Определение по дело №375/2024 на Административен съд - Габрово

Делото е образувано по жалба с вх. № СДА-01-2234 от 11.10.2024 г., подадена от Община [област], БУЛСТАТ: *********, чрез адв. Ева Радева от САК, против Решение № РД-02-14-1694 от 17.09.2024 г. за определяне финансова корекция на Ръководител на УО на ОПРР, по сигнал № 2478.

С обжалвания административен акт /АА/ е приключен сигнал № 2478, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ при Министерство на регионалното развитие и благоустройството /МРРБ/ на Република България, във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг за обособяване на паркоместа в Регионален етнографски музей на открито "Етър"”, финансирана със средства по АДБФП № BG16RFOP001-6.002-0008. Номер на поръчката в РОП: 00038-2020-0015. Решение за откриване на процедурата № 34/ 08.06.2020 г.

Сигналът със съмнение за нередност се приключва с установяване на нередности на бенефициента, както следва:

Налице е изменение, което не е предвидено в документацията за обществена поръчка и в действащия договор, съгласно хипотезата на чл. 116, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Изменението е свързано с промяна в срока за изпълнение на строителството, при изпълнение на вече сключен договор.

Във връзка с изпълнение на проект „РЕМО “ЕТЪР” - музей за креативен културен туризъм” е сключен договор BG16RFOP001-6.002-0008-C01-S-1 от 01.10.2020 г. между община [област] и Обединение „Градска среда на [област] 2016-II“ ДЗЗД, с предмет: „Изпълнение на Инженеринг – проектиране и изграждане на паркоместа за нуждите на РЕМО „Етър”. Съгласно чл. 8, ал. 1, т. 2 от договора: „Срок за изпълнение на строителството, включително доставка и монтаж на пречиствателни съоръжения и упражняване на авторски надзор е 200 календарни дни. 2.1 Срокът за изпълнение на СМР започва да тече от датата на подписване на Протокола за откриване на строителната площадка и определяне на строителната линия и ниво на строежа – обр.2 и приключва с подписване на акт обр. 15 по Наредба № 3/31.07.2013 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството.“

От представената строителна документация към искането за окончателно плащане е видно, че строителството на обекта е стартирало на 28.05.2021 г. - датата на съставяне на Протокол Образец 2 за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво за обекта.

По време на изпълнение на СМР са съставени следните актове и протоколи:

Протокол обр. 2 – 28.05.2021 г.

Акт обр.10 - 01.06.2021 г. (спиране на строежа поради възникнали неподходящи за изпълнението на видовете работи атмосферни условия)

Акт обр. 11 – 27.06.2021 г.

Акт обр. 10 - 19.08.2021 г. (спиране на строежа поради възникнали неподходящи за изпълнението на видовете работи атмосферни условия)

Акт обр. 11 от 30.08.2021 г.

Акт обр. 10 - 15.09.2021 г. (спиране на строежа поради възникнали неподходящи за изпълнението на видовете работи атмосферни условия)

Акт обр. 11 от 30.09.2021 г.

Акт обр. 10 - 30.11.2021 г. (спиране на строежа поради възникнали неподходящи за изпълнението на видовете работи атмосферни условия)

Акт обр. 11 от 04.04.2022 г.

Акт обр. 10 - 26.04.2022 г. (спиране на строежа поради изместване на кабелни трасета на А1 и Уникс и направа на нови шахти в двата края на паркинга и превключване на мрежата)

Акт обр. 11 от 24.04.2023 г.

Акт обр. 10 - 09.05.2023 г. (спиране на строежа поради Становище от РИОСВ В. Търново относно заустването на пречиствателните съоръжения)

Акт обр. 11 от 17.11.2023 г.

Констативен акт обр. 15 без забележки – 11.12.2023 г.

Видно от представената строителна документация, Констативен акт обр. 15, без забележки, е подписан на 11.12.2023 г. (което съгласно чл. 8, ал. 1, т. 2 от сключения договор № BG16RFOP001-6.002-0008-C01-S-1 от 01.10.2020 г. се счита за край на изпълнението на предвидените в договора дейности).

След приспадане на дните, в които строежът е спрян със съставените актове обр. 10 (общо 732 календарни дни), се установява, че дейностите по договора са изпълнени за 195 календарни дни.

След преглед на представените допълнителни документи във връзка със съставените Актове обр. 10 и спирането на строежа общо 6 пъти за 732 календарни дни, считаме, че не са налице приемливи аргументи за всички спирания на строителството.

1. В периода от 01.06.2021 г. до 27.06.2021 г. – поради неблагоприятни метеорологични условия – спрян за 26 календарни дни. В представената таблица с данни за дните с валежи в района на гр. [област] за периода 01-27.06.2021 г. се наблюдават дни със значителни количества валежи. Предвид, че строителните дейности на обекта се извършват на открито, са констатирани обективни причини за наложеното временно спиране, т.е. налице са причини за спиране за 26 календарни дни.

2. В периода от 19.08.2021 г. до 30.08.2021 г. – поради неблагоприятни метеорологични условия – спрян за 11 календарни дни. В представената таблица с данни за дните с валежи в района на гр. [област] за периода 19-30.08.2021 г. се наблюдават дни със значителни количества валежи в дните от 26.08.2021 г. до 30.08.2021 г., а в случая строежът е бил спрян от 19.08.2021 г., т.е. налице са причини за спиране само за 4 календарни дни.

3. В периода от 15.09.2021 г. до 30.09.2021 г. - поради неблагоприятни метеорологични условия – спрян за 15 календарни дни. В представената таблица с данни за дните с валежи в района на гр. [област] за периода 15-30.09.2021 г. се наблюдава само 1 /един/ ден със значителни количества валежи, а именно 29.09.2021 г. Предвид, че дейностите на обекта са възобновени на 30.09.2021 г., датата следваща деня със значителни валежи не са налице причини за спиране на дейностите за посочения период.

4. В периода от 30.11.2021 г. до 04.04.2022 г. – поради неблагоприятни метеорологични условия – спрян за 15 календарни дни. В представените таблици с данни за дните с валежи и средна дневна температура на въздуха в района на гр. Габрово за периода 30.11.2021 г. -04.04.2022 г. се наблюдава дни със значителни количества валежи и/или ниски и минусови дневни температури, считано до 20.03.2022 г. включително. След дата 20.03.2022 г. не се констатират дни със значителни количества валежи и/или дни с температура на въздуха под + 3 градуса. В тази връзка на обекта е могло да бъдат изпълнявани СМР дейности. Предвид, че дейностите на обекта са възобновени на 04.04.2022 г., не са налице причини за спиране на дейностите за 125 календарни дни, а за 111 календарни дни до 20.03.2022 г. включително.

5. В периода от 26.04.2022 г. до 24.04.2023 г. - поради изместване на кабелни трасета на А1 и Уникс и направа на нови шахти в двата края на паркинга и превключване на мрежата – спрян за 363 календарни дни. Към пакета документи в ИСУН 2020 по представеното Искане за окончателно плащане, не се открива обосновка и/или допълнителни документи, подкрепящи временното спиране, като такива са изискани от бенефициента с кореспонденция с рег. № BG16RFOP001-6.002-0008-C07-M161/04.04.2024 г.

Във връзка със съставянето на акт обр. 10 за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството от дата 26.04.2022 г., не са представени никакви подкрепящи документи, с които са установени обстоятелствата относно съществуващите кабелни трасета на обекта.

Във връзка със съставянето на акт обр. 11 за установяване състоянието на строежа при продължаване на строителството от дата 24.04.2023 г., е представен констативен протокол от 21.04.2023 г., съставен от изпълнителя на СМР, представител на възложителя и представител на Уникс ЕООД, в който е констатирано, че към дата 21.04.2023 г. е извършено преместване на кабелни трасета и са направени необходимите шахти.

В представения констативният протокол от дата 21.04.2023 г. липсва информация относно периода на изпълнение на дейностите, извън обхвата на проекта и възпрепятстващи изпълнението на предвидените строителни дейности по проекта.

В допълнение на горепосоченото, при проверка на пакета документи към ИМП № 1 от 04.04.2023 г. и при прегледа на акт обр. 15 от 11.12.2023 г. се открива представен и описан акт обр.10 от дата 09.05.2022 г. с посочени мотиви: поради обвързаност на изпълнение на пречиствателните съоръжения с други обекти, предмет на други договори на Възложителя, които все още не са стартирали или са на такъв етап, че не могат да се монтират пречиствателните съоръжения (Хотел и Детски обучителен център). Този акт обр. 10 от 09.05.2022 г. не се открива в искането за окончателно плащане, а на негово място, видно от периода на временното спиране, е представен акт обр. 10 от 26.04.2022 г.

Въз основа на така изложеното административният орган счита, че посочените причини в съставения акт обр. 10 от 26.04.2022 г. са неубедителни и неаргументирани.

6. В периода от 09.05.2023 г. до 17.11.2023 г. – спиране на строежа поради необходимост от Становище от РИОСВ В. Търново относно заустването на пречиствателните съоръжения – спрян за 192 календарни дни. С кореспонденция с рег. № BG16RFOP001-6.002-0008-C07-M161/04.04.2024 г., от бенефициента са изискани допълнителни документи и доказателства в подкрепа на определената дата за спиране на строителните дейности на обекта, считано от 09.05.2023 г., предвид че в представения констативен протокол № ОВ-БЧ-70/15.11.2023 г. е цитиран вх. № РР-06-48 от дата 17.08.2023 г. на заявлението за издаване на разрешително за ползване на воден обект за заустване на отпадъчни води. Заявлението е депозирано 3 /три/ месеца след спирането на строителните дейности на обекта. В представената кореспонденция с рег. № BG16RFOP001-6.002-0008-C07-M164/09.04.2024 г., бенефициентът обосновава разликата в месеците с необходимостта от проучвателни и проектни дейности за създаване на необходимата документация. В подкрепа на твърденията си, община Габрово не е представила документи.

Административният договор за БФП № BG16RFOP001-6.002-0008-C01 между община Габрово и МРРБ е сключен на 18.06.2020 г. В него бенефициентът е включил всички дейности, които се предвиждат за реализацията му, като Дейност 2, Поддейност 11 е: Обособяване на паркоместа в РЕМО "Етър", включващо: изграждане на паркинг за леки автомобили и пречиствателно съоръжение и укрепително съоръжение към него. Сключеният договор за изпълнение на дейността с изпълнител Обединение „Градска среда на Габрово 2016-II“ ДЗЗД е от 01.10.2020 г. В периода от стартиране на дейностите с акт обр. 2 от 28.05.2021 г. до момента на подаване на заявлението за издаване на Разрешение за ползване на водния обект, бенефициентът е имал възможност да проучи какви документи са необходими на РИОСВ –В. Търново.

Така посочените причини за спиране на строителството, посочени в съставения акт обр. 10 от дата 09.05.2023 г., УО намира за неубедителни и неаргументирани. В тази връзка, допустимият период на временното спиране е 17.08.2023 г. – 17.11.2023 г. - т.е. налице са аргументирани причини за спиране само за 92 календарни дни.

На база на горепосоченото, общо от датата на започване изпълнението на СМР– 28.05.2021 г. до датата на приключване на изпълнението на строителството по договора (което съгласно условията му приключва с подписване на Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа /Акт Образец 15/) - 11.12.2023 г., са изминали 927 календарни дни, от които следва да бъдат приспаднати периодите на спиране на изпълнението поради неблагоприятни метеорологични условия – 141 календарни дни и поради издаване на Разрешително за ползване на водния обект от страна на РИОСВ - Велико Търново - 92 календарни дни. Общо признатите дни за периодите на временно спиране възлизат на 233 календарни дни.

Разликата между общия брой дни от датата на започване изпълнението на СМР до датата на приключването им - 927 календарни дни, и общия брой дни на спиране на строителството – 233 календарни дни, е 694 календарни дни. Това е броят дни, в рамките на който изпълнителят е осъществил предвиденото в договора за строителство. Доколкото чл. 8, ал. 1, т. 2 от договора предвижда, че общият срок за изпълнение на СМР е 200 календарни дни, а реално предметът на договора е бил изпълнен за 694 календарни дни, изводът е, че изпълнителят е допуснал просрочие/закъснение по отношение на изпълнението по договора от общо 494 календарни дни.

Към искането за окончателно плащане бенефициентът не е представил информация за начисляване на неустойка на изпълнителя.

Съгласно одитната практика, констатираното наличие на просрочие/закъснение по отношение на изпълнението по договора и липсата на начислена неустойка, се счита за съществено изменение на условията на договора за обществена поръчка.

Следва да се има предвид, че договорът за строителство е сключен вследствие на проведено публично състезание с предмет: „Изпълнение на Инженеринг – проектиране и изграждане на паркоместа за нуждите на РЕМО „Етър“, в рамките на проект „РЕМО-ЕТЪР“ – Музей за креативен културен туризъм“, финансиран по ОПРР 2014-2020 г.“. Срокът за изпълнение на строителството (200 календарни дни) е бил елемент от техническото предложение на изпълнителя Обединение „Градска среда на Габрово 2016-II“ ДЗЗД и е бил обект на оценка, съгласно утвърдената методика за оценка на офертите в проведената поръчка.

Отделно от това, в документацията за обществена поръчка, на стр. 5, точка 11. Срок за изпълнение на поръчката, е посочено следното:

„Срокът за изпълнение на строителството, включително доставка и монтаж на пречиствателни съоръжения и упражняване на авторски надзор следва да бъде не по-кратък от 200 календарни дни и не по-голям от 280 календарни дни. ВАЖНО! Участникът, предложил по-кратък или по-голям срок за изпълнение на дейностите по поръчката от горепосочените, ще бъде предложен за отстраняване на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП – поради несъответствие с това предварително обявено условие.“

След преглед на документацията от проведената процедура за избор на изпълнител, се установява, че с допуснатото изменение на договора (а именно удължаване на срока за изпълнение на СМР) са въведени условия, които, ако са били част от предложението на участника Обединение „Градска среда на Габрово 2016-II“ ДЗЗД, биха довели до отхвърляне на офертата му, тъй като не отговаря на поставените изисквания.

С въведеното изменение е удължен срокът на договора спрямо предложеното в офертата на изпълнителя. Действителният срок, за който са изпълнени СМР на обекта – 694 календарни дни, надхвърля максимално определения допустим срок от 280 календарни дни.

Въз основа на така изложеното УО намира, че е налице изменение на условията на договора, което би могло да бъде квалифицирано като съществено, по смисъла на чл. 116, ал. 5 от ЗОП, тъй като е налице хипотезата по чл. 116, ал. 5, т. 1 от ЗОП, а именно: "изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата".

Същевременно изменението е довело и до ползи за изпълнителя по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 2 от ЗОП, които не са били известни на останалите участници в процедурата, тъй като на практика забавата е довела до изпълнение на СМР от изпълнителя при по-благоприятни условия от условията за изпълнение на обществената поръчка, предвидени в Документацията и в Договор № BG16RFOP001-6.002-0008-C01-S-1 от 01.10.2020 г. По-голямата продължителност на срока за изпълнение на строителството е била в полза на изпълнителя, защото му е позволила напр. да използва по-малък човешки и технически ресурс, да поеме успоредно и ангажименти при други възложители и др.

Допуснатото изменение води до съмнение за извършена нередност и до вероятност за налагане на финансова корекция съгласно т. 23 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.

Установена е нередност на бенефициента – Община Габрово: т. 23 „Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка“, б. „а“ в частта „съществена промяна на елементите на договора (като цената, естеството на строителството, срока на изпълнение, условията на плащане, използваните материали) е налице, когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения. Във всеки случай изменението ще се счита за съществено, когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.

Установено е извършено нарушение, допуснато от бенефициента, по чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.

Определена е финансова корекция /ФК/ на бенефициента – Община Габрово, представляваща 25 % от допустимите разходи по сключен договор № BG16RFOP001-6.002-0008-S-01/ 01.10.2020 г. с изпълнител "ОБЕДИНЕНИЕ "ГРАДСКА СРЕДА НА ГАБРОВО 2016-II" ДЗЗД, ЕИК: *********, на стойност 450 900 лв. без ДДС, с предмет "Изпълнение на инженеринг - проектиране и изграждане на паркоместа за нуждите на РЕМО "Етър".

В жалбата си Община Габрово изтъква следните съображения в подкрепа на искането си за отмяна на процесния ИАА: Мотивите на АО не се основават върху приложима нормативна уредба, а върху договорни взаимоотношения за предоставяне на БФП. Смесени са производство по верификация и по определяне на финансова корекция /ФК/, като мотивира нарушение с липса на документи, които са били необходими в друго административно производство, което вече е приключило с влязъл в сила АА за верификация. По този начин АО се стреми да измени размера на БФП, определен с вече влязъл в сила ИАА относно определени с последния допустими разходи, без наличието на основания по чл. 99 от АПК и проведено такова производство, което прави оспорения акт нищожен. Алтернативно, ако се приеме, че в случая е налице ново самостоятелно административно производство по определяне на ФК, то следвада се вземе предвид, че са допустани съществени процесуални нарушения, свързани с прилагане нормата на чл. 73 от ЗУСЕФСУ и чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, като се обърне внимание на това, че на практика направените от бенефициента възражения преди издаването на процесното Решение не са били обсъдени от органа. Неправилно е възприета тезата за изменение на договора, т.к. такова изменение не е налице, понеже нито една от клаузите му не е била променяна, не са променяни, съответно, и първоначално обявените условия на обществената поръчка, вкл. срока на изпълнението на договора. Това, че бенефициентът не е предприел действия за ангажиране на гражданско-правна отговорност на изпълнителя, не обосновава извод за изменение на договора. Дори и да се приеме, че е налице нарушение, то не е подведено под хипотезата на правилната норма, като не са изложени и причини, поради които се прави извод, че по-дългият срок за изпълнение води до това, договорът да е съществено различен по своя характер от първоначално сключения. Не е налице незаконосъобразност на издадените актове за извършените СМР. Спирането на същите е обективирано съгласно изискванията на Наредба № 3/2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителство на министъра на МРРБ. Продължаването на дейностите също емотивирано и обективирано с такива актове. Не е спазена и целта на закона – с отпуснатата БФП са покрити изцяло признати за допустими разходи. Не става ясно върху каква основа е определена и ФК, а в процесния ИАА е посочено, че не следва да се верифицира съответната сума при последващи искания за плащане, с което се постига смесване на две отделни процедури.

Съдът следва да конституира страни в производството и да насрочи делото за разглеждане в о.с.з. с тяхното призоваване.

Воден от изложеното и на основание чл. 158, ал. 1, във вр. с чл. 151, т. 1 и 3, чл. 152, чл. 170, във вр. с чл. 9, ал. 4, чл. 154, ал. 1, чл. 153, ал. 1 от АПК, Административен съд- Габрово

ОПРЕДЕЛИ:

КОНСТИТУИРА: страни в производството:

1.Жалбоподател: Община Габрово, БУЛСТАТ: *********, с адрес за призоваване и съобщения: гр. Габрово, пл. Възраждане № 3.

Призовка да се изпрати и на процесуалния представител адв. Ева Радева от АК– София, на адрес: [населено място], п.к. 1113, [улица], вх. Г, ет. 4, офис 10.

2.Ответник: Ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., с адрес: [населено място], [улица].

НАСРОЧВА делото за открито съдебно заседание за 03.12.2024 г. от 11.45 ч., за когато на страните да се изпратят призовки на посочените адреси.

УКАЗВА повторно на жалбоподателя, че за установяване на обективната истина по делото страната следва да представи до о.с.з.: Сигнал за нередност № 2194, Решение по сигнала и доказателства за влизане в сила на решението, в случай, че е влязло в сила; Актове Образец, описани в процесното Решение, Протокол обр. 2 от 28.05.2021 г., Констативен акт обр. 15 от 11.12.2023 г.; Всички налични доказателства, свързани с основанията за спиране на строителните работи по обекта.

УКАЗВА на ответника, че в негова тежест е да докаже наличието на правомощия за издаване на процесния ИАА; Спазването на процедурата по неговото издаване; Да установи вида и размера на допустимите разходи по процесния АДБФП и това, че размерът на ФК е определен въз основа на тях, както и наличието на отчетени реално допустими и верифицирани разходи до издаването на процесния ИАА; Наличие на основания за издаването на процесния ИАА и конкретно – незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, сключен от жалбоподателя и фирмата - изпълнител и начинът, по който това се отразява на бюджета на ЕС/националния бюджет.

Определението не подлежи на обжалване.