Наредбата /обр.10/. В Акта е посочено, че спирането на строителството е във връзка с изместване на площадков водопровод. Строителството е възобновено, като на 06.02.2019 г. е съставен съответния Акт за установяване състоянието на строежа и СМР при продължаване на строителството – Приложение № 11 към чл.7, ал.3, т.11 от Наредбата /обр.11/. В двата  документа е описано състоянието на строежа към момента на съставянето им.

На 06.02.2019 г. е съставен и подписан от страните Протокол за приемане на извършени СМР № 1  /обр.19/, в който са описани извършените до този момент строителни дейности и вложени материали на обща стойност 191 487,61 лв. /л.84-л.125/. Съставена е фактура № 355/06.02.2019 г. /л.80/ за междинно плащане за действително извършени и подлежащи на разплащане СМР, съгласно посочения Акт обр. 19, за сумата 191 487,61 лв. с вкл.ДДС и с платежно нареждане № **********/11.02.2019 г. /л.81/ Община Враца е превела сумата на "Каримпекс-1" ЕООД.

Строителството е спряно повторно на 10.02.2019 г., за което на същата дата е съставен Акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството – Приложение № 10 към чл.7, ал.3, т.10 от Наредбата /обр.10/. В акта е посочено, че спирането на строителството е поради лоши метеорологични условия.  След настъпване на подходящи метеорологични условия, строителството е възобновено, като на 21.03.2019 г. е съставен съответния Акт за установяване състоянието на строежа и СМР при продължаване на строителството – Приложение № 11 към чл.7, ал.3, т.11 от Наредбата /обр./. В двата  документа е описано състоянието на строежа към момента на съставянето им.

Третото лице-помагач е оспорило Акт обр.11 от 21.03.2019 г., като твърди, че такъв акт не е съставян и подписван от негов представител. В съдебно заседание на 11.08.2020 г. конкретизира направеното с отговора на исковата молба оспорване, като твърди, че страница 2-ра на този Акт е напълно идентична със страница 2-ра на Акт обр.11 от 06.02.2019 г., поради което счита, че Акт обр.11 от 21.03.2019 г. е съставен от ищеца за целите на съдебното производство. Съдът е уважил направеното от третото лице-помагач искане по чл.183 ГПК и е задължил ищеца да представи оригиналите на Акт обр.11 от 06.02.2019 г. и Акт обр.19 от 21.03.2019 г. Оригиналите на посочените документи са представени от ищеца /л.630-л.633/, след което съдът е открил производство по реда на чл.193 ГПК за установяване истинността на Акт-Приложение № 11 от 21.03.2019 г. В рамките на това производство е допусната и изслушана съдебно-почеркова експертиза, чието заключение е прието от съда като обективно и компетентно. От заключението се установява, че втората страница на Акт-Приложение № 11 от 21.03.2019 г. не е напълно идентична с втората страница на Акт-Приложение № 11 от 06.02.2019 г., поради факта, че положените подписи от името на лицата З. К., инж.К. П., арх.В. М., инж.М. П., инж.Ю. Д., инж.Г. Г. и К. К. в двама документа не съвпадат напълно по начин на разположение и изпълнение. Предвид заключението на експерта, съдът приема, че не е оборена истинността на Акт-Приложение № 11 от 21.03.2019 г. и същият следва да бъде ценен като годно доказателство.

На 25.04.2019 г. е съставен и подписан от страните Протокол за приемане на извършени СМР № 1  /обр.19/, в който са описани извършените до този момент строителни дейности и вложени материали на обща стойност 72 322,06 лв. /л.126-л.167/. Съставена е фактура № 368/02.05.2019 г. /л.82/ за междинно плащане за действително извършени и подлежащи на разплащане СМР, съгласно посочения Акт обр. 19, за сумата 72 322,06 лв. с вкл.ДДС и с платежно нареждане № **********/10.05.2019 г. /л.83/ Община Враца е превела сумата на "Каримпекс-1" ЕООД.

На 19.06.2019 г. е издадена Заповед /л.37/ от инж.К. П., като управител на дружеството "Мултиплекс Инженеринг" ЕООД, упражняващо строителен надзор на обекта, в която се сочи, че при извършен оглед на строежа е констатирано, че на 08.06.2019 г. е положен бетон на плоча кота +3.25м между оси "1" и "6" и оси "А" и "Б" и трибуни между оси "1" и "6" и "Б" "Б", като след декофриране стълбите на трибуните се наблюдава некачествено изпълнение на бетоновите работи, вследствие на което се показва армировката. При тези констатации на основание чл.168, ал.1, т.3 ЗУТ е наредено спиране на строителството до отстраняване на некачествено изпълнените работи. На същата дата – 19.06.2019 г. е извършена проверка и от длъжностни лица от РДНСК , за която е  съставен Констативен протокол № СН-Вр-155 /л.27-л.29/, в който са описани извършените СМР на строеж "Спортна зала на СОУ "Христо Ботев" и съответствието им с проекта. Заключението е, че строежът се изпълнява при съществени отклонения от одобрените инвестиционни проекти, при неспазване на технологичните изисквания за влагане на строителни материали, продукти и изделия и допуснати нарушения на чл.163, ал.2, т.1 и т.2 ЗУТ. С писмо изх.№ ДК-32-521-00-287/02.07.2019 г. на РДНСК-Враца /л.28-л.30/ ищецът е уведомен за извършената планова проверка, приключила с посочения констативен протокол, при която е установено, че строежът се изпълнява при съществени по смисъла на чл.154, ал.2, т.5 ЗУТ отклонения от инвестиционните проекти /промяна на вида на плочата на трибуната -вместо предвидената по одобрения проект стъпаловидна плоча е изпълнена права в долната си част/ и при неспазване на технологичните изисквания за влагане на строителни материали, продукти и изделия /бетоновите работи при изпълнението на трибуните са реализирани в отклонение на изискванията на Наредба № 3 за контрол и приемане на бетонни и стоманобетонни конструкции/. Дадени са указания за осъществяване на последващ текущ контрол от  служители за контрол по строителството в Община Враца и при констатирано наличие на СМР, изпълнявани на строеж в хипотезата на чл.224, ал.1 ЗУТ, незабавно да бъдат предприети последващи действия по реда на чл.224а, ал.1 ЗУТ за спиране на строителството до отстраняване на причините, довели до спирането му. В изпълнение на дадените предписания, на 09.07.2019 г. е извършена проверка от служители на Община Враца, за резултатите от която е съставен Констативен акт № 15 от същата дата /л.34-л.36/, в който се сочи, че строежът се изпълнява при съществени отклонение от одобрените на 24.07.2015 г. инвестиционни проекти по смисъла на чл.154, ал.2, т.5 ЗУТ и тези констатации са основание за започване на административно производство по реда на чл.224а ЗУТ за спиране на строежа. Със Заповед № 1267/31.07.2019 г. на кмета на Община Враца /л.47-л.48/ на основание чл.224а, ал.1 ЗУТ е наредено спиране изпълнението на строеж "Спортна зала на СОУ "Христо Ботев", гр.Враца и на основание чл.277, ал.1 АПК е поканен строителя "Каримпекс-1" ЕООД да изпълни доброволно разпореждането, като освободи строежа и площадката . Страните не спорят, а и от представените по делото доказателства се установява, че е образувано съдебно административно производство по жалба на "Каримпекс-1" ЕООД против посочената Заповед № 1267/31.07.2019 г. на кмета на Община Враца, което е приключило с Решение № 9873/20.07.2020 г. по адм.д.№ 1574/2020 г. на ВАС, с което заповедта е отменена, тъй като липсват мотиви относно необходимостта от спиране на целия строеж.

С писмо изх.№ 2600-2385/17.07.2019 г. Община Враца е уведомила "Каримпекс-1" ЕООД, че поради виновно неизпълнение на задълженията му по чл.6, ал.3, т.1 и т.2 от сключения помежду им договор във времево и качествено отношение, същият следва да се счита прекратен на основание чл.23, т.6 от Договора.

В отговор на това писмо, "Каримпекс-1" ЕООД е подало до Община Враца писмо изх.№ 19060/30.07.2019 г. /л.53-л.56/, в което посочва, че на 25.07.2019 г. на електронния адрес на дружеството са получени Констативен акт № 15/09.07.2019 г., както и уведомлението за прекратяване на сключения помежду им договор. В писмото се правят възражения, както по констативния акт, така и по посочените от Община Враца основания за прекратяване на Договора.

В подкрепа на твърденията си за некачествено изпълнение по Договора, ищецът е представил и изготвен през м.08.2019 г. Доклад за резултатите от техническа експертиза и конструктивно обследване на носещата конструкция на плочата на кота 3,54 и прилежащите към нея трибуни на строеж "Спортна зала на СОУ "Христо Ботев", гр.Враца", изготвен от инж.конструктор М. П. – проектант по част "Строителни конструкции" на строежа, в който се съдържат констатации за състоянието на строежа към момента на изготвяне на доклада и е дадени заключение, че изпълнената до този момент конструкция на може да бъде ползвана и е необходима адекватна намеса за възстановяване на носимоспособността й. Така представения документ е оспорен от ответника с доводи, че не  изготвен от лицето, осъществяващо технически надзор, а представлява частен документ. Съдържанието на документа е оспорено и от третото лице-помагач с подробно изложени аргументи.  

Във връзка с изложените от ответника и третото лице-помагач твърдения за неизпълнение на задълженията на възложителя по договора са представени писмени доказателства, от които се установява следното:

Приложени са фактура № 205/29.05.2018 г., платежно нареждане за извършено плащане по тази фактура от 08.06.2018 г. и банково извлечение от същата дата /л.307-л.309/, от които е видно, че "Каримпекс-1" ЕООД е заплатил доставка на метали и термопанели на стойност 210 000 лв.

Представени са протокол за приемане на извършени СМР № 3 /л.310-л.351/, в който са описани извършени строителни дейности и вложени материали на обща стойност 23586,60 лв. с вкл.ДДС, фактура № 371/21.06.2019 г. /л.352/ за междинно плащане в посочения размер, както и кредитно известие № 373/26.06.2019 г. /л.353/, в което е отразено, че не е постъпило плащане. Представени са също Протокол № 4 /обр.19/ за установяване завършването и за заплащане на натурални видове СМР на стойност 33 025,43 лв. с вкл.ДДС, Протокол № 2 за установяване завършването и за заплащане на натурални видове СМР на стойност 81 612,08 лв. с вкл.ДДС, Протокол № 2 /допълнителни/ за установяване завършването и за заплащане на натурални видове СМР на стойност 79 795,40 лв.; Протокол № 1 /непредвидени/ за установяване завършването и за заплащане на натурални видове СМР на стойност 14 123,35 лв. с вкл.ДДС; Протокол № 2 /непредвидени/ за установяване завършването и за заплащане на натурални видове СМР на стойност 8 798,40 лв. с вкл.ДДС лв. /л.354 – л.365/. Нито един от посочените протоколи не е подписан от възложителя и изпълнителя. Последните два протокола са подписани единствено от строителния надзор – инж.К. П..

С писмо изх.№ 18027/07.09.2018 г. /вх.№ 2600-3016 от 07.09.2018 г./ "Каримпекс-1" ЕООД е уведомило Община Враца, че във връзка с предстоящото изместване на външен водопровод, попадащ в обхвата на строежа и пречещ на изпълнението на фундаменти и ивични основи, както и обратен насип, е следвало да бъдат взети решения по констатирани и конкретно посочени проблеми, но поради липсата на такива решения, потвърждения и заповеди изпълнителят изостава със сроковете по утвърдения график.  Изпратено е и писмо изх.№ 18050/20.11.2018 г. /л.406-л.410/, с което "Каримпекс-1" ЕООД напомня на Община Враца, че не са подписани съставените протоколи обр.19 за допълнително наложили се и изпълнени СМР, които не са били включени в КСС, но които са били необходими за изграждане на обекта. В писмото се посочва, че посочените в тези протоколи междинни плащания не могат да бъдат приспадани от авансовото плащане по Договора и се посочва за какви дейности и материали е оползотворено авансовото плащане. С последващо писмо изх.№ 18052/21.11.2018 г. /л.201-л.205 и л.369-л.373/ изпълнителят "Каримпекс-1" ЕООД е поискал от Община Враца възлагане на допълнителни СМР по договора чрез изменение на същия по реда на чл.116, ал.1, т.2 и т.3 ЗОД и на основание чл.22, т.1, 1.1, 1.2 и 2 от самия договор. В писмото се сочи, че без реализирането на допълнителни СМР няма да бъде възможно изпълнение на задълженията по основния договор.  Писмото е изпратено на възложителя, както чрез електронна поща, така и чрез куриер /л.373-л.375/.  

Третото лице-помагач е представило становище от АОП за осъществен контрол по чл.235 ЗОП /л.376-л.384/, от което е видно, че на 29.03.2019 г. Община Враца е подала в Агенцията проект на обявление за изменение на договора за обществена поръчка, сключен с "Каримпекс-1" ЕООД, и увеличението му с 303 442,23 лв. Видно от становището, в проекта за изменение Община Враца сочи като аргументи в подкрепа на сключването на допълнително споразумение, че в хода на изпълнение на Договора консултантът, извършващ строителен надзор, е констатирал следните обстоятелства:

- в първоначално изготвената КСС са пропуснати някои видове работи /стоманено стълбище, стоманена конструкция за окачване на сандвич панелите, конзолни столици на ниско и високо тяло/ и са записани такива със занижени количества спрямо проекта, което води до невъзможност за качествено изпълнение;

- за захранване на сградата с ел.енергия е необходимо да се изведе трасе от съществуваща разпределителна касета и да се изградят 4 бр. нови шахти.В чертежите по част "Електрическа" обаче е посочено, че следва да се монтира ново ел.табло на границата на имота, което предполага и нов договор за присъединяване към ел.мрежата. породена е необходимост от временно захранване с ел.енергия на обекта;

- установено е наличието на стар чугунен водопровод, който не е посочен в изходните данни от „ВиК“ - Враца ЕАД за проектиране на сградни ВиК отклонения, което е наложило изместване на трасето на съществуващото водопроводно отклонение и включването му в уличната водоснабдителна система при спазване изискванията на Наредба №4/14.09.2004г.;

- при разкриването на земната основа е констатирано наличие на неконсолидирани насипи и са извършени лабораторни изследвания, които са установили занижени стойности на носимоспособността на земната основа.

В становището на АОП е отразено, че Община Враца следва да разполага с допълнителни аргументи и доказателства, че всички включени допълнителни дейности, произтичат от непредвидени обстоятелства по смисъла на § 2, т.27 от ДР на ЗОП.

От третото лице-помагач са представени писмени доказателства /л.386-л.394/, от които се установява, че на 17.07.2019 г. Община Враца е направила искане с изх. № 2600-2387/17.07.2019 г. за плащане от "Уникредит Буланк" АД, дадена от третото лице- помагач банкова гаранция за авансовото плащане по Договора. На 30.07.2019 г. банката  е превела на Община Враца сума в размер на 338,942.92 лв., представляваща гаранция за извършеното авансово плащане по Договора, като е уведомила наредителя "Каримпекс-1" ЕООД и обезпечителя "Рожен Пласт" ЕООД за извършеното плащане.

Във връзка с направеното от ищеца оспорване на представените от ответника писма, изпратени по електронна поща, съдът е допуснал и изслушал специализирана  съдебна компютърно-техническа експертиза. От заключението на вещото лице Г.М. се установява, че по електронен път са изпратени и получени всички посочено по-горе писма, разменени между страните по делото и третото лице-помагач.

Във връзка с изясняване на основния спорен въпрос относно изпълнението на задълженията на страните по договора, съдът е допуснал и изслушал комплексна съдебно-техническа и счетоводна експертиза. Експертите са представили отделни заключения, поради настъпил в хода на процеса затруднения при назначаването на вещо лице с техническа правоспособност, но в съдебно заседание на 15.12.2020 г. вещите лица са изслушани съвместно и заедно поддържат заключенията си, поради което съдът е приел общото им заключение по КСТСЕ. От заключението се установява, че към датата на изготвяне на експертизата строежът е в напреднала фаза и при огледа се констатира, че са положени покривни ферми, термопанели, завършени са лявата и дясната част на трибуната, монтирана е дограма, положени са вертикални щрангове на ВиК инсталация. Ето защо за определяне състоянието на обекта към 21.05.2019 г. – датата, определена за завършването му, и към 24.07.2019 г. – датата на предявяване на застрахователната претенция, вещите лица изхождат от приложените по делото документи, като вещото лице М.П. описва извършените СМР, съобразно Акт бр.19 от 06.02.2019 г., Акт обр.19 от 28.04.2019 г., КП 155/19.06.2019 г., писмо от 02.07.2019 г. от РДНСК и Акт бр.10 от 06.08.2019 г., предоставен от Община Враца. Заключението на същото вещо лице е, че към посочените дати строителството не отговаря на одобрените инвестиционни проекти. Пояснява, че на първо място е налице разлика между извършените СМР и одобрените проекти, изразяваща се в напречното сечение на трибуните, които е следвало да бъдат изпълнени стъпаловидно, а са изпълнени като пързалка, върху която са излети стъпала за седалки. В с.з. вещото лице пояснява подробно в какво се състои разликата и къде е допуснато нарушението. В заключението се сочи още, че е допуснато нарушение в геометрията /размерите/ на 6 бр. колони на партерно ниво, в геометрията на част от дограмата – вътрешна и външна, във вида и конструкцията на стълбището, свързващо приемното фоайе с кафе-аперитива на второ ниво и в промяна на геометрията на топлата връзка, поради промяна в конструкцията й. Според вещото лице, отклоненията при изпълнение на СМР са съществени и са в обхвата на чл.154 ЗУТ.  В заключението на вещото лице И.К. е отразено, че от страна на възложителя по Договора Община Враца са извършени три плащания: на 28.05.2018 г. е извършено авансово плащане в размер на 544 553,88 лв. по фактура № 338/17.05.2018 г.; на 11.02.2019 г. е извършено междинно плащане СМР съгласно Акт бр.19 в размер на 191 487,61 лв. по фактура № 355/06.02.2019 г..; на 11.05.2019 г. е извършено междинно плащане СМР съгласно акт обр.19 в размер на 72 322,06 лв. по фактура № 368/02.05.2019 г. В заключението са описани подробно извършените СМР и стойността на същите, съгласно подписаните Протоколи за приемане на СМР от 06.02.2019 г. и от 28.04.2019 г. В експертизата са описани и закупените материали с фактура № 205/29.05.2018 г., както и извършените СМР по представените неподписани протоколи от третото лице-помагач, като е посочено, че същите не са заплатени от Община Враца. Вещото лице М.П. дава заключение, че са налице непредвидени СМР, които не са били включени в Договора, но са извършени от строителя и са свързани с преместването на наличен в строителната площадка стар водопровод и с удълбочаване на основите, поради компрометирана плътност на земната основа. Вещите лица са констатирали, че няма данни посочените допълнителни дейности да са възлагани на "Каримпекс-1" ЕООД.  Като стойност на непредвидените дейности вещото лице И.К. посочва отразената такава в представените от третото лице-помагач протоколи № 1 и № 2/непредвидени/. В заключението на вещото лице М.П. се посочва, че към момента на прекратяване на договора, строежът не е завършен и при изчисляване стойността на разплатените СМР спрямо общата стойност на Договора се налага извод, че са изпълнени около 15% от общия дължим обем СМР. Посочва също, че срещу усвоения аванс от 544 553,88 лв. е следвало да има изпълнени 30,96% СМР, а общият процент би следвало да е 45,49%.  Вещите лица дават заключение, че крайният срок за изпълнение по договора, след приспадане дните на спиране на строителството, е 21.05.2019 г. В заключението са посочени подробно  по вид и стойност извършените СМР по двустранно подписаните  протоколи от Община Враца и "Каримпекс-1" ЕООД.

За изясняване на спорните въпроси относно изпълнението по договора, съдът е допуснал и изслушал и съдебно-техническа експертиза. В заключението на тази експертиза отново се посочва, че при изпълнение на проекта са възникнали непредвидени СМР, които не касаят пълнотата на проектната документация, а съгласно чл.154 ЗУТ изискват допълване на вече издаденото Разрешение за строеж. Вещото лице сочи, че такива непредвидени СМР са извършени във връзка с преместване на неуказан в скица-задание водопровод и необходимост от удълбочаване на фундаменти  /промяна в котата на фундиране/ вследствие на нарушена плътност на почвата поради нерегламентиран насип. Посочва се, че извършването на тези СМР е било неотложно необходимо за изграждането на обекта. В заключението е констатирано, че Община Враца е предприела действия за отстраняване на непълнотите и обезпеченост на техническата документация, като в периода след спиране на строежа  с Протокол обр.10/17.09.2018 г. е изпълнена процедура по чл.154 ЗУТ за допълване Разрешение за строеж от 2015 г. Издадена е Заповед № 1944/14.11.2018 г., в сила от 22.11.2018 г. на Главния архитект, с която е допуснато допълване на разрешението за строеж, съгласно одобрен на 14.11.2018 г. работен проект по части: СК и ВиК.  С тази Заповед е разрешено отпочването на дейности по удълбочаване на фундаментите, както и дейности по трасето на констатирания водопровод. Вещото лице не е констатирало наличието на нова КСС към 22.11.2018 г., различна от КСС към Договора за строителство, а само наличие на изготвена по искане на възложителя Обобщена сметка за непревидени СМР от инж.М. П.. Поради напредналия етап на строителството към момента на изготвяне на заключението, вещото лице е описало по вид и стойност изпълнените СМР към момента на отстраняване на изпълнителя въз основа на приложените по делото документи – подписани протоколи обр.19, а изпълнените допълнителни видове СМР  въз основа на ОКС на инж.М.П. и представените от третото лице-помагач неподписани протоколи. Вещото лице не е констатирало непълноти в одобрените проекти, касаещи изграждането на трибуните, като е пояснило, че в процеса на строителството разрешението за строеж се допълва с необходимите работни чертежи и детайли за уточняване на проектните решения. В заключението на СТЕ отново се поддържа, че при изпълнение на обекта са налице съществени отклонения от инвестиционните проекти и са допуснати грешки при трасиране на обекта, при изпълнението на колоните и на конструкцията на трибуните. Вещото лице е констатирало, че вследствие на тези грешки е проведена нова процедура по чл.154 ЗУТ и е изготвена допълваща проектна документация, като е издадена и Заповед № 2128/11.12.2019 г. на Главния архитекти на Община Враца, с която е допуснато допълване на разрешението за строеж по части: Архитектурна, Конструктивна, ОВК и Пожароизвестяване. В заключението на СТЕ се сочи, че трибуните на спортната зала са изпълнени с различна конструкция от одобрената в инвестиционните проекти, като изменението е съществено и при различна конструктивна схема от одобрената. В заключението подробно е пояснено в какво се състои допуснатото нарушение, като се сочи, че изпълнената на място плоча на трибуната няма общо с детайла, изчертан на горния десен ъгъл на чертежа "Кофражен план +3,54, лест.6, част СК, фаза ТП", одобрен на 24.07.2015 г., и не отговаря на инвестиционните проекти по визия и конструкция. Обяснено е, че детайла на посочения лист указва начина на армиране на трибуните и то е стъпаловидно, а няма указана армирана "пързалка", каквато е изпълнена на място. При приемането заключението на КСТСЕ в с.з. вещото лице пояснява, че извършеното отразяване в долната част на детайла показва, че трябва да има 15 см., в които да бъде разположена следващата бигла, а не че трябва да  се извърши армировка на "пързалка". В заключението е отразено, че в извършената преработка на строителната конструкция през 2019 г. е променена конструктивната схема и за разлика от проекта от 2015 г., при който седалките са носещи, в проекта от 2019 г. седалките не са носещи, което е и причина да има по-малко количество арматура. Сочи се, че е била постигната проектна якост на бетона, вложен в стоманобетоновата конструкция, но е липсвало покритие на арматурата в конструктивните елементи и са налице дупки и фуги в изпълнения бетон, като за репарирането на некачествено изпълнените СМР са били необходими допълнителни строителни дейности. При посещението си на място вещото лице е констатирало, че към момента на огледа са предприети такива допълнителни дейности – обмазване на части от плочата и стълбището, поставяне на "хамути" в горната част на колоните за възстановяване на прекъснатата връзка на бетона между плочата и колоната.

При така възприетата фактическа обстановка, настоящият съдебен състав прави следните правни изводи:

Съдът е сезиран от ищеца Община Враца с искова претенция против ЗАД „ДаллБогг: Живот и Здраве“ АД за заплащане на сумата 205 610,96 лв., представляваща застрахователно обезщетение, дължимо на ищеца в качеството на "бенефициер" по договор за застраховка "Гаранции", сключен между ответника, в качеството на "застраховател", и "Каримпекс-1" ЕООД, в качеството на "застраховащ", за покриване отговорността на третото лице-помагач, в качеството му на изпълнител по сключен с ищеца договор по реда на ЗОП.

Настоящият съдебен състав намира, че за да бъде определено правното естество на претенцията,  следва да бъде направен кратък анализ на процесния застрахователен договор с оглед предметния и субектен обхват на застрахователното покритие.

По общо правило, с договора за застраховка застрахователят се задължава да поеме определен риск срещу плащане на премия и при настъпване на застрахователно събитие да плати на застрахования или на трето ползващо се лице застрахователно обезщетение.

В случая, както бе посочено по-горе, според приложимите ОУ към процесния застрахователен договор, предмет на застраховката е осигуряване на застрахователно покритие срещу риска от виновно неизпълнение на договорни отношения между застраховащия и бенефициера, или от съответната законова уредба, от което възниква задължение за плащане на гарантираните суми в полза на бенефициера. В конкретния случай застрахователно покритие обезпечава връщане на авансово предоставени средства по договор с предмет: Изграждане на спорна зала в СУ "Христо Ботев", гр.Враца, сключен  по реда на ЗОП.

Несъмнено договорът е от сферата на имущественото застраховане и е свързан с рискове, възникващи при изпълнението на сключен договор между застраховащия-изпълнител и бенефициера-възложител по ЗОП. Принципно имущественото застраховане може да има за предмет актив или пасив на застрахования. В първия случай се касае до общо имуществено застраховане /чл.399 КЗ/ и отговорност на застрахователя /чл.405 КЗ/, покриваща риска от настъпване на вреди върху конкретен обект на имуществено право на застрахования. Във втория случай отговорността на застрахователя покрива риска от увеличаване пасива на имуществото на  застрахования, поради възникване на евентуални имуществени претенции от трети лица спрямо застрахования. В този случай се касае до застраховане на гражданската отговорност на застрахования, която може да възникне както въз основа на непозволено увреждане /чл.429, ал.1, т.1 КЗ/, така и при неизпълнение на договорно задължение /чл.429, ал.1, т.2 КЗ/.

Застраховка "Гаранции" представлява имуществена застраховка и в частност форма на застраховка на гражданска отговорност при неизпълнение на договорно задължение. Същата е посочена изрично като вид застраховка по КЗ в раздел II, буква А, т.15. Сключването на този вид застраховка  е уредено като възможност в Глава ХІІІ, Раздел І, чл.111 ЗОП, съгласно която разпоредба възложителят по договор за обществена поръчка може да изиска от изпълнителя да предостави гаранция, която да обезпечи изпълнението на договора и/или на авансово предоставени средства по същия. Предвидените гаранции за изпълнение и техният процент се посочват в обявлението/поканата  за откриване на процедурата по ЗОП, като участникът, избран за изпълнител, сам определя допустимата форма по чл.111, ал.5 ЗОП, в която да  предостави на възложителя гаранцията – парична сума, банкова гаранция или застраховка. При предоставяне на гаранция под формата на застраховка, застрахователят става гарант на застраховащия изпълнител съгласно условията на обществената поръчка и отговаря изцяло пред възложителя за поетите отговорности, записани в застрахователната полица. Застраховката покрива риска от финансови загуби при възникнали плащания по гаранцията /непряка гаранция/ или при неизпълнение на договорно задължение от страна на отговорното лице /пряка гаранция/. Доколкото договорът за застраховка има гаранционен характер, същият се сключва в полза на трето ползващо се лице – възложителя по договора за обществена поръчка, което в случай на настъпване на застрахователно събитие има право да получи застрахователното обезщетение – чл.398 КЗ.

При така очертаните правни характеристики на застраховка "Гаранции", за да се ангажира отговорността на застрахователя, следва да бъде установено наличието на следните предпоставки: 1. Наличие на валидно сключен застрахователен договор, който да обезпечава изпълнението и/или възстановяване на авансово предоставени средства по сключен по реда на ЗОП договор чрез покритие отговорността на изпълнителя; 2. Наличие на осъществен по време на действие на застраховката предвиден и покрит застрахователен риск – неизпълнение на договорно задължение; 3. Настъпване на имуществени щети за застрахования по застрахователния договор в резултат на настъпилото застрахователно събитие; 4. Застрахованият да е изправна страна по застрахователния договор, в т.ч. да е изпълнено задължението за уведомяване на застрахователя в съответствие със законовите изисквания и ОУ на договора за застраховка.

В случая е безспорно установено наличието на първата предпоставка. Между страните не се спори, а и от събраните доказателства се установява, че между ответника ЗАД "Даллбогг: Живот и Здраве" АД, в качеството на застраховател, и третото лице-помагач "Каримпекс-1" ЕООД, в качеството на застраховащ, е сключен валиден договор за застраховка „Гаранции“ - полица № BG 0501 19 *********, с период на действие от 00:00 ч. на 06.02.2019 г. до 24:00 ч. на 05.05.2019 г., удължена с полица № BG 0501 19 ********* до 05.08.2019 г. Безспорно е и обстоятелството, че със застраховката се гарантира възстановяване на авансово плащане, направено по сключен между ищеца Община Враца, имащ качеството на бенефициер по застрахователния договор, и застраховащият "Каримпекс-1" ЕООД по реда на ЗОП Договор № С-127/17.05.2018 г. с предмет: „Реконструкция, ремонт и внедряване на мерки за енергийна ефективност на образователни институции, във връзка с реализацията на проект по Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 година по обособени позиции, за Обособена позиция № 2 - „Изграждане на спортна зала в СУ „Христо Ботев”, гр. Враца”.

Спорен по делото е въпросът относно наличието на втората предпоставка, а именно – осъществен по време на действие на застраховката предвиден и покрит застрахователен риск, изразяващ се във виновно неизпълнение на задължение по Договора за строителство от страна на изпълнителя "Каримпекс-1" ЕООД.  Настоящият съдебен състав намира, че от събраните по делото писмени доказателства – протоколи за приемане на СМР, както и от заключенията на комплексната съдебно-техническа и счетоводна експертиза и съдебно-техническа експертиза, може да бъде направен обоснован извод, че изпълнителят по Договора "Каримпекс-1" ЕООД не е изпълнил задълженията си по Договора, както във времево и количествено отношение, тъй като е започнал строителството, но до изтичане на крайния срок не е изпълнил всички дължими СМР, така и в качествено отношение, тъй като част от изпълнените СМР не съответстват на одобрените инвестиционни проекти.

По отношение на неизпълнението във времево отношение, ответникът и третото лице-помагач поддържат, че вина за неспазване на уговорените срокове има възложителят по договора, който не е дал допълнителен срок за изпълнение на възникнали в хода на строителството, но непредвидени в инвестиционните проекти СМР.  Твърди се, че с действията/бездействия  си Община Враца е поставил третото лице-помагач в ситуация да не може да изпълни договорените СМР в предварително определения по Договора срок, тъй като нововъзникналите за изпълнение СМР е следвало да се изпълнят преди договорените СМР. Настоящият съдебен състав намира тези доводи за неоснователни. Както бе посочено по-горе, при сключването на Договора изпълнителят е поел задължение да изгради обекта за срок от 118 календарни дни, считано от датата на подписване на протокола за откриване на строителната площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа – Акт бр.2 по Наредбата. Този акт е подписан на 27.07.2018 г. и от тази дата следва да се счита, че тече срокът за изпълнение по договора. От събраните по делото доказателства се установи, че след започване на строителството действително е установена необходимост от извършване на СМР, които не са били предвидени в първоначалните инвестиционни проекти. От  заключението на КСТСЕ и СТЕ се установява, че тези непредвидени  СМР са свързани с необходимостта от преместване на неуказан в скица-задание стар чугунен водопровод и необходимостта от удълбочаване на фундаменти  /промяна в котата на фундиране/ вследствие на нарушена плътност на почвата поради нерегламентиран насип. Вещото лице посочва, че извършването на тези СМР е било неотложно необходимо за продължаване на последващото строителство и изграждането на обекта. Не могат обаче да бъдат възприети твърденията на третото лице-помагач, че Община Враца е бездействала за отстраняване на констатираните проблеми и това нейно поведение е причината за неспазване срока на строителството. От доказателствата по делото се установява, че Община Враца е предприела действия за отстраняване на непълнотите и обезпеченост на техническата документация, като за целта на 18.09.2018 г. строителството е спряно с Акт – обр.10 от същата дата, съгласно изискванията на чл.2, ал.2 от Договора, и в периода след спиране на строежа е изпълнена процедура по чл.154 ЗУТ за допълване Разрешение за строеж от 2015 г., издадена е Заповед № 1944/14.11.2018 г., в сила от 22.11.2018 г. на Главния архитект, с която е допуснато допълване на разрешението за строеж, съгласно одобрен на 14.11.2018 г. работен проект по части: СК и ВиК, с която е  разрешено отпочването на дейности по удълбочаване на фундаментите, както и дейности по трасето на констатирания водопровод. Строителството е продължено на 06.02.2019 г. с Акт обр.11 от същата дата. Впоследствие строителството отново е спряно с Акт-обр.10 от 10.02.2019 г., поради влошени метеорологични условия, като е продължено с Акт-обр.11 от 21.03.2019 г. Така установените обстоятелства налагат извода, че при наличието на обективна необходимост строежът е спиран по предвидения в Договора ред и възложителят е оказвал съдействие за отстраняване на пречките за продължаване на строителството. Третото лице-помагач не е ангажирало доказателства точно колко технологично време, извън периодите на спиране,  му е било необходимо за извършването на непредвидените СМР, за да може да бъде извършена съпоставка със срока, който е уговорен между страните за приключване на целия строеж, и да бъде отчетен като допълнително необходим срок за изпълнение по договора. Такъв извод не може да бъде направен и от представените от него протоколи обр.19 за извършени непредвидени СМР, тъй като същите не носят дата и не са подписани. Въз основа на събраните доказателства може да бъде направен единствено извод, че след приспадане на времето, през което строежът е бил спрян, изпълнението по Договора е следвало да приключи на 21.05.2019 г. От заключението на КСТСЕ се установява, че към този момент са били изпълнени едва около 15% от всички дължими по Договора СМР.

Третото лице-помагач е направило възражение за стопанска непоносимост по отношение на договорения срок за изпълнение, като в подкрепа на това се позовава на оферирания срок за изпълнение от 150-180 дни при обявяване на новата поръчка след прекратяването на договора между него и ищеца. Съдът намира това възражение за неоснователно. Съгласно разпоредбата на чл.20а ЗЗД договорът има сила на закон за страните, с оглед на което при приемането на условията по първоначалния срок, изпълнителят е преценил, че е в състояние да изпълни задълженията си в уговорения срок от 118 календарни дни. Договорът може да бъде изменен, прекратен, развален или отменен само по взаимно съгласие на страните или на основания, предвидени в закона. Такова основание е предвидено в разпоредбата на чл.307 ТЗ, даваща възможност по съдебен ред по искане на една от страните да бъде изменен или прекратен договора изцяло или отчасти, когато са настъпили такива обстоятелства, които страните не са могли и не са били длъжни да предвидят, и запазването на договора противоречи на справедливостта и добросъвестността. В случая няма данни "Каримпекс-1" ЕООД да е предявил иск за изменение срока на договора, поради наличието на възникнали непредвидени обстоятелства.

Дори и да се приеме, че неизпълнението във времево отношение се дължи на обективни причини, които не могат да бъдат вменени във вина на изпълнителя по Договора, то въпреки това е налице виновно неизпълнение на задълженията му по отношение на качеството на строителството. От заключенията на КСТСЕ и СТЕ се установява по категоричен начин, че изпълнителят е допуснал съществени отклонения от инвестиционните проекти, изразяващи се в грешки при трасиране на обекта, при изпълнението на колоните /в геометрията на същите/, както и при изпълнението на конструкцията на трибуните. Пояснено е, че трибуните на спортната зала са изпълнени с различна конструкция от одобрената в инвестиционните проекти, като изменението е съществено и при различна конструктивна схема от одобрената, тъй като вместо предвиденото стъпаловидно армиране е изпълнено на място армиране тип "пързалка". Вещото лице е констатирало, че за отстраняването на тези грешки, след прекратяването на Договора, се е наложило  провеждане на нова процедура по чл.154 ЗУТ и е изготвена допълваща проектна документация, като е издадена и Заповед № 2128/11.12.2019 г. на Главния архитекти на Община Враца, с която е допуснато допълване на разрешението за строеж по части: Архитектурна, Конструктивна, ОВК и Пожароизвестяване. В заключението на СТЕ е посочено също, че е допуснато некачествено изпълнение и на стоманобетоновата конструкция, тъй като е липсвало покритие на арматурата в конструктивните елементи и са били налице дупки и фуги в изпълнения бетон, като за репарирането на некачествено изпълнените СМР са били необходими и впоследствие са извършени допълнителни строителни дейности на изпълнение от новия изпълнител.

При така изложеното, настоящият съдебен състав приема, че е налице виновно неизпълнение от страна на изпълнителя "Каримпекс-1" ЕООД по сключения с възложителя Община Враца Договор № С-127/17.05.2018 г. на задълженията му по чл.6, ал.3, т.1, т.2, т.9 и т.13 за качествено, точно и пълно изпълнение при условията и сроковете по Договора. При наличието на виновно неизпълнение, в полза на възложителя е възникнало предвиденото в чл.23, т.6 право на едностранно и без предизвестие прекратяване на Договора. Община Враца е упражнила това свое право и с писмо изх.№ 2600-2385/17.07.2019 г. е уведомила "Каримепкс-1" ЕООД, че счита Договора за прекратен на посоченото основание, поради неспазване на задълженията му по чл.6, ал.3, т.1 и т.2. Настоящият съдебен състав намира за неоснователни възраженията на ответника и третото лице-помагач, че Договорът не е прекратен по надлежния ред, тъй като Община-Враца не е изправна страна и не е дала на изпълнителя подходящ срок за отстраняване на допуснатите нарушения, съгласно изискванията на чл.87, ал.1 ЗЗД. Както бе посочено, в случая Договорът е прекратен от възложителя на основание чл.23, т.6 от същия.  Единственото условие за упражняване на това право на възложителя е наличието на виновно неизпълнение на задълженията на изпълнителя, разписани в Раздел V от Договора, част от които са и посочените по-горе неизпълнени задължения по чл.6, ал.3, т.1 и т.2. При констатираното неизпълнение във времево и качествено отношение, в полза на възложителя е възникнало правото за прекратяване на Договора по уговорения начин, а именно - едностранно и без предизвестие. Ето защо наведените доводи от ответника и третото лице-помагач относно приложението на разпоредбата на чл.87, ал.1 ЗЗД се явяват неотносими към спора и не следва да бъдат обсъждани. В тази връзка не следва да бъдат обсъждани и наведените доводи за липса на потестативно право на  възложителя да развали договора по посочения в тази разпоредба ред, поради това че не е изправна страна.

Не могат да бъдат възприети и наведените от ответника доводи, че прекратяване не е могло да бъде извършено, тъй като не е налице пълно неизпълнение и има извършени СМР от изпълнителя. Предвидената възможност за едностранно прекратяване на договора не поставя упражняването на това право в зависимост от количественото изпълнение, а дава възможност на възложителя да упражни това право при виновно неизпълнение на което и да е от задълженията на изпълнителя по Договора.

Следва да бъде отбелязано, че при договорената възможност за едностранно прекратяване на Договора, без дължимо предизвестие, неотносими към спора се явяват и наведените доводи от третото лице-помагач, че усвояването на банковата гаранция и искането за изплащане на застрахователно правоотношение са направени от Община Враца преди да му бъде връчено уведомлението за прекратяване на Договора.

В обобщение на изложеното, настоящият съдебен състав приема, че е налице и втората предпоставка за уважаване на предявения иск, а именно – настъпване на застрахователното събитие по време на действие на застрахователния договор, изразяващи се във виновно неизпълнение на задължение по Договора за строителство от страна на изпълнителя "Каримпекс-1" ЕООД, довело до прекратяване на договорното правоотношение. При уговорената недължимост на предизвестие като условие за прекратяване на договора, представените доказателства за изтичане срока на договора и неизпълнение на задълженията на изпълнителя за приключване на обекта в този срок, за допуснато некачествено изпълнение, както и изпратеното от Община Враца уведомление до "Каримпекс-1" ЕООД, че счита договора за прекратен, са достатъчни, за да се приеме, че е изпълнено изискването на чл.40 от ОУ за доказването на настъпило застрахователно събитие и възникване на задължение за плащане по гаранционния договор.

  Спорен между страните е и въпросът относно наличието на третата предпоставка, свързана с настъпването на имуществени вреди в резултат на настъпилото застрахователно събитие. Както бе посочено, при сключването на застраховка "Гаранции" застрахователят става гарант на застраховащия изпълнител съгласно условията на обществената поръчка и отговаря изцяло пред възложителя за поетите отговорности, записани в застрахователната полица. В случая застраховката покрива риска от финансовите загуби, които изпълнителят по договора за обществена поръчка би претърпял във връзка с възникналото от неизпълнението и прекратяването на Договора задължение за връщане на авансово платената му сума.

Между страните не се спори, а и от представените доказателства се установи, че при сключването на Договора по ЗОП ищецът Община Враца в изпълнение на задълженията си по чл.5, ал.1, т.1 от Договора е извършил авансово плащане за изпълнение на строителството на третото лице-помагач "Каримпекс-1" ЕООД в размер на 544 553,88 лв., равняващо се на 30% от стойността на договора по чл.3, ал.1 с вкл.ДДС. Безспорно е и обстоятелството, че съгласно изискванията на чл.5, ал.1, т.1 от Договора авансовото плащане е обезпечено с представяне на гаранция при спазване на формите, предвидени в чл.11, ал.5 и ал.6 ЗОП, а именно – под формата на банкова гаранция в размер на 338,942.92 лв. и под формата на застраховка при застрахователна сума в размер на 205 610,96 лв. От събраните по делото доказателства се установи, че след прекратяване на Договора, Община Враца е усвоила сумата по банковата гаранция.

Основните доводи на защитата на ответника и третото лице-помагач се свеждат до това, че не следва да бъде изплащано застрахователно обезщетение, тъй като  отговорността на застрахователя е функционално обусловена от  отговорността на застраховащия и застрахователно обезщетение се дължи само в случай, че срещу платения аванс не са извършени СМР, доставки и авансови плащания към доставчици. Поддържа се, че в случая бенефициерът Община Враца не е претърпял вреди, които да подлежат на обезщетяване от застрахователя, тъй като срещу получения аванс изпълнителят по Договора е закупил материали и е извършил СМР, които не са му изплатени от възложителя. Настоящият съдебен състав намира тези доводи за неоснователни. Действително отговорността на застрахователя е функционално обусловена, тъй като при предоставяне на гаранция под формата на застраховка, застрахователят става гарант на застраховащия изпълнител съгласно условията на обществената поръчка и отговаря изцяло пред възложителя за поетите отговорности. Както бе посочено по-горе, отговорността на застрахователя по сключения договор  покрива риска от увеличаване пасива на имуществото на застраховащия изпълнител, произтичащ от гражданската му отговорност при неизпълнение на договорно задължение. Следователно при извършването на преценка дали от застрахователното събитие са налице имуществени вреди следва да се изхожда от това дали такива вреди са настъпили за застраховащия-изпълнител, а не за бенефициера-възложител.

В случая, съгласно чл.5, ал.1, т.1 от Договора, авансовото плащане от страна на възложителя се извършва без дължимост на насрещна престация и съгласно чл.5, ал.1, т.3 същото се приспада едва при окончателното плащане за действително изпълнените СМР. От събраните доказателства се установи, че договорът не е изпълнен и по същия не е извършено окончателно плащане. В разпоредбата на чл.9, ал.1 от Договора е уговорено, че възложителят има право да усвои изцяло или частично гаранцията за изпълнение в случай на неизпълнение на задълженията , а в ал.3 е предвидено право на възложителя при едностранно прекратяване на Договора по вина на изпълнителя, да усвои гаранцията изцяло като обезщетение за прекратяване на договора. Както бе посочено, в случая Договорът е прекратен едностранно от възложителя, при което последният има безусловно право да усвои гаранцията изцяло. Това негово право следва да бъде взето предвид при изплащане на застрахователното обезщетение именно с оглед функционална обусловеност на отговорността на застрахователя от условията на обществената поръчка. Прекратяването на Договора, поради неизпълнение, поражда за изпълнителя задължение за възстановяване на полученото авансово плащане, като това възстановяване е гарантирано чрез банкова гаранция и чрез застраховката. Следователно е налице имуществена щета, изразяваща се в риск от увеличаване пасива на имуществото на изпълнителя,  както и причинно-следствена връзка между застрахователното събитие и тази вреда. Застраховката "Гаранции" покрива именно този риск от финансови загуби при неизпълнение на  договорно задължение.

При тези съображения, настоящият съдебен състав намира, че е налице и третата предпоставка за уважаване на иска, без да е необходимо да бъдат обсъждани наведените от ответника и третото лице-помагач подробни доводи относно размера на дължими от Община Враца суми за закупени, но незаплатени материали и извършени, но неразплатени СМР. Третото лице-помагач е направило възражение за прихващане между тези суми, които по неговите твърдения му се дължат от ищеца,  и вземането на ищеца за застрахователно обезщетение. Това възражение не е прието за разглеждане от съда, тъй като съгласно разпоредбата на чл.221, ал.1 ГПК няма право да извършва процесуални действия, които представляват разпореждане с иска или с предмета на делото. Възражението за съдебно прихващане е процесуален способ за упражняване на самостоятелно потестативно право да се извърши компенсация и не е допустимо същото да бъде извършено от третото лице-помагач, тъй като е извън предмета на спора между главните страни в процеса.  

Наведените доводи от ответника и от третото лице-помагач за неизправност на възложителя следва да бъдат обсъдени единствено във връзка с четвъртата предпоставка за уважаване на иска и по-конкретно дали е налице поведение от страна на бенефициера Община Враца, изключващо отговорността на ответника-застраховател по сключения договор за застраховка и обосноваващо отказ за изплащане на застрахователното обезщетение. 

Законът предвижда редица императивни правила, с които договорът за застраховка и Общите условия на застрахователя следва да са съобразени, като в противен случай са недействителни. Императивни са и правилата на закона, регламентиращи правото на застрахователя да откаже плащане на обезщетение. Според чл.408 КЗ, застрахователят може да откаже плащане на обезщетение само в следните случаи: 1. при умишлено причиняване на застрахователното събитие от лице, което има право да получи застрахователното обезщетение; 2. при умишлено причиняване на застрахователното събитие от застраховащия с цел получаване на застрахователното обезщетение от друго лице; 3. при неизпълнение на задължение по застрахователния договор от страна на застрахования, което е значително с оглед интереса на застрахователя, било е предвидено в закон или в застрахователния договор и е довело до възникване на застрахователното събитие; 4. в други случаи, предвидени със закон.

Отказът за плащане на застрахователно обезщетение по чл.408 КЗ е предвиден само като правна възможност, а не безусловно. Застрахователят не може да откаже да изпълни задължението си по чл.386, ал.2 вр. чл.405 КЗ, респ. по чл.398, ал.4 КЗ, ако поведението на застрахования, респ. на бенефициара, не е рефлектирало неблагоприятно върху проявлението на риска, върху възможността за ограничаване и предотвратяване на вредите или върху техния обем. Правно значимо за отказа е само това поведение, което е последващо спрямо възникването на застрахователното правоотношение и съставлява неизпълнение на произтичащи от закона, от договора и/или от общите условия изисквания за действия или бездействия, насочени към предотвратяване на събитието и на вредите или към ограничаването им. (Решение № 173/22.11.2013 г. на ВКС по т. д. № 727/2012 г., II т. о., ТК.).

В допълнение на горното и с цел изясняване на отделните хипотези и възможности за упражняване потестативното право на застрахователя за намаляване на застрахователното обезщетение следва да се има предвид и че не всяко неизпълнение на договорно задължение води до изключване отговорността на застрахователя. Необходимо е още да не е изпълнено задължение, което е предвидено в закона или договора и което е значително с оглед интереса на застрахователя. Става дума както за значителност на неизпълнението, така и на самото задължение с оглед на неговия вид и характер. За да откаже да изплати застрахователното обезщетение на това основание – чл.408, ал.1, т.3 КЗ, застрахователят трябва да докаже, че виновното неизпълнение на задължението на застрахования е причина за настъпване на застрахователното събитие. (Решение № 102/02.10.2012 г. по т. д. № 615/2011 г. ІІ Т. О. ВКС).

В случай на предписано от застрахователя определено поведение, на още по-голямо основание при изрично уговорена между страните договорна клауза с това съдържание и санкция, не е необходимо обективно установяване на причинна връзка между неизпълнението на конкретното задължение и настъпването на конкретното застрахователното събитие, но подлежи на преценка вида на съответното неизпълнение спрямо вида на застрахователното събитие. Неизпълнението ще е санкционируемо само за задължение, което е от естество да способства настъпването на застрахования риск и/или да повлияе върху размера на вредите (Решение № 79/29.06.2012 г. по т. д. № 802/2011 г., ІІ т. о. ВКС).

В конкретния случай не е доказана нито една от посочените по-горе законови предпоставки за отказ за плащане на застрахователно обезщетение. Липсват доказателства Община-Враца, в качеството си на трето ползващо се лице по застрахователния договор, да е причинила умишлено застрахователното събитие по смисъла на чл.408, ал.1, т.1 КЗ. Както бе посочено, осъщественият по време на действие на застраховката застрахователен риск се изразява във виновно неизпълнение на задължение, довело до прекратяване на Договора, от страна на изпълнителя "Каримпекс-1" ЕООД. Не са налице и предпоставките за отказ по чл.408, ал.1, т.3 КЗ. В приложимите ОУ по застраховка "Гаранции" са изброени изчерпателно изключените рискове, сред които относими към третото ползващо се от застраховката лице и настоящия правен спор са следните: умишлени или с груба небрежност действия на бенефициента, лицата, които го управляват или представляват, неговите служители, които действия са предизвикали застрахователното събитие – чл.19.8; събитието произтича от действия на застрахования и/или бенефициента, които противоречат на императивни правни норми – чл.19.9; в случаите, в които неизпълнението на договорните условия от страна на застрахования се дължат на действия или бездействия на бенефициента, които се окачествяват като забава или се дължат на упражнено срещу него право на задържане, възражение за неизпълнен договор или възражение за прихващане, както и при вреди в резултат на поета от бенефициента отговорност по договор или споразумение, които не биха възникнали на друга правно основание и пр.

В конкретния случай ответникът и третото лице-помагач сочат като неизправност на Община Враца неизпълнение на задълженията й за заплащане на  съответно възнаграждение на изпълнителя  за изпълнени непредвидени СМР, както и липса на съдействие при изпълнението на задачите. В тази връзка ответникът прави и възражение за съпричиняване и искане за намаляване на застрахователното обезщетение. Както бе посочено и по-горе в мотивите, евентуално неизпълнение на тези задължения по Договора от страна на възложителя може да повлияе за настъпването на забава при изпълнението на задълженията на изпълнителя във времево отношение, но в никакъв случай това неизпълнение не е причина за настъпване на застрахователното събитие и не влияе върху размера на вредите.  Покритият риск е за виновно неизпълнение от страна на изпълнителя и произтичащата от това отговорност за възстановяване на авансовото плащане. Установеното по делото некачествено изпълнение на СМР от страна на изпълнителя, което е и една от причините за прекратяване на Договора, по никакъв начин не се дължи и не може да бъде оправдано с поведението на възложителя. Ето защо настоящият съдебен състав намира, че по делото не е доказано такова поведение от страна на бенефициера по смисъла на закона или застрахователния договор, което да доведе до изключване или намаляване отговорността на застрахователя.

От събраните по делото доказателства се установи по безспорен начин, че ищецът, в качеството на трето ползващо се лице по застрахователния договор, е изпълнил и задължението за уведомяване на ответника, в качеството му на застраховател, за настъпване на застрахователното събитие.

В обобщение на всичко изложено, настоящият съдебен състав намира, че са налице всички предпоставки за уважаване на предявения иск и ангажиране отговорността на застрахователя ЗАД "ДаллБогг: Живот и Здраве" АД за заплащане на претендираното застрахователно обезщетение в размер на 205 610,96 лв., ведно със законната лихва върху тази сума, считано от датата на предявяване на иска – 24.10.2019 г. до окончателното й изплащане.

По разноските: С оглед изхода на спора и съгласно чл.78, ал.1 ГПК, право на разноски има ищеца Община Враца, поради което следва да му бъдат присъдени направените такива в общ размер от 14 905 лв., от които 8 225 лв. – внесена държавна такса и 6 680 лв. – заплатено адвокатско възнаграждение, съгласно представения списък по чл.80 ГПК и приложените документи за изплащане на тези разноски. Процесуалният представител на третото лице-помагач е направил възражение по чл.78, ал.5 ГПК за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение на процесуалния представител на ищеца. Настоящият съдебен състав намира това възражение за неоснователно. Съгласно чл.7, ал.2, т.5 от Наредба № 1/09.07.2004 г. минималният дължим размер на адвокатското възнаграждение е 5 643 лв., В случая е уговорено възнаграждение в размер, който надвишава минималния такъв, но с оглед по-голямата фактическа и правна сложност на делото, обема на осъществената защита, броя на проведените съдебни заседания, както и фактът, че надвишаването на минималния размер не е значително, настоящият съдебен състав намира, че не следва да бъде извършвано намаляване и да бъде присъждан по-нисък размер на разноските в тази част.

Водим от горното, Врачанският окръжен съд

 

 

                        Р                 Е                Ш              И:

 

 

ОСЪЖДА ЗАД "ДАЛЛБОГГ: ЖИВОТ И ЗДРАВЕ" АД, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление гр.***, на основание чл.398, ал.4 КЗ ДА ЗАПЛАТИ на ОБЩИНА ВРАЦА, БУЛСТАТ ***, с адрес: гр.***, сумата 205 610,96 лв. с ДДС /двеста и пет хиляди шестстотин и десет лева и деветдесет и шест стотинки/, представляваща застрахователно обезщетение по застраховка "Гаранции" – полица № BG 0501 19 *********, удължена с полица № BG 0501 19 *********, дължимо поради настъпването на застрахователно събитие – задължение за възстановяване на авансово плащане по Договор № С-127/17.05.2018 г. с предмет: „Реконструкция, ремонт и внедряване на мерки за енергийна ефективност на образователни институции, във връзка с реализацията на проект по Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 година по обособени позиции, за Обособена позиция № 2 - „Изграждане на спортна зала в СУ „Христо Ботев”, гр. Враца”, възникнало поради виновно неизпълнение и едностранно прекратяване на договора, ведно със законната лихва върху главницата, считано от датата на подаване на исковата молба – 24.10.2019 г. до окончателното й изплащане, както и на основание чл.78, ал.1 ГПК ДА ЗАПЛАТИ сумата 14 905 лв., представляваща направени разноски за държавна такса и адвокатско възнаграждение.

Решението е постановено при участието на "КАРИМЕПКС-1" ЕООД, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление гр.***, като трето лице-помагач на ответника ЗАД "ДаллБогг: Живот и Здраве" АД.

Решението подлежи на обжалване пред Апелативен съд-София в двуседмичен срок от връчването му на страните и третото лице-помагач.

 

 

 

 

                                                              ОКРЪЖЕН СЪДИЯ: