Р Е Ш Е Н И Е № 22
гр. Пловдив, 13.02.2020г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
ПЛОВДИВСКИЯТ
АПЕЛАТИВЕН СЪД, НАКАЗАТЕЛНО ОТДЕЛЕНИЕ, в публичното заседание на трети декември
през две хиляди и деветнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАГДАЛИНА
ИВАНОВА
ЧЛЕНОВЕ : ДЕНИЦА СТОЙНОВА
ВЕЛИНА АНТОНОВА
при
участието на секретаря НЕЛИ КИРИЛОВА
в
присъствието на прокурора СВЕТЛОЗАР ЛАЗАРОВ
като
разгледа докладваното от съдия ДЕНИЦА СТОЙНОВА
ВНОХД
№ 326/2019г. по описа на съда,
за
да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на глава ХXI от НПК.
С Присъда №37/19.04.2019г., постановена
по НОХД №2305/2018г., Окръжен съд – Пловдив е признал подсъдимия А.Д.Б. за ВИНОВЕН в това, че на
05.11.2017г. в гр. *, като непълнолетен, но като е разбирал свойството и
значението на извършеното и е могъл да ръководи постъпките си, при условията на
продължавано престъпление – на два пъти, без надлежно разрешително, е
разпространил високорисково наркотично вещество - марихуана с общо нето тегло
36.657 грама на обща стойност 219.95лв., на А.П.С. и на Г.И.К., за което и на основание чл. 354а, ал.
1, изр. 1 вр. чл. 63, ал.1, т.3 и т. 5
вр. чл. 26, ал.1 във вр. с чл. 54 от НК му е наложено наказание една година
лишаване от свобода и обществено порицание, което да се изпълни, чрез прочитане
на присъдата в учебното заведение, в което подсъдимият Б. се обучава пред
преподавателския състав и учащите. На основание чл. 66 ал. 1 във вр. с чл. 69
ал. 1 от НК изпълнението на наказанието лишаване от свобода е отложено с
изпитателен срок от ДВЕ ГОДИНИ, считано от влизане на присъдата в сила. Съдът
се е разпоредил с приложените по делото веществени доказателства – сива на цвят
електронна везна, поставена в картонена кутия с надпис „POCKET SCALE“, която
като вещ без стойност е постановил да се УНИЩОЖИ след влизане на присъдата в
сила, а в тежест на подсъдимия
А.Д.Б. са възложени направените по делото разноски в
полза на органите на съдебната власт, които са ги направили.
Присъдата е атакувана от подс. Б., чрез
защитника му – адвокат Е.. В подадената жалба и в допълненията към нея,
изготвени от адв. В., се изразява становище за неправилност,
незаконосъобразност и необоснованост на атакувания съдебен акт, който се счита
постановен при съществено нарушение на процесуалните правила – разпоредбата на
чл.281 ал.8 вр. с ал.4 от НПК, довело и до неправилно приложение на материалния
закон. Прави се искане за отмяна на присъдата и постановяване на нова, с която
подс. Б. да бъде признат за невинен и оправдан изцяло по предявеното му
обвинение.
В пледоариите в съдебно заседание
подсъдимият и явяващия се негов защитник – адв. В., поддържат жалбата и
допълненията към нея, като се излагат и възражения за допуснати от окръжния съд
факталогични неточности и превратно тълкуване на доказателствените източници,
което възпрепятства обективната възможност да се възприеме волята на съда. На
тази база се прави и алтернативно заявено искане – за отмяна на присъдата и
връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на окръжния съд.
Подсъдимият Б. в последната си дума моли да бъде оправдан.
Представителят на Апелативна прокуратура
- Пловдив изразява становище за
неоснователност на депозираната жалба, а присъдата като правилна и
законосъобразна моли да бъде потвърдена изцяло.
ПЛОВДИВСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, след като
се запозна с приложените по делото доказателства, прецени направените
оплаквания, становищата на страните и служебно извърши проверка на правилността
и законосъобразността на обжалвания съдебен акт в пределите и предмета на
въззивната проверка по чл.313 и чл.314 от НПК, намери за установено следното:
Жалбата на подс. А.Б. е
подадена в срок, от надлежно упълномощен от него защитник, срещу подлежащ на
обжалване съдебен акт, поради което е процесуално ДОПУСТИМА, а разгледана по
същество – частично ОСНОВАТЕЛНА.
За да постанови атакуваната присъда, Окръжният
съд е приел за установена следната фактическа обстановка :
Към
инкриминираната дата подс. А.Д.Б. бил непълнолетен, учащ в единадесети клас в *
„*“ и живущ ***, в едно домакинство с родителите си и по-малката си сестра. В
рамките на обучението си постигнал много добър успех, демонстрирал и добро
поведение в училище. Семейството било с добри финансовите възможности и
родителите задоволявали изцяло
материалните потребности на подсъдимия, осигурявали нужните средства и за
спорт, за допълващо обучение в страната и в чужбина.
Независимо
от това, подсъдимият Б. решил да си
набави допълнителни парични средства, чрез разпространение на наркотични
вещества, който сам той не употребявал. Такива – марихуана, инцидентно
употребявали неговите приятели от „*“, в която живеел - кв. „*“ на гр. *- свидетелите
Г.Н., Г.К. и А.С.. Сред приятелите и в обкръжението на подс. Б. бил и св. И.В..
Преди
инкриминираната дата подс.Б. започнал да предлага на свидетелите С., Н. и К.
наркотични вещества - марихуана в
различни количества – десет - двадесет грама, с условието те да я
разпространяват, чрез продажбата й „на дребно“, като в последствие да му
отчитат част от реализираните от продажбите парични средства. Свидетелят С. се
съгласил на тази „сделка“. Той предпочитал вместо парично възнаграждение за
извършеното от него разпространение, да отделя малко количество наркотично
вещество за лична употреба. До инкриминираната дата марихуаната била предавана
в различни количества и на различни, неустановени по делото дати, от подсъдимия
на св.С. в недовършен строеж, наричан „С.“, находящ се в кв. “П.“ в гр.*.
Срещите се осъществявали след предварителна уговорка по телефона, като на някои
от тях нееднократно присъствали и св.Н.
и св.К.. На няколко пъти, на неустановени по делото дати / преди
инкриминираната/, св.С. дал марихуана за
лична употреба на св.Н. и св.К.. Подсъдимият Б. обяснявал на св. С. и св. К.,
че крие наркотичните вещества именно на този изоставен строеж - „С.“, а не ги
държи у себе си или в дома си, тъй като имал амбиции за бъдещото си
професионално развитие и не желаел „да опетнява името си“, ако прилаганата от
него „схема“ за разпространението бъде разкрита. При предаването на марихуаната
подсъдимият ползвал за претеглянето й електронна везна, сива на цвят,
собственост на св. С. и приложена като веществено доказателство по делото.
Няколко дни преди инкриминираната дата св.С. и подсъдимият се спречкали заради
ползването на електронната везна, при
което в присъствието на св. Н. подс. Б. силом я взел от св.С.. Тя останала у подсъдимия Б., а на
инкриминираната по делото дата той я предал за временно съхранение на св. В..
На
05.11.2017г., след предварителна уговорка по телефона, подс.Б., св.Н., св.С. и
св.К. се срещнали в кв.“*“ на гр.*, във вече споменатия изоставен строеж „*“.
Там подс. Б. дал на св.С. 27.736 грама марихуана, която била увита в полиетиленови
опаковки. Наркотичните вещества следвало да бъдат продадени от св.С. на
различни клиенти, като подс. Б. заявил, че за продажбата на това количество
марихуана иска на него да бъде отчетена сумата от 240лв. В същия ден подс. Б.
предоставил на св.К. полиетиленова опаковка с марихуана с нето тегло 8.921гр.,
която следвало К. да продаде и да отчете на подсъдимия сума от 150 лева. Свидетелят
К. прибрал наркотичните вещества у себе си, но не предприел действия по
последващото им разпространение.
На същата
дата, вечерта, подс. Б. помолил св.И.В. да съхранява за кратко сива на цвят
електронна везна, поставена в картонена кутия с надпис „POCKET SCALE“, която
била тази везна, взета от подс. Б.няколко дни по-рано от св.С.. Свидетелят В.
се съгласил и прибрал везната в сервизно помещение, ползвано от семейството му.
На 09.11.2017г. с протокол за доброволно предаване /л.31 от дос. пр./ св. В. предал
електронната везна на водещия разследването.
Междувременно, на 06.11.2017г. във В. РУ на МВР * била получена
оперативна информация, че св. А.С.разпространява наркотични вещества. За
проверка на тази информация св.П.Б. - оперативен работник по линия наркотици,
съвместно с колегите си Ф. и И., всички служители в посоченото поделение на
МВР, посетили адреса, на който живеел св.С.. Още при посещението в дома му С.
заявил на полицейските служители, че има в себе си марихуана и поради това бил
отведен от полицейските органи във В. РУ на
МВР - гр.*, където от разследващ полицай бил извършен обиск по реда на
чл.164, ал.1, т.1 от НПК /л.37, 38 от дос. пр. /. В хода на провеждане на това
действие по разследването в дрехите на
подсъдимия били открити и иззети няколко полиетиленови опаковки, съдържащи
суха, зелена на цвят растителна маса, за която в последствие посредством
експертиза се установило, че представлява марихуана с различно съдържание на
активно вещество тетрахидроканабинол /ТХК/ и общо нето тегло 27.736 гр.
Свидетелят С. заявил пред св.Б., че намерената
у него марихуана му е представена ден преди инкриминираната дата от подс. Б., за да я продаде и да му предаде парите от
продажбата.
На
07.11.2017год. около обяд св.Г.К. бил разпитан като свидетел по дос. пр. № 727/2017 г. на В. РУ на МВР-*. Три часа
след приключване на разпита той се обадил по телефона на полицейските
служители, заявил, че иска да се яви повторно в полицията, явил се доброволно
при водещия разследването по ДП № 727/2017год. и с протокол за доброволно
предаване /л.З0 от дос. пр./ предал топче от черен найлон,
съдържащо суха зелена тревиста маса, за която в последствие, посредством
експертиза било установено, че представлява марихуана със с нето тегло 8.921
грама със съдържание на активен компонент тетрахидроканабинол 8.3 тегловни
процента. Предаването извършил по собствена инициатива, след последващ разпита
му разговор между него и неговите родители.
Предадените доброволно наркотични вещества били дадените му два дни
по-рано от подс.Б., за да ги разпространи на други лица - потенциални клиенти,
след което да му отчете сума от продажбата в размер на 150 лв.
Извършеният
самостоятелен въззивен контрол върху атакувания съдебен акт, в контекста и на
наведените от защитата на подс. Б. конкретни оплаквания, не води до заключението,
че от окръжния съд са допуснати нарушения на процесуалните правила, дотам съществени
и неотстраними, предопределящи като единствен възможен резултат от въззивното обжалване - отмяна на присъдата
и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на ОС – Пловдив, който
резултат, като възможна алтернатива, се претендира в хода на пледоариите пред
тази инстанция.
Част от посочените
от защитата процесуални нарушения не са допуснати или са несъществени, а друга
част могат да се отстранят от апелативния съд, за който, като съд по фактите и
по правото, не съществува процесуална пречка да попълни празнотите, да отстрани
неточностите, както и да изложи подробно и с необходимата яснота своето становище по релевантните факти,
доказателствените източници и следващите се от тях правни изводи. Това се налага и с оглед обогатяването на
доказателствения материал със събраните в хода на въззивното следствие
доказателства, изискващо техния самостоятелен анализ и коментар.
Не се
констатира липса на мотиви по смисъла на чл.348 ал.3 т.2 пр.1 от НПК, каквото
становище в пледоариите пред този състав се изрази от защитника на подс. Б.. Прочитът
на изложените към присъдата мотиви говори, че те покриват изискуемия се
стандарт за обоснован съдебен акт, въведен като една от гаранциите за
справедлив процес по чл.6 § 1 от ЕКЗПЧОС, тъй като е отговорено, къде по -
обстойно, къде по - пестеливо, на всички наведени в хода на процеса възражения, както от
процесуално, така и от материално – правно естество. Мотивите дават възможност
да се проследи процеса по формиране на вътрешното убеждение на съда така, че
страните да могат да упражнят пълноценно правото си на жалба и протест, което
подсъдимият, чрез защитника си е сторил, а въззивният съд да извърши контрол
върху атакувания съдебен акт в предмета и пределите, визирани в чл.313 и чл.314
от НПК. Поради това обективна пречка да се възприеме и обсъди действителната
воля на съда, както се твърди, не се открива да е налице.
Не може
да се сподели и виждането, че неточното отразяване във фактическата обстановка,
приета за установена от окръжния съд : че при извършен личен обиск, в дрехите на подсъдимия са
открити и иззети полиетиленови опаковки, съдържащи наркотични вещества -
марихуана, е нещо различно от досадна техническа грешка. Няма основания
посочената неточност, която без съмнение е факт, да се квалифицира било като
израз на предубеденост на съдебния състав, било като израз на превратно,
некоректно тълкуване на доказателствената съвкупност. И това добре личи, при прочита на целия абзац
от мотивите /почващ на л.146, най - долу до л.146 – гръб, края на първи абзац/,
съдържащ и коментираната техническа грешка, в който подробно се описва установяването
на св. С. като притежател на наркотични вещества / по оперативна информация/, отвеждането
му от дома до районното управление, и извършването на последващите процесуално
– следствени действия спрямо него
– личен обиск и изземване на предмети и наркотично вещество, който протокол
дори е фиксиран във визирания абзац от мотивите, като находящ се на л. 37, л.38
от дос. пр. Ето защо, посочената факталогична неточност следва да се коригира
за прецизност, но не е основание за приложението на чл.335 ал.2 от НПК.
Според
настоящия съдебен състав релевантната фактология, приета за установена от
окръжния съд, касателно едно от двете деяния, включени в състава на
продължаваното престъпление : за осъществено на 05.11.2017г. от подс. А.Б. разпространение
на високорисково наркотично вещество марихуана - 8.921гр. на стойност 53.53лв., на Г.И.К., е
правилно установена, почиваща на коректна и законосъобразна оценка на
доказателствата по делото, поради което се споделя.
Прочитът
на материалите по делото говори, че окръжният съд е бил изправен пред
процесуална ситуация, в която разпитаните в досъдебната фаза свидетели / без
св. Б./ внезапно са получили пълна
„амнезия“ и като един са заявили липса на спомени за релевантните факти, приети
от обвинението като установяващи се и на базата на тези гласни доказателства,
при събирането на които в първата фаза на процеса са били спазени всички
изисквания на процесуалния закон, фиксирани в чл.139 и сл. от НПК. Показанията
са обективирани в протоколи, също отговарящи на разписаното в чл.128 – чл.131
от НПК. В такава обективна ситуация няма място за упрек към съда, който,
съобразявайки принципа за служебното начало в наказателния процес, а и по
инициатива на обвинението, е ползвал процесуалната техника по чл.281 ал.4 вр. с
ал.1 т.2 от НПК и е приобщил изцяло или
частично показанията на свидетелите от досъдебната фаза, чрез прочитането им. И
това, съгласно изобилната съдебна практика, не е просто израз на правомощие на
съдебния състав, а изпълнение на негово задължение в случаите, че се констатира
наличието на разписаните в чл.281 от НПК предпоставки. Процедурата по
приобщаването на тези показания е приложена стриктно и коректно. Тук е мястото
да се отбележи, в контекста на навежданите в първата инстанция възражения, че
липсва процесуална пречка за приобщаване на показания на свидетели, дадени по
друго досъдебно производство и за ползване на събрани за неговите нужди други
доказателства – писмени, веществени, експертни справки и заключения, след като
обвинението е упражнило правомощията си
по чл. 216 от НПК да отдели материали и да ги приложи по настоящето дос.
пр.№815/2017г. по описа на *РУ при ОД на МВР – *. Видно е, че първоначално е
било образувано дос. пр.№727/2017г. по описа на същото РУ, водено спрямо св. А.С.
във връзка с откритите в него високорискови наркотични вещества и в рамките му
са били разпитани свидетелите К., Н. и В., изготвяни са експертизи, както и са
съставяни протоколи за доброволно предаване на марихуана и електронна везна. С
изрично постановление /л.40/ тези материали от дос. пр.№727/2017г., са отделени
и приложени по настоящето досъдебно производство. Известно е, че действията на
прокуратурата и мотивите за използване на процесуалните възможности по чл.216 и
чл.217 от НПК, не подлежат на съдебен контрол, както и че извършените
процесуални действия преди отделянето на досъдебни производства запазват своята
процесуална стойност по отделеното дело, в който смисъл е и изричната разпоредба
на чл.217а от НПК. Важното и съществено е, че произходът и начина на снабдяване
на прокуратурата с посочените доказателства е установен по несъмнен начин,
липсват данни за манипулирането им, такива доводи не се и навеждат и от
защитата.
Не може да
бъде спорно становището, че след като са
били приобщени дадени в първата фаза на процеса свидетелски показания, влизащи
в противоречие със заявеното устно и непосредствено пред съдебния състав от
същите свидетели, за съда възниква нужда и задължение да обсъди тези
противоречия и да даде своя мотивиран отговор на кои от показанията и в кои
техни части дава вяра. И това окръжният съд е сторил, като усилията му са били
концентрирани преимуществено в обосноваване на решението да кредитира
показанията на свидетелите С., К., Н. и В. от досъдебната фаза и мотивите в
тази част принципно са споделяеми.
Разпитани устно и непосредствено пред
съдилищата, свидетелите Н., К. и В. не са отрекли дългогодишните си приятелски
отношения с подс. Б., както и че познават св. С., който се явява по - нов и
недотам постоянен член на тяхната компания / от 1-2 години/, а включването в
нея е станало по инициатива именно на подс. Б. / според показанията на св. В./.
Свидетелят С. също признава, че познава подсъдимия и другите свидетели. Не се
отрича от разпитаните лица, че са поддържали чести контакти към инкриминираната
дата, а след нея са преустановили близките си връзки, както и че са посещавали
изоставен строеж „С.“, че електронна везна е имало, била е на св. С., но се е
оказала в подс. Б., а той я е дал на св. В., който пък я е предал доброволно на
полицейските служители. Свидетелите, отново пред съда, не отричат, че разпитани
в досъдебната фаза са уличили подс. Б. в разпространение на марихуана и пред
разследващите са разказали как подс. Б. е разпространил такава на С. и К.,
предлагайки и на други лица от това вещество. Не отричат подписите си под
протоколите за разпит, а К. и В., и под протоколите за доброволно предаване на
везна и марихуана. Заявяват още, че натиск да дадат уличаващи Б. показания, от
полицаите или от разследващите, не им е оказван, а в замяна на депозирането им,
не са им обещавани процесуални ползи. Посоченото до тук говори, че мотив у
свидетелите да „натопят“ приятеля си подс. Б. липсва и че заявеното от тях пред
разследващите е казано доброволно и е достоверно, с оглед синхрона и
еднопосочността на съобщените от тях факти.
Реално,
единственото, което свидетелите С., Н., К. и В., с категоричност са си спомнили
пред окръжния съд е, че подс. Б. не е съпричастен към инкриминираното
високорисково наркотично вещество, декларирайки паметови празноти по отношение
на всички останали факти, която избирателност сама по себе си внася основателно
съмнение в достоверността на дадените пред съда показания. Като разпространител
на марихуаната, открита у св. С. при извършения му личен обиск, и на
марихуаната, предадена от св. К. доброволно на полицейските органи, е посочен подс. Б. от всички разпитани
свидетели в досъдебната фаза, а тази съпричастност пред съда те отричат изцяло,
без да посочат логични, обясними, достоверни и доказателствено обезпечени
причини да заявят пред разследващите съдържателно различни факти. Подобно
голословно отрицание се заяви и при разпита на посочените свидетели пред
настоящия съдебен състав. Но, много интересно се оказва възвръщането на
спомените в свидетелите, две години след инкриминираната дата, както и еволюцията
във версиите относно причините да се дадат уличаващи подс. Б. показания в
досъдебната фаза. Новите версии очевидно са резултат от предварително
съгласуване, което се оказа не дотам успешно, затова, при откриване на
фрапантни противоречия в изложеното пред съда от С. и К., свидетелите удобно
напасваха в съдебната зала показанията си / в рамките на очната ставка/.
Посоченото, в контекста на обстоятелството, че съвършено новите факти се
заявяват две години, след инкриминираната дата, отново говори за
недостоверността им. В ярък контраст с липсата на спомени за релевантните факти
към момента на разпита му пред окръжния съд – февруари 2019г., св. С.
пред апелативния съд си „спомни“, че марихуаната, намерена в него, е
получил от един друг човек, на който не му знае името, а веднага след това си
„спомни“, че всъщност я е намерил на „къра“, докато си разхожда кучето. Спомни
си и че той е дал на К. предадената от последния доброволно марихуана срещу 40
– 50лв., които обаче не е взел веднага, а очаквал по-късно плащане. Спомни си и
конкретния повод за скарването с Б., което го е мотивирало да излъже полицаите
и да го натопи - заем от 50лв., който не е могъл на върне на подсъдимия в
уговорения срок и затова Б. взел неговата електронна везна като залог, а пред
окръжния съд е отричал везната да е била в притежание на Б.. Свидетелят К. също
внезапно си „спомни“, че е взел марихуаната от С., но не срещу 40 – 50 лв., а срещу 200лв., които веднага му
платил, както и че и той бил скаран с Б. и затова решил да го посочи като
източник на снабдяване с наркотичното вещество, без обаче да помни повода за
това скарване / докато пред окръжния съд не си е спомнял нищо/. В рамките на
извършената между К. и С. очна ставка, свидетелите се отказаха от заявеното
преди това от тях и синхронизираха показанията си, като се обединиха около
тезата, че марихуаната е дадена от С. на К. срещу 50лв. и за други пари въпрос
не е повдиган между тях, като К. не е разбрал откъде С. се е снабдил с нея.
Свидетелят В., откриването на който се оказа трудно и той се яви, след като св.
Н. му е съобщил, че е търсен от съда, също две години след инкриминираната
дата, си „спомни“ с категоричност и демонстрирана увереност, че електронната
везна, която е предал доброволно на полицията, е получил от подс. Б., защото
сам я е поискал от него, за да услужи на свой приятел, на който обаче името не
можа да си спомни. Сподели и че изведнъж, без конкретен повод, изпитал неистов
страх, че държи везна в дома си / в мазето/, който не може да обясни на какво
се дължи и от какво е породен, и мотивиран от този страх решил доброволно да я
предаде на органите на полицията. Пак поради страх и след като преди разпита му
се срещнал със С., К. и Н. и от тях разбрал, че ще „топят“ подс. Б., решил и
той да го „натопи“ / докато пред окръжния съд е заявил, че везната му е дадена
по инициатива на подс. Б., за да му я пази, без да съобщава за предварително
съгласуване на показанията с останалите преди разпита им от разследващите/.
Свидетелят Н. пред окръжния съд е посочил, че поддържа казаното от него в
досъдебната фаза, с изключение на факта на нанесен побой от подс. Б. над С., за
да му вземе везната. За задължението си да се яви пред апелативния съд, св. Н.
научил от св. К., а пред този състав заяви, че наистина е казал на полицаите,
че подс. Б. е разпространявал марихуана, защото така бил разбрал, но после
разбрал, че св. С. е взел наркотици от друг човек и затова се отрича от казаното
в досъдебната фаза.
Не
очевидна, а очевадна е недостоверността на депозираните пред съдилищата
различни, вътрешно противоречиви, противоречащи помежду си показания на С., К.,
Н. и В., в които се отрича да са получавали от подс. Б. или да са ставали
свидетели на предаване на марихуана от него на С. и К., с цел последващото й
разпространение с отчитане на парите от продажбата. В допълнение на казаното от
окръжния съд и по-горе, ще се отбележи и че недостоверно е твърдението на св. В.
за предварително съгласуване на показанията между свидетелите, преди да бъдат
разпитани в досъдебната фаза. Видно е, че Н. и К., макар и разпитани на
07.11.2017г., са дали показания час един след друг, пред различни разследващи
полицаи, а В. е разпитан едва на 09.11.2017г., което противоречи на заявеното
от последния, че всички са били призовани за разпит по едно и също време, в
един и същи ден и преди това са се уговорили какво да кажат, за да „натопят“
подс. Б.. Н., К. и С. отричат такова наговаряне да е имало, а А.С. е бил
задържан от 06.11.2017г. до 10.11.2017г., по време на проведените разпити на
останалите свидетели, така, че обективно невъзможно е договорка с него да е
имало, както и К., Н. и В. да са били наясно какво е съобщил С. на
разследващите, та „удобно“ и те да се присъединят към казаното от него. И пред
настоящия състав, всички свидетели заявяват положителното си отношение към
подс. Б., част от тях го определят и като свой дългогодишен приятел, от
детските години /К., Н./, поради което не може да се намери логична причина да
натопят безпочвено и неправдиво точно подсъдимия, а не да посочат „действителния“
разпространител на марихуаната – неизвестно за тях лице или св. С., за който се
твърди, че не е постоянна част от компанията, а рядко оказваш се в нея, и не е приятел на Н., К.
или В., какъвто определят за себе си подс. Б.. Активната телефонна комуникация,
проведена между Б. – от една страна, и Н., К., В. – от друга, именно на 05.11.2017г. и в дните преди това
също говори, че не защото скарани с него и водени от конфликт, посочените лица
са уличили подс. Б. в извършване на
престъпление.
Обективираното
в протоколите за разпит и за доброволно предаване от досъдебната фаза е станало
достояние и на св. Б., оперативен работник, работил по случая. Некоректно е да
се твърди, че съдът е използвал изцяло прочетени по реда на чл.281 ал.4 от НПК
показания на този свидетел в нарушение на чл.281 ал.8 от НПК, тъй като по този
ред са приобщени единствено показанията на Б. от досъдебната фаза относно конкретното количество марихуана,
открито при обиска на св. С. /л.46 – гръб от първоинстанционното дело/,
за който факт има приложен по делото протокол за обиск и ползване на
показанията на св. Б. от досъдебната фаза в тази им част съвсем не е
необходимо. Пред съда, окръжният и апелативния, устно и непосредствено, св. Б.
недвусмислено е заявил, че при проведен със св. С. разговор, последният му е
съобщил, че намереното в него наркотично вещество му е предоставено от подс. Б.,
който дал за продажба марихуана и на св. К., предлагал такава и на другите
свидетели. При разпита му пред настоящия състав св. Б. разказа и как св. К. е
потърсил повторен контакт с полицейските органи, за да предаде доброволно
намиращата се в него марихуана, за която е споделил, че е получил от подс. Б. и
че предаването К. е решил да направи, след разговор с родителите си и по съвет
на последните. Това обстоятелство св. К. е отразил и в разпита си в досъдебната
фаза, а пред настоящият състав призна, че е разговарял с майка си по повод
призоваването му в РУ. Казаното от него и от св. Б. намира своята опора в
показанията на родителите на К. - К. и И.К., разпитани пред този състав. От показанията им, по-скоро уклончиви, неясни
и предпазливи на св. К.К., и по категорични на И.К., става ясно, че родителите
са разбрали за проблемите на сина си, довели до призоваването му в РУ, и макар
и подробности за причините за това сина им да не е споделил, все пак е заявил,
че става въпрос за марихуана, а те са го посъветвали да отиде и пред полицията
да признае истината и да разкаже обективно каквото знае и това сина им е
сторил, в което ги е уверил, като именно под тяхно давление е разговарял с
разследващите и е предал марихуаната.
Всичко
изложено до тук подкрепя извода на окръжния съд, че показанията на свидетелите С.,
К., Н. и В., депозирани в досъдебната фаза, са обективни, достоверни, дадени
без върху тях да е упражнен натиск – физически, вербален и психологически, какъвто самите те не твърдят да е прилаган, а
опита да се отрекат от тези показания пред съдилищата се явява неуспешен и цели
единствено да облекчи процесуалното положение на техния приятел подс. Б..
Неоснователно е възражението на защитата, че
осъдителната присъда, по отношение на В.то инкриминирано деяние от двете,
включени в състава на продължаваното престъпление – разпространение на
марихуана от подс. Б. на св. К., се крепи и почива единствено на прочетените по
реда на чл.281 ал.4 от НПК показания, депозирани в досъдебната фаза, в
нарушение на чл.281 ал.8 от НПК. Законът не прави разграничение между преки, косвени,
първични и производни доказателства, които следва да са налични за
постановяване на осъдителна присъда, а се изисква те, в своята съвкупност,
единство и логическа връзка, да водят до единствения възможен извод за
виновност на обвиненото лице. И такива по делото са ангажирани, наред и освен
приобщените от досъдебната фаза показания на свидетелите, както следва :
1. Свидетелят
Г.К. в дадените пред разследващите показания, прочетени по реда на чл.281 ал.4
от НПК, е ясен и недвусмислено заявява, че на 05.11.2017г. подс. Б. му е
разпространил около 10 гр. марихуана, увита в черен найлонов плик,
предварително претеглена от подсъдимия на електронна везна, за да я
разпространи К. от своя страна на дребно, на отделни дози и да му отчете пари
от продажбата й. Впечатление прави, че макар пестеливо, К. дава подробности за
начина и средството, ползвано от подсъдимия за претегляне на наркотика – везна и посочва в какво той е бил поставен от
подс. Б. – черен найлонов плик, каквито подробности може да даде само лице,
което е присъствало на тези действия. Важно е да се отбележи, че тези показания
са дадени не от лице, което е било задържано, заподозряно, обвинено, и не в
момент, в който, в него или в дома му по реда на чл.164 или чл.161 от НПК са
открити наркотични вещества, за да се счете, че уличаващите точно неговия
приятел - подс. Б., показания са дадени,
с цел да облекчи своето процесуално положение и че под стрес и воден от
естествен инстинкт за самосъхранение, е посочил първото име, за което се е
сетил като разпространител на инкриминирания наркотик. Напротив, след като К.
се е явил за разпит в полицейското управление и първоначално е отрекъл да има
досег с наркотични вещества, сам е потърсил органите на полицията и е пожелал
да предаде доброволно намиращата се у него марихуана, обяснявайки от къде се е
снабдил с нея. И ако действително марихуаната бе получил от С. /както твърди
понастоящем/ и след като е имал време да помисли и прецени какво да бъде
процесуалното му поведение, не може да се открие разумен мотив да не посочи С.
като разпространител, а точно подсъдимия. Мотивът, воден от който св.К. се е явил
доброволно в полицията, да разкаже истината относно разпространителя на
намиращата се в него марихуана, който мотив е напълно логичен, разумен и
достоверен, е съобщен от самия него в досъдебната фаза – оказано от родителите
му въздействие и даден съвет да разкаже истината и да съдейства на
разследващите.
2.
Показанията на К. от досъдебната фаза не остават единствените, уличаващи подс. Б.,
на които се крепи осъдителната присъда. Те кореспондират на първо място изцяло
с протокола за доброволно предаване на наркотичното вещество /л.30 от дос. пр./
и отразеното саморъчно от К., авторството на записаното и подписа под който
протокол К. не отрича в съдебна зала. А в него е отразено, че : „Това е
марихуаната, която А.Б. ми предаде за продажба, от която трябва да му дам пари,
като я продам.“ Кореспонденция има и между
заявеното в показанията – че претеглената от подс. Б. марихуана е била поставена в черен найлонов
плик, и отразеното в протокола за доброволно предаване, че тя е предадена на
разследващите в черен найлонов плик.
Известна
е процесуалната стойност и характер на протоколите за доброволно предаване, за
които е относима трайната съдебна практика / например Решение №192/2012г., 2
н.о., Решение №454/2010г., 1 н.о. и
др./, според която не е допуснато процесуално нарушение при приобщаване
на веществени доказателства по този начин и такива няма пречка да се ползват в
съдебния процес. Доброволното предаване на предмети и вещи, имащи отношение към
обстоятелствата по делото, макар и да не е изрично посочено в чл.136 от НПК, е
насочено към попълване на доказателствената съвкупност и за това не може да се
отрече неговата принадлежност към действията по разследване, когато е
осъществено в рамките на наказателното производство, и няма пречка приобщени по
този начин предмети и вещи да бъдат
обект на последващ експертен анализ и на правен коментар във връзка с
относимостта им към доказаността на предявените обвинения. Няма процесуална пречка и отразеното в
протокола от лицето, предаващо доброволно вещи, имащи значение за разследването
да се ползва, тъй като К. не е обвиняем, и по отношение на него не е валидна
съдебната практика, сочеща, че записаното от обвиняемо лице в протокол за
претърсване и изземване, или за доброволно предаване, не може да се ползва при
постановяване на присъдата.
3.
Показанията на св. К. от досъдебната фаза кореспондират на следващо място
изцяло със заявеното от св. Б., устно и непосредствено пред съдилищата. Б. не е
извършвал процесуални действия по делото и за него не е валидна забраната по
чл.118 от НПК, а известно е, че със свидетелски показания могат да се
установяват всички факти, които свидетелят е възприел лично. Тук не е относима
и приложима актуалната съдебна практика, ограничаваща възможността да се ползва
получена при оперативни беседи, провеждани със задържани лица, информация, тъй
като К., Н. и В., не са били задържани, когато са споделили уличаващите подс. Б.
факти пред свидетеля, който добросъвестно ги възпроизвежда, и нито тогава, нито
в последствие са придобили качество на обвиняеми лица. Б. е възприел лично изявленията на св. К., че
е получил марихуаната от подс. Б., със заръката да я разпространи на дребно и
да му отчете парични средства от продажбата й. Б. разказа пред съда още и как
се е стигнало до предаването на марихуаната в полицията от К. – доброволно, по
негова инициатива, след упражнено от родителите му влияние да разкаже истината
на разследващите относно досега му с наркотични вещества, и тези факти св. Б.
отново е съобщил устно и непосредствено, в присъствието на подсъдимия.
4.
Мотивът, посочен в приобщените показания на св. К. да се яви повторно в
полицията и да разкаже истината за намиращото се в него наркотично вещество и
да го предаде доброволно – проведен разговор с родителите му и техен настоятелен
съвет да предприеме демонстрираното процесуално поведение, напълно кореспондира
със заявеното пред този състав устно и непосредствено от св. К. относно
проведен в този смисъл разговор с майка му, както и с показанията на св. Б. в
същия смисъл, и с показанията на
разпитаните пред този състав родители на Г.К. – К. и И.К., и особено заявеното
от последния в съдебна зала.
5. Налице
са кореспондиращите с описаните до тук доказателства, непротиворечиви, логични,
еднопосочни показания, приобщени по реда на чл.281 ал.4 от НПК, на останалите
свидетели. Н. свидетелства, че на 05.11.2017г. подс. Б. е измерил на електронна
везна и дал на К. 10 гр. марихуана, запечатана в черен плик /отново в пълна
кореспонденция с отразената опаковка на предадената доброволно марихуана от св.
К./, В. свидетелства, че 10 гр. марихуана подс. Б. дал на К. на 05.11.2017г. и точно
тази марихуана К. е предал доброволно в полицията, отговарящо на отразеното в протокола
за доброволно предаване.
6. Отново в пълен синхрон с доказателствените
източници, изброени до тук, са заявените от свидетелите В., С. и Н. устно и непосредствено пред съдилищата
факти, които са съобщени не в дадените в досъдебната фаза показания, приобщени,
чрез прочитането им, а в хода на съдебния процес, в присъствието на подс. Б. и
защитата му, който са могли да ги възприемат лично, да ги оспорят, да ангажират
доказателства за оборването им, поради което тези факти и почиващата и на тях
осъдителната присъда не влиза в противоречие с чл.281 ал.8 от НПК. Свидетелите
са заявили притежанието от подс. Б. на електронна везна към инкриминираната
дата, както и че тя е била на св. С., но към 05.11.2017г. се е оказала във владение
на подс. Б.. Ноторно е известно за какво се ползва такава везна – за
разфасоване на наркотични вещества на отделни дози, а притежанието на такава, в
съдебната практика, се счита факт в подкрепа на предявено обвинение за държане
и/или разпространение на наркотични вещества. Фактът на притежаването на
електронна везна от подс. Б. добре кореспондира с показанията на свидетелите от
досъдебната фаза относно целта на това притежание – претегляне на марихуаната,
разпределението й на отделни дози, които подс. Б. е предоставял на различни
лица, в частност дал на св. К. на инкриминираната дата. Пред окръжният съд св. В.
ясно и недвусмислено е заявил : „ Аз предох везната. Б. ми я беше дал тази
везна. Така, както ми я е дал Б., така и аз съм я предал….. Тази везна Б. си я
държеше в него…“. Пред този съдебен състав В. заяви – „Б. ми каза, че има везна
и я е взел в залог от С. и ми я даде“. Свидетелят
Н. разпознава везната при предявяването й от съда и заявява, че тя преди това е
била на св. С.. А С. пред този състав свидетелства, че неговата електронна
везна действително се е оказала у подс. Б.. Предназначението на електронната
везна, ползването й от подс. Б., и знанието за това ползване у св. В. добре
обяснява заявения от него пред съда страх от
съхраняването й в мазето му, и желанието да я предаде доброволно на
разследващите. Съдържателно идентична информация относно електронната везна се
съдържа и в депозираните пред съдилищата показания на св. Б..
7.
Показанията на св. В. и св. С., дадени в условията на устност и
непосредственост, за притежаването от Б. на електронната везна към
инкриминираната дата, намира своята пълна опора в протокола за доброволно
предаване от св. В. с дата 09.11.2017г. / л.31 от дос. пр./ и в отразеното
саморъчно от този свидетел, чието авторство и подпис не се отрича от него, че :
„ Това е везната, която Б. ми даде да я пазя на 05.11.2017г.“.
Видна е
пълната кореспонденция между посочените до тук доказателства, които в тяхната
съвкупност, последователност, логическа връзка и единство, водят до несъмнен,
единствено възможен и категоричен извод, че на 05.11.2017г., подс. Б. е
разпространил на св. К. високорисково наркотично вещество – марихуана, в нето
тегло 8.921гр. на стойност 53.53лв. и така е осъществил състава на
престъплението по чл.354а ал.1 изр.1 от НК.
Със
самото предаване на наркотичното вещество на св. К., подс. Б. е осъществил
състава на престъплението от обективна страна, като без значение за
съставомерността му е повода, причината и условията, при която това вещество се
предоставя на друго лице – дали срещу заплащане, дали за лична употреба, дали
за препродажба и т.н. Че разпространеното е високорисково наркотично вещество,
марихуана със съдържание на ТХК 8.3
тегловни процента, по категоричен начин е установено от изготвената химическа експертиза.
Всички разпитани по делото свидетели сочат за разпространена марихуана от
10гр., но коректно обвинението е инкриминирало остатъка от нея – 8.921гр.,
който остатък е предаден доброволно от св. К., при липсата на убедителни
доказателства каква е съдбата на липсващия грамаж. Че подс. Б. няма
разрешително за държане и разпространение на наркотично вещество и че такова се изисква, не може да бъде спорно
и по категоричен начин е доказано по делото.
Напълно
споделяеми са мотивите на окръжния съд и относно субективната страна на
деянието, в частност базирани и на изготвената по делото КСППЕ, сочеща, че действията на подс. Б., макар и извършени като непълнолетен, не се дължат
на увлечение или лекомислие. Подсъдимият добре е осъзнавал противоправността на
действията си, за което говори конспиративността при осъществяването им, с дистанциране
от дейността по личното разпространение на марихуаната на дребно и възлагането
й на близки и доверени приятели, съзнавал
е общественоопасния характер на
извършеното, и въпреки това е искал противоправните последици да настъпят.
Като е
стигнал до същите изводи, окръжният съд е постановил правилен, законосъобразен
и обоснован съдебен акт в коментираната му част, който следва да се потвърди.
При внимателен
преглед на материалите по делото обаче, този съдебен състав извлича различни от
възприетите от първата инстанция фактически и правни изводи, по отношение
на първото инкриминирано деяние,
включено в състава на продължаваното престъпление – за инкриминираното разпространение
от подс. Б. на 05.11.2017г. на св. А.П.С. на високорисково наркотично вещество
– марихуана с нето тегло 27.736гр. на стойност 166.42лв.
Основателно в този смисъл се явява оплакването на защитата на подсъдимия, че окръжният съд е бил задължен да извърши по-задълбочен анализ и съпоставка на показанията на свидетелите, приобщени по реда на чл.281 ал.4 от НПК, тъй като в тях се откриват противоречия и празноти по отношение на релевантните, относими към посоченото деяние, факти. Без задълбочения им коментар и коректна оценка, в контекста на останалите доказателства по делото, част от изложените в мотивите към присъдата фактически и правни изводи, се явяват необосновани и оплакването на защитата в този смисъл следва да се квалифицира също като основателно.
Без никакво
съмнение е установено по делото, че на 06.11.2017г. при извършен личен обиск по
реда на чл.164 от НПК, в св. С. е открито високорисково наркотично вещество
марихуана – общо 27.736гр., разпределено в отделни полиетиленови пликове,
съдържащи различни количества марихуана, с различно процентно съдържание на ТХК,
съобразно резултатите от експертното им изследване.
Че
разпространител на тази марихуана е подс. Б. и че той я е предоставил на св. С.
за последваща препродажба на дребно, еднозначно в досъдебната фаза са
свидетелствали С., Н., К. и В., а заявеното от тях в този смисъл е станало
достояние и на св. Б., който пред съдилищата устно и непосредствено е
възпроизвел техните показания за същите факти. Прочитът на показанията говори обаче, че свидетелите са твърдели да са били очевидци
на многократни „зареждания“ от подс. Б. на св. С., започнали около половин година преди ноември
2017г., и това „зареждане“ да е било на
различни дати, периоди, месеци, като сочат да са били разпространени и различни
количества - 2гр., 5гр., 20гр.
Противоречиви,
неясни, неконкретни и уклончиви обаче са показанията относно това имало ли е
такова „зареждане“ на С. на 05.11.2017г.
и цялото ли открито у него количество – 27.736 гр., подс. Б. е разпространил именно
на тази инкриминирана от обвинението дата.
Впрочем, обвинението сякаш е било наясно с
тази противоречивост в доказателствата,
тъй като видно е, че първоначално на
подс. Б. е предявено обвинение, за това, че на неустановена дата в началото на месец ноември 2017г. е разпространил инкриминираните
наркотични вещества на А.С./ постановление на л.55 от дос. пр./. Факт е и че в
обвинителния акт, изготвен и предявен на св. С. във връзка с държане на същото
количество марихуана / виж по приложеното НОХД №579/2018г./ е отразено, че половин година преди ноември
месец 2017г., А.Б. е разпространявал на св. С. наркотични вещества, в различни
количества и на различни, неустановени дати. Очевидно прокуратурата е считала,
че тези противоречия в хода на съдебното следствие са отстраними, но се оказва,
че очаквания резултат не може да се постигне.
Единствено в разпита на св. С. от 01.10.2018г.
/л.68 от дос. пр./ има конкретика за това, че намерената в него при обиска
марихуана, цялото количество, му е била разпространена от подс. Б. в деня,
преди задържането му – т.е., на 05.11.2017г., в присъствието на свидетелите К.
и Н., докато в предходен разпит / от 19.01.2018г. – л.62 – л.63/ твърди, че
наркотика е получил ден или два, преди да го заловят /на 06.11.2017г./. В
разпитите си сочи, че когато е получил тази марихуана от Б., последният е
разпространил 10гр. и на К., но не се твърди св. В. да е присъствал. Много
логично, обяснимо и вероятно е, след като е получавал нееднократно марихуана от
Б., С. да не е в състояние да си спомни с точност дните, количествата дадена му
марихуана и показанията му в този смисъл да са недостоверни, затова проверката
им по тези обстоятелства е наложителна. За С. това не е първия и единствен
досег с марихуана, което също подпомага объркването му относно съобщените
факти.
Свидетелят
К., в разпита си на 07.11.2017г., сочи,
че веднъж е бил очевидец как подс. Б. дава на св. С. 20 гр. марихуана,
разпределена на две топки и това се е случило около месец преди датата, на която е свидетелствал /разпита му на
л.12,13,14/, а на 13.09.2018г. свидетелства, че на 05.11.2017г., когато подс. Б.
е разпространил на самия него марихуана, С. е бил там и също получил от Б.
марихуана, две топчета по 10 гр./л.69/, без да е сигурен дали Н. и В. са
присъствали на това разпространение.
Свидетелят Н., според показанията му, е видял два пъти Б. да дава на С. марихуана –
половин година преди датата на разпита
му / от 07.11.2017г./, около 2 гр. и втори път /неясно кога/ още 5гр.,
а при разпита си на 13.02.2018г. говори за дадени по 10 гр. от подс. Б. на св. С. и св. К. в ден : „ близо до
времето, когато ни задържаха“, допълвайки обаче, че не му е известно откъде св.
С. е взел такова количество от 27гр.
марихуана /л.66/.
Свидетелят В. недвусмислено е заявил, че на 05.11.2017г. е присъствал на
извършено разпространение на марихуана от подс. Б. на св.К., поставена в черно
пликче, но не сочи св. С. да е бил там и също да е получил марихуана от подс. Б.,
като свидетелства за възникнал преди това конфликт между подсъдимия и св. С.,
който не бил се отчел за дадена му преди това марихуана – 24гр., и по този повод подс. Б. го набил и му взел
везната.
Очевидно
е противоречието в показанията на свидетелите относно това дали на
05.11.2017г. изобщо св. С. е имал среща с подс. Б., за да получи
марихуана от него, кои лица са присъствали на това разпространение и са го
възприели лично, както и какво количество е било разпространено - дали цялото, открито в дрехите на С. на
06.11.2017г., или част от него, като съобщеното най – голямо количество
разпространено вещество е 20гр., а не откритото 27.736гр. или по-голямо от него
/ както е при св. К./. Невярно е
твърдението на окръжния съд, че свидетелят Б. бил посочил в показанията си, че св.
С. му е съобщил, че е взел намерените в него наркотици от подс. Б. предния ден, преди задържането му
/виж показанията на л.46 от делото на окръжния съд/. Прочитът на показанията на
този свидетел, дадени пред съда, говори, че св. Б. е възпроизвел единствено
казаното му от св. С., че цялото намерено в него наркотично вещество му е
дадено от подс. Б., но не твърди С. да му е споделил кога това количество му е
било разпространено, наведнъж, на части, в един или в различни дни.
В мотивите към присъдата, окръжният съд е
приел за доказано, че разпространението на инкриминираното вещество е станало
на 05.11.2017г., и след предварителна уговорка по телефона между подс. Б. и
свидетелите С., Н. и К., които се срещнали и при тази среща подс. Б.
разпространил на св. С. 27.736гр. марихуана, увита в полиетиленови опаковки. От
приложената по делото разпечатка за проведената телефонна комуникация на подс. Б.
на дата 05.11.2017г., впечатление правят активните и многобройни разговори през
целия ден между него и свидетелите Н., К., В., приключили в 19:08:45 часа с
разговор с Н., и продължили в периода 21:26:05 – 22:44:08 часа само с В.. В
контраст с тях е отразен един, единствен телефонен контакт между подс. Б. и св.
С., осъществен 20:57:00 часа / л.129 от дос. пр./, несъвпадащ като часови пояс
с проведените с останалите свидетели разговори. Активна телефонна комуникация,
протичаща между св. С. и подс. Б., има в дните, преди инкриминираната дата,
когато са отразени осъществени по 6 и повече разговори между тях. Посоченото, в
контекста и на противоречивите свидетелски показания, поставя под съмнение да е
доказано приетото от окръжния съд, че уговаряйки си среща по телефона с
останалите свидетели, подс. Б. е уговорил такава и със св. С. и двамата
действително са се видели на 05.11.2017г., и то в присъствието на всички останали
свидетели, и тогава инкриминираното наркотично вещество е било разпространено на
С., а другите лица са възприели това.
На следващо място, С., Н. и В. са
свидетелствали в досъдебната фаза, че към инкриминираната дата е имало конфликт
между подсъдимия подс. Б. и св. С., по който повод дни преди това подс. Б. бил
взел електронната везна, собственост на св. С.. Посоченият факт, намиращ частична
подкрепа и в заявеното от свидетелите пред съда, както и в протокола за
доброволно предаване на везната от св. В., поставя под въпрос по какъв начин евентуално
получената от С. на 05.11.2017г. марихуана, на 06.11.2017г. се оказва у него, разпределена
на множество отделни дози, в различни количества, поставени в отделни пликове, след
като С. вече е бил лишен от везната, ползвана за разфасоване на получаваното от
подс. Б. количество на отделни дози. Посоченият конфликт, възникнал между св. С.
и подс. Б. дни преди инкриминираната дата, също поставя под въпрос провеждането
на срещи между двамата на 05.11.2017г. и осъществено на тази дата
разпространение на наркотични вещества, още повече в контекста на съобщеното от
св. В., че конфликта е бил по повод неотчитане от страна на С. на парични
средства от предходно дадена му от подс. Б. марихуана. Липсва логика от Б. да се даде ново
количество марихуана на С., при неотчитане от последния на дължими парични
средства за вече дадена такава в предходен момент. Косвено, в противовес на
обвинителната теза относно разпространението на инкриминираната дата на цялото инкриминирано
количество наркотично вещество, говорят и резултатите от направените експертни
изследвания на намерената в св. С. марихуана, която не е с идентично съдържание
на наркотично вещество
тетрахидроканабинол, а вариращо от 7.1 % до 12.3 %, което говори за
различни „пратки“ марихуана. Още нещо съществено се открива в показанията на
свидетелите, а именно, че разпространената на св. К. на 05.11.2017г. марихуана
е била поставена в плик с черен цвят и в такъв се открива предадената от този
свидетел доброволно марихуана, докато откритите в С. наркотици са поставени в
пликове с червен цвят / едно в безцветно и в едно в бяло пликче/, което говори,
че не на една и съща дата и по едно и също време разпространение на марихуана
от подс. Б. на свидетелите К. и С., се е реализирало. Очевидно, че и Н., К. и В.,
станали свидетели на нееднократно разпространение на наркотични вещества на св.
С., не могат да си спомнят нито датите, нито конкретните количества, които са
разпространявани и това е житейски обяснимо.
Всичко посочено
до тук внася основателно съмнение в обвинителната теза относно инкриминираната
дата и инкриминираното количество наркотично вещество, предмет на разпространение
от подс. Б. на св. С.. Времето на
осъществяване на едно престъпление и неговия предмет, са съществени елементи от
престъпния състав, посочването им от обвинението – във фактите, и в диспозитива
на обвинителния акт, е задължително изискване за годност на процесуалния
документ. Респективно, недопустимо е да се постанови осъдителна присъда за
извършено на неустановена с категоричност и несъмненост дата и за неустановено
по същия, изискуем се по смисъла на чл.303 ал.2 от НПК начин количество разпространено
наркотично вещество, а тези елементи от обективната страна на деянието към
настоящия момент се явяват недоказуеми.
Въпреки положените
от окръжния съд усилия и опитите на този състав да отстрани празнотите и противоречията в доказателствения материал
относно датата/датите и количеството
разпространена от подс. Б. на св. С. марихуана, към днешна дата те не
могат да се отстранят по реда и със средствата, предвидени в НПК. Всички
очевидци на такова разпространение понастоящем отказват да говорят, заявяват
липса на спомени за случилото се, отричат такова разпространение въобще да се е
случило. Единственото непротиворечиво доказателство за това, че инкриминираната
дата е тази, на която деянието е осъществено и то с предмет цялото
инкриминирано количество наркотично вещество, се явяват показанията на св. С.,
дадени в досъдебната фаза /л.62, 63, 68/, от които св. С. се е отрекъл и са
били прочетени по реда на чл.281 ал.4 от НПК, а те сами по себе си не могат да
послужат за постановяване на осъдителна присъда.
В тази
ситуация, единственият възможен изход е изменение на атакуваната присъда, с
признаване на подс. Б. за невиновен в това
на 05.11.2017г. да е разпространил на А.П.С. марихуана с нето тегло
27.736гр. на стойност 166.42 лв., с оправдаване по предявеното му в този смисъл
обвинение. Частичното оправдаване води до отпадане на квалификацията на
престъплението по чл.26 ал.1 от НК, води и до оправдаване за разликата над
8.921гр. до 36.657гр. и за разликата над 53.53лв. до 219.95лв.
За престъплението, което и този състав намери
за доказано да е осъществено от подс. Б. – по чл.354а ал.1 изр.1 от НК, се предвижда
наказание лишаване от свобода от 2г. до 8г. и глоба в размер от 5 000лв.
до 20 000лв. Без съмнение, към инкриминираната дата, роденият на ***г.
подсъдим А.Б. е бил непълнолетен, поради което правилно окръжния съд е счел, че
така предвидените в НК наказания следва да се заменят в съответствие с чл.63
ал.1 т.3 и т.5 от НК, с „Лишаване от свобода“ за срок до 3 години, а „Глобата“
с „Обществено порицание“.
Проследявайки
процеса по индивидуализация на наложените наказания, определени от окръжния съд
в посочените по-горе законови рамки, настоящият състав намери, че окръжният съд
е подценил тежестта и значението на откриващите се по делото смекчаващи
отговорността на подсъдимия обстоятелства. От друга страна, с оглед частичното
оправдаване на подс. Б. за едно от инкриминираните деяния, включени от
обвинението в състава на продължаваното престъпление по чл.26 ал.1 от НК, към
днешна дата следва да отпаднат като неналични посочените в мотивите към
присъдата отегчаващи отговорността на подс. Б. обстоятелства.
Правилно са били отчетени в полза на подс. Б.
младата му възраст, чистото съдебно минало и добрите характеристични данни, изводими от
показанията на разпитания като свидетел негов баща, и от приложения по делото доклад, изготвен от директора на учебното заведение, в което Б.
се обучавал към инкриминираната дата. На тяхна база и съобразно приложените в
първата инстанция доказателства е установено, че подс. Б. в рамките на
обучението си е постигнал много добри резултати, ползва се с уважение и добро
име сред преподаватели и свои съученици, а според св. Б. – негов баща,
подсъдимият полага и обществено – полезен труд в подкрепа на семейния бизнес.
Положителни
характеристики се откриват за подсъдимия и към настоящия момент. Б. продължава
обучението си във висше учебно заведение, като за периода от инкриминираната
дата до днес – близо 2 г. и 3м., няма данни за други негови противообществени
прояви. Очевидно, продължилото немалък период от време наказателно производство
вече е започнало да оказва своя
поправителен и превъзпитателен ефект върху подс. Б. и той е осъзнал
сериозността на извършеното и чрез повишаване на образователната си степен и
полагане на обществено - полезен труд в
помощ на родителите си, се стреми да се реализира в обществото по законен и
правомерен начин. Не е за подценяване и безупречното му процесуално поведение
по настоящето дело, разглеждането на което в рамките на повече от две години не
се дължи на негови неправомерни действия.
Предвид частичното
оправдаване на подс. Б., приетите от окръжния съд като отегчаващи отговорността
му обстоятелства – извършени две отделни деяния, насочени към две непълнолетни
лица, не са налични към днешна дата. Не може да се отчете и в негова вреда посоченото
от окръжния съд - укриване на марихуаната в изоставен строеж, с цел по-трудно
да бъде разкрита престъпната му дейност, тъй като това представлява част от
механизма на извършване на престъплението, за което той е признат за виновен.
При тези
данни, въззивният съд намери, че и най – ниското, предвидено в НК наказание за
извършено от непълнолетен престъпление – три месеца лишаване от свобода, би се
явило несъразмерно тежко, преценено в контекста на обществената опасност на
дееца и конкретно извършеното деяние, а откриващите се смекчаващи отговорността
на подс. Б. обстоятелства като многобройни, обуславят приложението на чл.55 ал.1
т.2 б.“б“ от НК, чрез замяната на наказанието „Лишаване от свобода“ за срок от
3 години с наказание „Пробация“.
Пробация,
в минимално предвидения в чл.42а от НК срок от 6 месеца, в съвкупност от двете
задължителни пробационни мерки – „Задължителна регистрация по настоящ адрес“ с
периодичност два пъти седмично и „Задължителни периодични срещи с пробационен
служител“, съобразени с образователните ангажименти на подсъдимия, според този съдебен
състав ще изпълни целите на наказанието по чл.36 от НК и търсените с него индивидуална
и генерална превенция. Изтърпяването на това наказание, под угрозата за
възможността то да бъде заменено по реда на чл.451 и сл. от НПК, ще въздейства
върху подсъдимия поправително и превъзпитателно, а от друга страна се явява
годно да окаже същото въздействие върху останалите членове на обществото, и
особено върху непълнолетните и тези в млада възраст, от които, стряскащо, и все
по-често, извършване на престъпления от този вид се срещат в съдебната практика.
В този смисъл, макар и приложението на чл.55 от НПК да допуска възможността
лишаването от свобода да се замени и с „Обществено порицание“, в казуса такова
наказание се счита от този състав за неефективно в преследване на посочените
цели, в контекста и на данните по делото, че подс. Б., макар и ненаказван по
съответния ред, се е водил на отчет в
Детска педагогическа стая / виж справка на л.72, л.73 от дос.пр./ във връзка с предходни
негови противообществени прояви.
Предвиденото в НК наказание „Глоба“, съобразно
чл.63 ал.1 т.5 от НК е било заменено с „Обществено порицание“ от окръжният съд,
но този състав намира, че присъдата в тази част следва да се отмени. Освен, че
са налице предпоставките на чл.55 ал.3 от НК по изложените вече съображения,
към днешна дата изпълнение на наложеното с присъдата наказание „Обществено
порицание“, чрез прочитане на
присъдата в училището, където подс. Б. се обучава, очевидно е
неизпълнимо, тъй като подс. Б. вече не се обучава там.
В този
смисъл и по изложените мотиви атакуваната присъда следва да се измени и в
санкционната й част.
Правилно
и в съответствие с чл.301 ал.1 т.11 и чл.189 ал.3 от НПК окръжният съд се е
разпоредил с приложеното по делото веществено доказателство и е присъдил в
тежест на подс. Б. направените по делото деловодни разноски, като изложените в
тази насока мотиви се споделят изцяло и е ненужно да се преповтарят.
Поради изложеното до тук и на основание чл.334
т.3 вр. с чл.337 от НПК, ПЛОВДИВСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД
Р Е
Ш И :
ИЗМЕНЯ Присъда
№37/19.04.2019г., постановена по НОХД №2305/2018г. по описа на Окръжен съд –
Пловдив, както следва:
-
ПРИЗНАВА подсъдимият А.Д.Б. за НЕВИНОВЕН : - в това на 05.11.2017г. да е разпространил на А.П.С. високорискови наркотични
вещества - марихуана с нето тегло 27.736 грама на стойност 166.42 лв.; - да е
извършил престъплението при условията на чл.26 ал.1 от НК; - за разликата над
8.921гр. до 36.657гр. високорисково наркотично вещество марихуана и за
разликата над 53.53лв. до 219.95лв., поради което и на основание чл.304 от НПК
го ОПРАВДАВА по първоначално повдигнатото му обвинение в този смисъл.
- ЗАМЕНЯ, на основание чл.55 ал.1 т.2 б.“б“,
пр.2 от НК, наложеното с присъдата на подсъдимия А.Д.Б. наказание от една
година лишаване от свобода, с изпитателен срок от две години, с наказание „Пробация“,
при съвкупност от пробационни мерки: „Задължителна регистрация по настоящ
адрес“, с периодичност два пъти седмично и „Задължителни периодични срещи с
пробационен служител“, двете за срок от шест месеца;
- ОТМЕНЯ на основание чл.55 ал.3 от НК
наложеното на подсъдимия А.Д.Б. наказание „Обществено порицание“.
ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалата й част.
РЕШЕНИЕТО
подлежи на касационно обжалване и протест в 15 – дневен срок от получаване на
съобщението, че е изготвено, като за
постановяването му да се уведомят страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ :