ОПРЕДЕЛЕНИЕ
№ 1490
гр.Плевен, 28.07. 2023
год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – град Плевен, V-ти състав, в закрито
съдебно заседание на двадесет и осми юли юли две хиляди двадесет и трета
година, в
състав: Председател:
Катя Арабаджиева
като
разгледа докладваното от съдия Арабаджиева административно дело №250 по описа на Административен съд – Плевен за
2023 год. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Делото е образувано по жалба от Община Плевен, представлявана
от кмета Г.С., срещу Решение за налагане на финансова корекция № РД-02-36-313
от 20.03.2023 г., издадено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. С решението на община Плевен е
наложена финансова корекция в размер на
25 /двадесет и пет/% от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.007-0004-C01-S-09 (ИРО-2541)/23.03.2021 г. с изпълнител
„ДИКИСТРОЙ“ ЕООД на стойност 1 449 180,17 лв. без ДДС.
От
събраните по делото доказателства се установява следното:
Община
Плевен е бенефициер по сключен административен договор № РД-02-37-44 от
10.07.2020 г., както и анекс № 1 към същия
с МРРБ за предоставяне на БФП по ОПРР, Приоритетна ос 1 „Устойчиво и
интегрирано градско развитие“, процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ за изпълнение на проектно предложение № BG16RFOP001-1.007-0004
„Осигуряване на устойчива градска среда на Плевен - етап 2”.
Във
връзка с договора Община Плевен е провела процедура за избор на изпълнители по
обществена поръчка – публично състезание по чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП с
наименование „Осъществяване на СМР-реконструкция на линейни обекти от градската
среда на Плевен, разделена на три обособени позиции“. Същото е видно от решение
за откриване на процедура и обявление за поръчка в ОВ. В същите и в
документацията са налице и изискванията, цитирани в процесното решение.
От
кмета на общината със заповед № РД-10-1392/29.10.2020 г. е назначената комисия
за разглеждане, оценка и класиране на постъпилите оферти. Видно от протокол № 1
на комисията, са подадени седемнадесет оферти, като по обособена позиция №1 са подадени шест оферти.
По
делото е приобщен и Протокол № 2 от работата на комисията , видно от който,
след отстраняване на част от участниците, до класиране по обособена позиция №1
са допуснати трима участници.
С
протокол № 3 е извършено класиране след отваряне на ценовите оферти, като са
класирани двама участници, доколкото третият междувременно е оттеглил
подадената от него оферта.
Същото
е видно и от протокол по чл.181, ал.4 от ЗОП.
Класирането
на участниците по обособена позиция №1 е видно и от Решение №
РД-10-159/16.02.2021 г. на кмета на общината за определяне на изпълнители по ОП
на обществена поръчка.
В
докладна от председателя на комисията е посочено, че в протоколите и решението
неточно е посочено наименованието на процедурата по обществена поръчка, като е
предложено същата да се поправи.
Във
връзка с горното е постановено Решение № РД-10-186/19.02.2021 г. на кмета на
общината за определяне на изпълнител на обществена поръчка по всяка от обособените
позиции.
Въз
основа на класирането, по обособена позиция №1 е сключен договор №
BG16RFOP001-1.007-0004-C01-S-09 (ИРО-2541)/23.03.2021 г. с изпълнител „ДИКИСТРОЙ“ ЕООД на стойност
1 449 180,17 лв. без ДДС, 1 739 016,20 лв. с ДДС. Към същия са
приобщени техническа спецификация и
работна програма.
Преди сключване на този договор, от „ДИКИСТРОЙ“
ЕООД са представени документи. В описа на същите е посочено като приложено копие само на
дипломата на техническия ръководител Георги Петров, но са приложени и дипломи
на инж. Стефан Димитров Лясков, инж.Христо Димитров Христов, инж. Радостина
Дичева Пенчева, въпреки че прилагането им не е посочено в описа. Същите копия
на дипломи са представи от общината и със жалбата до съда.
До Ууправляващия
орган е изпратен контролен лист за проверка, в която се описват съмнения за
нередности, и въз основа на който е започнало административно производство
/приобщено на електронен носител/.
По делото е приобщено писмо с писмо № 99-00-6-69/
Депозирано е възражение от община Плевен № BG16RFOP001-1.007-0004-C02-M061 от 02.03.2023 г.
/приобщено на електронен носител/, в което се правят същите възражения, каквито
са изложени в жалбата до съда.
По делото е приобщено и писмо на Българския
институт по стандартизация /БИС/, подписано от изп.директор Дабижева. В писмото
са изложени следните съображения:
Българският
стандарт БДС 624:1987 Бордюри бетонни, е отменен на 25.03.2005 г. от
сега действащия български стандарт БДС EN
1340:2005 Бетонни бордюри за настилки.
Изисквания и методи за изпитване. Към него има издадена поправка БДС EN 1340:2005/АС:2006.
Българският стандарт, който въвежда европейски
стандарт БДС EN 60332-1-2:2006 Изпитване на електрически и оптични
кабели на въздействие на огън. Част 1-2. Изпитване при вертикално
разпространение на пламъка на единичен изолиран проводник или кабел. Процедура
за пламък I kW, получен при предварително смесване, е
идентично въведен международен стандарт IEC
60332-1-2:2004. Към него има издадена поправка
IEC 60332-l-2:2004/AMDl:2015 EDI, както и три изменения: БДС EN 60332-1-2:2004/А1:2015,
БДС EN 60332-1-2:2004/А11:2017
и БДС EN 60332-1-2:2004/А12:2021
На въпроса съществуват ли еквивалентни стандарти, в
писмото от БИС е посочено:
В стандартизацията не съществува понятие
„еквивалентни стандарти“. Това произтича от принципа в международната,
европейската и националната стандартизация, че за един обект действа само един
стандарт. Стандарти с различни референтни номера, или с еднакъв номер, но с
различна година на издаване, не могат да бъдат еквивалентни.
БДС EN
1340:2005 е действащ към момента и е отменил
БДС 624:1987, а БДС EN 60332-1-2:2006 е действащ към момента и е отменил
БДС EN 50265-2-1:2002.
Когато един европейски стандарт се въвежда като
национален стандарт, БИС, като национален орган за стандартизация в България, е
задължен да отмени противоречащия национален стандарт, за да бъде спазен принципа на
хармонизацията, който е ключов принцип за свободния европейски пазар.
Когато се издава нова версия на стандарт, тя отменя
старата версия обикновено веднага. В определени случаи отмяната се отлага за
определен период от време, като през този период, наречен период на съвместно
действие, действат и двете версии на стандарта.
УО е постановил оспореното в
настоящото съдебно производство Решение
за налагане на финансова корекция № РД-02-36-313 от 20.03.2023 г., издадено от
ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020 г. и с него на общината е наложена
финансова корекция в размер на 25 /двадесет и пет/ % от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.007-0004-C01-S-09 (ИРО-2541)/23.03.2021 г. с изпълнител
„ДИКИСТРОЙ“ ЕООД на стойност 1 449 180,17 лв. без ДДС, 1 739 016,20
лв. с ДДС. Общ размер на ФК
434 754,05 лева с ДДС.
В решението се сочи, че общината като възложител е провела публично състезание по
реда на ЗОП с предмет: „Осъществяване на СМР - реконструкция на линейни обекти
от градската среда на Плевен, разделена на три обособени позиции /ОП/:
Обособена Позиция № 1: „Реконструкция на улица „Вит“ - от фирма „ИЗОБОР“ до
кръстовището с ул. „Втора Задгарова“, гр. Плевен; Обособена Позиция № 2:
„Реконструкция на улица „Северна“, гр. Плевен; Обособена Позиция № 3:
„Реконструкция на пътен надлез за ж.к. „Сторгозия“, гр. Плевен.“ По ОП №1 е
сключен договор BG16RFOP001-1.007-0004-C01-S-09 (ИРО-2541)/23.03.2021 г.
с изпълнител „ДИКИСТРОЙ“ ЕООД на стойност 1 449 180,17 лв. без ДДС,
1 739 016,20 лв. с ДДС.
От Управляващия орган се сочи, че
при провеждане на обществената поръчка са допуснати следните нарушения:
1.На чл. 2, ал. 2 и чл. 48, ал. 2
от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП - незаконосъобразен критерий за подбор. В
Техническата спецификация за ОП 1 са посочени следните стандарти: - БДС 624-87;
- БДС EN 1340:2005; - EN 60332-1-2.
Възложителят не е предвидил възможността участниците да предложат еквивалент на
посочените стандарти. Констатираното според УО представлява нарушение на чл.
48, ал. 2 от ЗОП, съгласно който всяко посочване на стандарт, спецификация,
техническа оценка, техническо одобрение или технически еталон по
ал. 1, т. 2 следва да е допълнено с думите „или еквивалентно/и". С
оглед на така формулираното условие, според Управляващия орган възложителят необосновано е ограничил
възможността за участие на лица, които могат да осигурят изпълнението на
поръчката с еквивалентни стандарти в нарушение на чл. 48, ал. 2 от ЗОП във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП. Нарушението е съществено поради
потенциален финансов ефект. Посочено е, че съгласно чл. 6 от Наредба №
РД-02-20-1 от 5 февруари 2015 г. за условията и реда за влагане на строителни
продукти в строежите на Република България, в инвестиционните проекти се
предвиждат строителни продукти с изисквания към характеристиките им в
съответствие с хармонизираните технически спецификации съгласно Регламент (ЕС)
№ 305/2011, регламентите от обхвата на наредбата по чл. 3, ал. 3, делегираните
регламенти от обхвата на наредбата по чл. 3, ал. 4 и националните изисквания по
отношение на предвидената употреба. Въпреки това, при изготвянето на
спецификацията на поръчката, възложителят е бил длъжен да добави израза
"или еквивалент" при всяко посочване на стандарт. Сочи съдебна практика - Решение № 7298 от 16.05.2019 г.
на ВАС по адм. д. № 2451/2019 г.
2. На чл. 2, ал. 2 от ЗОП и на
чл.59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП - незаконосъобразен критерий за подбор;
3. На чл. 107, т. 1 и чл. 112, ал.1, т. 2 от ЗОП във връзка с чл.
2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП - офертата
на изпълнителя не отговаря на всички изисквания на възложителя.
Нарушенията
по т.2 и т.3 няма да бъдат коментирани подробно и обстоятелствено в настоящото
изложение, а само ще бъдат маркирани за пълнота, предвид че запитването на
настоящия съд е свързано единствено с нарушението по т.1.
По
отношение и на трите нарушения е посочено в оспореното решение, че същите
нарушават чл. 160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент
и на Съвета.
Посочено е в решението, че с писмо № 99-00-6-69/
Посочено
е в решението, че нарушенията представляват нередности по смисъла на чл. 2, т.
36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета. Същите
имат финансово отражение, доколкото нередност може да съществува и тогава,
когато е налице възможност за нанасяне на вреда на бюджета, като няма изискване
да се докаже наличието на точно финансово изражение. Посочено е също, че
първото и второто нарушения представляват нередности по т. 11, буква „б“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй
като нередността се отнася до използването на критерии за възлагане, които не
са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до
ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до разглежданата
процедура за възлагане на обществена поръчка. Приета е за приложима хипотезата на буква „б“ на т. 11, тъй като е
налице минимално ниво на конкуренция, и е определена ФК в размер на 5 % за
всяко от нарушенията. Посочено е, че третото нарушение представлява нередност
по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, тъй като „Критериите за подбор или техническите спецификации са
променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно“. Определена е
ФК в размер на 25 % за това нарушение.
Посочено
е също, че ФК се определя по пропорционалния метод, на основание чл.5, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, тъй като не е възможно да се даде реално
количествено изражение на финансовите последици от нарушенията. На основание
чл.7 от Наредбата за посочване на нередности е определена ФК в най-високия
размер – 25 %.
Решението е оспорено от община
Плевен с доводи за неговото противоречие с материалния закон. Жалбоподателят
счита, че констатациите на Управляващия орган на ОПРР за допуснати нарушения от
страна на Община Плевен, в качеството й на възложител при обявяване и
провеждане на обществената поръчка и сключване на договора, предмет на
решението, са неправилни, необосновани и не кореспондират с нормите на ЗОП и ЗУТ.
По отношение на първото посочено нарушение жалбоподателят сочи в жалбата, че в Техническата спецификация за ОП 1 са
посочени стандарти: БДС 624-87; БДС EN 1340:2005;
EN 60332-1-2, за които не е предвидена възможността участниците да предложат
еквивалент. УО на ОПРР сочи, че възложителят необосновано е ограничил
възможността за участие на лица, които могат да осигурят изпълнението на
поръчката с еквивалентни стандарти, което обаче не е налице, поради следното:
Стандартът БДС 624-87 специфицира
изпитванията на материали, характеристики, изисквания и методи за изпитване за
свързани с цимент, неармирани предварително отлети бетонни блокове за бордюри,
канали и допълнителни елементи, които се използват в павирани площи за
транспорт и покрития на покриви, съгласно Българския държавен стандарт.
Същевременно, цитираният стандарт БДС EN 1340:2005 представлява "Хармонизиран стандарт", съгласно
Регламент (ЕС) № 305/2011 на Европейския парламент и на Съвета от 9 март 2011
г. за определяне на хармонизирани условия за предлагането на пазара на
строителни продукти. В чл. 2, ал. 2 от Наредба № РД-02-20-1 от 05.02. 2015 г.
за условията и реда за влагане на строителни продукти в строежите в Република
България е посочено, че „При проектирането на строежите се предвиждат, а при
изпълнението им - се влагат, строителни продукти, които осигуряват изпълнението
на основните изисквания към строежите, определени в приложение 1 на Регламент
(ЕС) № 305/2011.“ Предвид това жалбоподателят счита, че непосочването на
термина „или еквивалент" не води до разубеждаване на потенциални участници
в процедурата, както твърди Управляващия орган, тъй като, съгласно наредбата и
изискванията на техническата спецификация, участниците следва да вложат
бордюри, които съответстват на Българския държавен стандарт или на
хармонизирания, съгласно Регламент (ЕС) № 305/2011. В случая еквивалентен на
БДС е хармонизирания БДС EN, като друг
еквивалентен стандарт не съществува,
дотолкова, доколкото всеки друг би бил в противоречие с Наредба №
РД-02-20-1 и Регламент (ЕС) № 305/2011. Възложителят формално не е спазил разпоредбата
на чл. 48, ал. 2 от ЗОП, но това по никакъв начин не води до финансово
отражение на формалното нарушение - не е нанесена вреда на средства от ЕСИФ, не е осъществен третият елемент от състава на
нередността.
Сочи се още в жалбата, че стандарт
EN 60332-1-2 определя изпитванията
за неразпространение на горенето на кабели СВТ. Този стандарт представлява
хармонизиран стандарт за изпитване на устойчивост на вертикално разпространение
на пламък при единичен изолиран проводник или кабел, или влакнесто-оптичен
кабел при определени условия. Съгласно Наредба за съществените изисквания и
оценяване на съответствието на електрически съоръжения, предназначени за
използване в определени граници на напрежението регламентира процедурата за
оценяване на съответствието и начините за удостоверяване на съответствието със
съществените изисквания. В тази връзка, EN 60332-1-2 е стандарт за изпитване на кабели, който е общовалиден на
територията на ЕС, а в
техническата спецификация е цитиран във връзка с пасивни мерки за пожарна
безопасност. В случая цитираният стандарт EN 60332-1-2 представлява
хармонизиран стандарт, съгласно Регламент (ЕС) № 305/2011, като друг еквивалентен стандарт не съществува, дотолкова, доколкото
всеки друг би бил в противоречие с Наредба № РД-02-20-1 и Регламент (ЕС) № 305/2011. Възложителят формално
не е спазил разпоредбата на чл. 48, ал. 2 от ЗОП, но това по никакъв начин не
води до финансово отражение на формалното нарушение - не е нанесена вреда на
средства от ЕСИФ, тоест не е осъществен
третият елемент от състава на нередността.
По тези изложени съображения
жалбоподателят счита, че липсва
нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 48, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т.
1 и т. 2 от ЗОП, което да представлява нередност по т. 11 от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /по-долу Наредба за
посочване на нередности/.
Моли да се отмени решението
изцяло, включително относно констатираното нарушение по т.1.
При така установената фактическа
обстановка, релевантни с оглед установяване дали оспореното решение е материално
законосъобразно, са следните въпроси:
Налице ли е нередност по смисъла
на чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които
"нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, а именно: 1.Доказано
ли е нарушение на разпоредба на съюзното
право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект
/оператор/; 2. Има ли нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз,
като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за
настъпване на такава вреда и 3. Има ли причинна връзка между нарушението и
вредата.
По-конкретно по отношение на
коментираното в настоящото изложение за целите на преюдициалното запитване
нарушение по т.1.1 от оспореното решение, представлява ли същото нарушение на :
а/ разпоредбите на точка 11,
буква „б” на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017
г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и
доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19
от 6.03.2020 г. доп., бр. 102 от 23.12.2022 г., в сила от 23.12.2022 г. /в
приложимата редакция към датата на постановяване на процесното решение за
налагане на ФК/ - т.11-„Използване на: – основания за отстраняване, критерии за
подбор, критерии за възлагане, или – условия за изпълнение на поръчката, или –
технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от
настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или
участниците.“, буква „б“ - случаите, при
които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице
минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са
допуснати и отговарят на критериите за подбор;
б/разпоредбите на чл.2, ал.2 и
чл.48, ал.2 от ЗОП във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП;
в/разпоредбите на чл.160 на
Регламент /ЕС, Евратом/ 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета.
На горните зададени въпроси отговор ще даде
настоящият състав на съда при постановяване на решението по подадената срещу
оспореното решение жалба. За правилното изясняване и отговор на част от поставените въпроси е необходимо да се
извърши тълкуване на разпоредбите на общностното право, и по конкретно на
Директива на ЕП и на Съвета, която е транспонирана в българското
законодателство, но чийто смисъл и съдържание от гледна точка на конкретното
оплакване за липса на нарушение по чл.2,
ал.2 и чл.48, ал.2 от ЗОП във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, не е ясен.
По – конкретно, по отношение на
непосочването в документацията на възможност да се предложи еквивалент на
посочените стандарти – относно бордюрите и кабелите, съдът съобразява следното:
Съгласно сочената като нарушена норма на чл.48, ал.2 от ЗОП, всяко посочване на
стандарт, спецификация, техническа оценка или техническо одобрение по ал. 1, т.
2 следва да е допълнено с думите "или еквивалентно/и". В случая не е
спорно, че такова посочване не е налице в документацията по обществената
поръчка по отношение на стандартите.
Нормата на чл.48, ал.2 от ЗОП транспонира изискванията на
ДИРЕКТИВА 2014/24/ЕС НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА
от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива
2004/18/ЕО и специално на чл.42 от същата. Съгласно чл.42, §1, изр.първо,
Техническите спецификации, определени в приложение VII,
точка 1, се посочват в документацията за обществената поръчка. В техническите
спецификации се определят необходимите характеристики на строителството,
услугата или доставката. Съгласно чл.42, §2, техническите спецификации трябва
да осигуряват равен достъп на икономическите оператори до процедурата за
възлагане на обществената поръчка и да не водят до създаване на необосновани
пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция.
Съгласно чл.42, §3, буква „б“, без да се засягат задължителните национални
технически правила, доколкото те съответстват на правото на Съюза, техническите
спецификации се определят по един от следните начини: … б) чрез препратка към техническите спецификации
и в ред по тяхното предимство — на националните стандарти, които транспонират
европейски стандарти, европейски технически оценки, общи технически
спецификации, международни стандарти, други технически еталони, установени от
европейски органи по стандартизация, или когато няма такива - чрез препратка
към националните стандарти, националните технически одобрения или националните
технически спецификации, отнасящи се до проектирането, метода на изчисление и
изпълнение на строителството, както и до използването на доставките; при всяка
препратка се добавят думите „или еквивалентно(и)";
Съгласно
посоченото приложение VII, 2) „стандарт" означава техническа
спецификация, приета от признат орган по стандартизация, за многократно или
непрекъснато приложение, съответствието
с която не е задължително и която е някое от следните: а) „международен
стандарт" означава стандарт, приет от международна организация по
стандартизация и достъпен за широката общественост; б) „европейски
стандарт" означава стандарт, приет от европейска организация по
стандартизация и достъпен за широката общественост;
в) „национален стандарт" означава стандарт, приет от национална
организация по стандартизация и достъпен за широката общественост.
Видно
от така посочените норми, чл.42 от директивата има предвид „стандарт" в
смисъл на техническа спецификация, приета от признат орган по стандартизация,
за многократно или непрекъснато приложение, съответствието с която не е задължително.
От
друга страна, е налице РЕГЛАМЕНТ (ЕС) № 305/2011 НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА
СЪВЕТА от 9 март 2011 година
за определяне на хармонизирани условия за предлагането на пазара на строителни
продукти и за отмяна на Директива 89/106/ЕИО на Съвета. Съгласно съображение 1
и 2 от същия, Правилата на държавите - членки изискват строежите да са
проектирани и изпълнени така, че да не застрашават безопасността на хора,
домашни животни или имущество, нито да увреждат околната среда. (2) Тези
правила влияят пряко върху изискванията към строителните продукти. Тези
изисквания впоследствие се отразяват в националните стандарти за продуктите,
националните технически одобрения и други национални технически спецификации и
разпоредби, свързани със строителните продукти. Поради своите различия тези
изисквания затрудняват търговията в рамките на Съюза. Съгласно съображение 14, когато
дадена предвидена употреба изисква гранични нива по отношение на съществените
характеристики, на които трябва да отговарят строителните продукти в
държавите-членки, тези нива следва да са установени в хармонизираните
технически спецификации. Съгласно съображение 16, граничните нива, определени
от Комисията в съответствие с настоящия регламент, следва да бъдат общопризнати
стойности за съществените характеристики на въпросния строителен продукт по
отношение на разпоредбите в държавите-членки и следва да осигуряват високо
равнище на закрила по смисъла на член 114 от Договора за
функционирането на Европейския съюз (ДФЕС).
Въз
основа на тези съображения по ред, посочен в Регламента, съгласно чл.17, §1 от
същия Европейските органи по стандартизация, изброени в приложение I към Директива
98/34/ЕО, създават хармонизирани стандарти на основата на
искания (наричани по-долу „мандати"), които се издават от Комисията в
съответствие с член 6 от посочената директива след консултиране с Постоянния
комитет по строителство, посочен в член 64 от
настоящия регламент.
Каква
е правната природа на същите хармонизирани стандарти, е обсъждано в решения на
Съда на Европейския съюз .
Съгласно Решение на Съда (трети състав) от 27 октомври 2016 година по
дело C-613/14, т.40 - От изложеното по-горе следва, че хармонизиран
стандарт като разглеждания в главното производство, приет въз основа на Директива
89/106 и отпратките за който са били публикувани в Официален вестник на
Европейския съюз, е част от правото на Съюза, след като именно чрез позоваване
на разпоредбите на такъв стандарт се определя дали презумпцията по член 4, параграф 2 от
Директива 89/106 е приложима или не към даден продукт.
Посочената презумпция гласи: Материалите се приемат за годни за употреба от
държавите-членки, ако са подходящи за добре проектирани и изпълнявани
строителни работи по предназначението си, и са признати за безопасни по реда на
съществените изисквания на член 3, а
маркировката „СЕ" върху тях свидетелства, че изпълняват изискванията на
настоящата директива, включително и че са преминали успешно процедурите по
оценка на съответствието, посочени в глава V, както и процедурите в глава III.
Съгласно
Решение на Съда (първи състав) от 17 декември 2020 година по съединени дела
C-475/19 P и C-688/19 P, и там точки 65-66 „… както следва от съображения 1 и 2 от Регламент № 305/2011,
макар правилата на държавите членки да изискват „строежите" да са проектирани
и изпълнени така, че да не застрашават безопасността на хора, домашни животни
или имущество, нито да увреждат околната среда, тези правила влияят пряко върху
изискванията към „строителните продукти", които на свой ред и поради
своите различия затрудняват търговията в рамките на Съюза.
66 Ето защо, за да улесни свободното им движение, предметът на Регламент № 305/2011
съгласно член 1 е да определи условията за пускането или предоставянето на пазара
на „строителни продукти" посредством установяването на хармонизирани
правила за това как да се изразят експлоатационните показатели на тези продукти
по отношение на техните съществени характеристики и как да се използва
маркировката „СЕ" за тези продукти.“
В случая посочените стандарти по отношение на
бетоновите бордюри и кабелите са хармонизирани стандарти по смисъла на
Регламента, поради което може да се приеме, че са задължителни. По тази причина
се поставя въпроса дали попадат в хипотезата на чл.42 от Директивата за
обществените поръчки, от отговора на който въпрос следва да се прецени дали
възложителят е длъжен, респективно има ли право да изисква еквивалент на
стандарта. Като следва да се съобрази и факта, посочен в писмо вх.№3527/7.06.2023 год. от Български институт
за стандартизация, че не са налице други стандарти. Което от своя страна ще
даде отговор на въпроса дали същите стандарти са задължителни по отношение на
строителните продукти – бордюри и електрически кабели, които изпълнителят следва
да влага в строежа.
Правомощие
да извършва тълкуване на общностното право притежава единствено Съдът на ЕС, на основание чл.267, ал.3 от
ДФЕС.
След
преглед на практиката на Съда на ЕС, настоящият състав на съда установи, че
липсва произнасяне на СЕС, по идентичен или сходен въпрос в производство
по тълкуване или отмяна.
Настоящото
преюдициално запитване е по инициатива на съда, пред когото е поставен за
разглеждане спорът.
С
оглед на всички изложено по-горе, производството по настоящото дело следва да
бъде спряно и да се отправи преюдициално запитване до СЕС.
Воден
от горното и на основание чл.267, §1, б.”б” от ДФЕС, чл.628 , чл.629, ал.3 и чл.631 от ГПК във връзка с чл.144 от АПК,
Административен съд Плевен, пети състав
ОПРЕДЕЛИ:
ОТПРАВЯ
преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз по следния въпрос:
Следва
ли чл.42, §3, буква „б“ във връзка с т. 2) от приложение VII от
ДИРЕКТИВА 2014/24/ЕС НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА
от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива
2004/18/ЕО да се тълкува в смисъл, че е допустима национална правна уредба и
съдебна практика, съгласно която възложителят на обществена поръчка винаги е
длъжен да посочи в обявлението за поръчката израза „или еквивалентно(и)"
по отношение на изискван стандарт, включително и в случай, че изисква
съобразяване с хармонизиран стандарт, действащ на основание РЕГЛАМЕНТ (ЕС) №
305/2011 НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА
от 9 март 2011 година за определяне на хармонизирани условия за предлагането на
пазара на строителни продукти и за отмяна на Директива 89/106/ЕИО на Съвета,
респективно издаден на основание отменената Директива 89/106/ЕИО на Съвета?
СПИРА
производството по административно дело №250
по описа на Административен съд Плевен за 2023 год. до произнасяне на Съда на
Европейския съюз.
Определението
не подлежи на обжалване.
Преписи
от определението да се изпратят на страните.
СЪДИЯ:/п/